（民商法学专业论文）论知识产权请求权.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 知识产权请求权是基于知识产权受到侵害或者有受到侵害之虞而产生的一种 救济权利。知识产权与物权同为绝对权的属性，决定了它们在绝对权请求权的制 度配置上应该具有一致性。知识产权请求权是知识产权所具有的绝对性和专有性 的必然效力的反应。确立知识产权请求权的意义在于，其与债权请求权一并构成 了知识产权私法保护的制度基础。虽然知识产权请求权已经引起有关学者的关注 和研究，但总体而言，对知识产权请求权的研究才刚起步，认识还不够深入、具 体和统一。由于在绝对权请求权研究方面的相对滞后，加之民事责任体系的混乱 所导致的侵权法的不周延，我国知识产权法上并没有确立知识产权请求权制度。 本论文对知识产权请求权所涉及的基本范畴进行了探讨，力图为我国知识产权请 求权制度的构建提供理论参考。 本论文分四部分对知识产权请求权展开论述。 第一部分，参照请求权的发展历史及私权的保护体系来系统阐述知识产权请 求权的理论基础，并进行知识产权请求权的比较立法分析，总结各国家、国际组 织的立法实践和经验，通过知识产权与物权的比较来阐明确立知识产权请求权的 现实基础，对建立知识产权请求权的原因进行客观分析。 第二部分，通过对知识产权请求权和物权请求权的比较分析，得出知识产权 请求权的概念和性质，界定了知识产权请求权的具体内容。 第三部分，着重分析了知识产权请求权的具体行使，包括行使的主体、对象、 条件和后果等内容，并深入阐述了知识产权请求权在司法实务中的体现，对深入 理解、研究知识产权请求权并促进知识产权请求权的司法应用具有重要意义。 第四部分，分析我国构建知识产权请求权制度的重要意义，并通过对我国民 法及知识产权单行法的相关规定的论述，得出我国并未确立真正意义上的知识产 权请求权制度的结论。同时，对我国知识产权请求权制度的构建进行框架设计， 提出构建的指导原则和一系列立法建议，明确我国法律上应当确立停止侵害、妨 害预防、废弃拆除和信息获取等知识产权请求权类型。 关键词：知识产权，知识产权请求权，物权请求权 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t t h ec l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sar i g h to fr e l i e fp r o d u c e dw h e ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi sv i o l a t e d t h en a t u r et h a tb o t l li n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dr e a ld g h tb e l o n gt o a b s o l u t er i g h td e c i d e dt h e i rc o n s i s t e n c yo nt h ei n s t i t u t i o n a ls t r u c t u r eo fc l a i mo n a b s o l u t er i g h t t h ec l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sar e f l e c t i o no fn e c e s s a r yl e g a l v a l i d i t yo w e dt oa b s o l u t e n e s sa n dm o n o p o l yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h ed e f i n i t i o no f c l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a sb r o u g h tm e a n i n gh e r e 嬲i tf o r m e dt h ei n s t i t u t i o n a l b a s i so fp r i v a t el a wp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yw i t hc l a i mo fc r e d i t a l t h o u g h c l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a sa t t r a c t e ds o m es c h o l a r s a t t e n t i o n , t h es t u d yo nt h i s f i e l dh a sj u s tb e e np u ta tas t a r t i n gp o i n tw h i l et h e r ea r en od e 印，c o n c r e t ea n du n i f i e d r e a l i z a t i o n st oi t d u et ol a gi ns t u d yo nc l a i mo fa b s o l u t er i g h t sa n du n d i s t r i b u t e d q u a l i t yo ft o r tl a wc a u s e db yt h ec o n f u s i o no fc i v i ll i a b i l i t yi n s t i t u t i o n , i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a wi nc h i n a d o e s n te s t a b l i s hi n s t i t u t i o no fc l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h i s t h e s i sh a sm a d es o m ed i s c u s s i o no nb a s i cc a t e g o r i e st h ec l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i n v o l v e d ，t r y i n gt om a k es o m et h e o r e t i c a lr e f e r e n c e st oi n s t i t u t i o n a le s t a b l i s h m e n to f c l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nc h i n a t h e r ea r ef o u rp a r t st od i s c o u r s eu p o nt h ec l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h ef i r s tp a r th a ss y s t e m a t i c a l l yd e m o n s t r a t e dt h e o r e t i c a lb a s i so ft h ec l a i mo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya c c o r d i n gt od e v e l o p i n gh i s t o r yo fc l a i mr i g h t sa n dl a wp r o t e c t i o n i n s t i t u t i o no fp r i v a t el a w t h i sp a r th a sa l s om a d es o m ec o m p a r a t i v el e g i s l a t i v ea n a l y s i s o fc l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , s u m m a r i z e dl e g i s l a t i v ep r a c t i c e sa n de x p e r i e n c e so f o t h e rc o u n t r i e sa n do r g a n i z a t i o n s ，i no r d e rt o c l e a rt h er e a l i s t i cb a s i so fc l a i mo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dm a k ea o b j e c t i v ea n a l y s i so ni e a s o n so fe s t a b l i s h m e n to fc l a i m o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yb yc o m p a r i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dr e a lr i g h t 1 1 1 es e c o n dp a r th a sg i v e no u tt h ed e f i n i t i o na n dq u a l i t i e s 嬲w e l l 嬲c o n c r e t e c o v e r a g eo fc l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt h r o u g hc o m p a r a t i v ea n a l y s i so fc l a i mo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dc l a i mo fr e a lr i g h t t h et h i r dp a r tm a i n l ya n a l y z e dt h ep r a c t i c a le x e r c i s eo fc l a i mo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y , i n c l u d i n gt h es u b j e c t , o b j e c t , c o n d i t i o na n dr e s u l t so fi t sp r a c t i c e i ta l s o d e m o n s t r a t e dt h er e f l e c t i o no fc l a i mr i g h to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e a tac l o s e rr a n g e i th a si m p o r t a n tm e a n i n g si nt h o r o u g hu n d e r s t a n d i n ga n dt h er e s e a r c h o nc l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dw i l lp r o m o t e st h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no fc l a i mo f 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 i n t e l l e c t u a lp r o p c 濉y t h ef o r d lp a r ta n a l y z e dt h ee s s e n t i a ls i g n i f i c a n c eo fl a wi n s t i t u t i o no fc l a i mo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , c o n c l u d e dt h a tt h e r en or e a ll a wi n s t i t u t i o no fc l a i mo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi nc h i n a a tp r e s e n tt h r o u g he x p o s i t i o no fc o r r e l a t i v ec l a u s e si nc i v i ll a wa n di i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wi no u rc o u n t r y i nt h em e a n w h i l e ，t h i st h e s i sh a sm a d es o m e s u g g e s t i o n so nc o n s t r u c t i n gal a wi n s t i t u t i o no fc l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，p u t t i n g o u td i r e c t i v ep r i n c i p l e so fi t se s t a b l i s h m e n ta n das e r i e so fl e g i s l a t i v ea d v i c e s ，a n d d i s c o u r s e dt h a tt h e r es h o u l db ec o n c r e t ec a t e g o r i e so fc l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n l a ws u c ha st h ec l a i mo fs t o p p i n gi n f r i n g e m e n t ，t h ec l a i mo fp r e v e n t i n gi n f r i n g e m e n t , t h ec l a i mo fa b a n d o n i n gi n f i i n g i n gg o o d s ，t h ec l a i mo fg e t t i n gi n f o r m a t i o na n ds oo n k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，c l a i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , c l a i mo fr e a lr i g h t m 学位论文独创性声明 本人 声明 所呈交的酞 士 学 位 论文 兰匕幽壶鲎盆盔兹是我不入在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人己经发表或撰写过的研 所做的任何贡献均己在论文中作了明确的 学位论文作者签名：弓六 导师签名：磊亥弛 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库出版章程( 以 下简称“章程 ) ，愿意将本人敝士学位论文盈丝歪弦龇 提交中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社( c n k i ) 在中国博士学位论文全文数 据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文 数据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论 文全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n l 【i 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网上 学可 容。 作者 备注 该论文属于涉密论文，其密级是，涉密期限至 年一月日。 说明：本声明及授权书：鲤装订在提交的学位论文最后一页。 重庆大学硕士学位论文1 引言 l 引言 在民事权利体系中，知识产权是与传统的财产所有权相区别而存在的，因为 知识产权的客体是一种没有形体的创造性的智力成果，是一种精神财富回，客体的 非物质性也正是知识产权的本质属性。可以说，知识产权制度的建立，是民事权 利体系不断扩张的结果，而知识产权制度的核心就是知识产权的保护。但在当今 知识经济时代，科技发展迅猛，日新月异，侵犯知识产权的行为也呈现多样化、 复杂化、严重化等趋势，如何更好地保护知识产权已成为世界各国共同面临的重 要问题。作为知识产权的保护对象，知识产品是独立于传统意义上的物的另类客 体，因而无法简单采用罗马法以来适用于传统财产权制度的保护形式来进行保护。 知识产品难开发、易复制，一旦侵权产品进入流通领域，便无法有效地制止，无 从救济。所以，保护知识产权，应更强调事前救济、防范性救济。知识产权请求 权可以有效地帮助知识产权权利人制止“即发侵权刀，防止侵权的继续发生和再次 发生，起到了防患于未然的作用。在知识产权请求权体制下，只要知识产权受到 侵害或有被侵害的危险，权利人就可以行使请求权，知识产权请求权的行使无需 证明对方有过错，也不以实际损害的发生为前提条件，更不会因诉讼时效而消灭。 虽然我国立法及司法实践已经初步构建了保护知识产权的相关制度，有些制度也 初步具备了知识产权请求权的特征，如诉前停止侵犯专利权、商标权、著作权等 制度。但在总体上对于知识产权请求权的认识仍较为浅显、分散，没有形成统一、 明确的知识产权请求权理论体系和制度规则，不利于更好地保护知识产权。 基于此，本论文拟对确立知识产权请求权的理论基础和现实基础、知识产权 请求权的概念、基本内容和行使等问题进行深入探讨，在此基础上形成构建我国 知识产权请求权的制度设计和立法建议，以期对我国知识产权保护机制的进一步 完善有所裨益。 。这是传统理论中有关知识产权客体的通说。 。对象足一种事实存在，一种自然状态；客体足一种 去律关系的要素之一，是一种利益实现的手段，是一种 方式。这是刘春用教授2 0 0 6 年在北京市第一中级人民法院“外观设计司法保护高层论坛”的观点。 重庆大学硕士学位论文 2 构建知识产权请求权制度的理论和现实基础 2 构建知识产权请求权制度的理论和现实基础 2 1 知识产权请求权的理论基础 2 1 1 大陆法系国家的私权保护制度的演变：从“诉 到“请求权 罗马法上的“诉 的权利保护制度 罗马法未将实体法和诉讼法加以区分，因此权利的一系列制度，包括权利的 保护都是由诉讼制度所规定。在罗马人的观念中，“权利必须有诉权的保障，否则 即形同虚设 n 1 ，即先有诉权而后有权利。十二铜表法的规定即是这种观点在 立法上的反映。在私法领域，诉讼是供罗马市民要求国家维护自己遭受漠视的权 利的手段，诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。通过诉讼的方 式来保护权利，即将权利救济予以制度化，诉的首要意义在于为权利建立一种有 效的保障机制。 诉的制度贯穿于罗马法发展的各个历程，法律诉讼时期针对具体的事实规定 了诉，只有发生的事件与法定的诉相符时，才能通过诉讼方式进行解决。罗马法 中存在着大量不同类型的诉，它们有些是为权利而设置，有些是为法律关系而设 置。在诸种诉讼中，基本的划分是“对人的诉讼 和“对物的诉讼 。对人之诉涉 及权利人与某个特定当事人之间的法律关系，若当事入侵犯了产生于该关系的权 利，这种关系就是债的关系。对物之诉本是维护物权或对物权的诉讼，但一般而 言，对物之诉是指为维护可能遭受其他第三人侵犯的绝对权利而进行的诉讼，这 类权利除了物权之外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。船1 从权利层面上讲，审判对象就是使诉得以成立的要件事实的存在与否，诉讼 标的由诉明确加以规定，即依原告主张的诉构成诉讼标的，诉讼标的不是已发生 事件的本身，而是原告以法律为基础选择的法律事件，即原告进行法律加工后的 案件成为诉讼标的。当事人身份的确定，某种程度上取决于诉讼标的理论，己经发 生的案件本身不能成为诉讼标的，而是以能够认为该案得以成立的诉的存在作为 审判的对象1 。 以诉权保护私权的法国民法 法国法的权利保护制度主要有以下两方面的特征：第一，并未确立请求权的 概念，而是以“诉权 制度的确立来保护私权。法国法在对罗马法继承的基础上， 实现了实体法与程序法的分离。同时据法国新民事诉讼法典第3 0 条的规定， 诉权是指“提出某项请求的人对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取，以 便法官裁判该项请求是否有依据的权利；对于他方当事人，诉权是指辩论此项请 求是否有依据的权利 。法典第一次抽象地规定了诉权的概念，使得诉权体现 2 重庆大学硕士学位论文2 构建知识产权请求权制度的理论和现实基础 为一种诉讼法上的请求，与这种请求相对应的是实体权利的整体，而不再是实体 法上的某一项具体权利。诉权实现了实体权利与确保这种权利得到确认的诉讼程 序之间的结合。诉权与实体权利相分离成为诉讼上的一种抽象的请求，为请求权 从诉权中分离出来奠定了基础。第二，被保护的物权标的的范围较窄，多限于不 动产，而且他物权的保护也仅限于用益物权，如使用权、用益权、役权。在传统 的法国法上，根据诉权所行使的权利的性质，将诉权分为物权诉讼( 也称对物诉 讼) 、债权诉讼( 也称对人诉讼) 和混合诉权三种类型。混合诉权是法国民事诉讼 法从优士丁尼法学阶梯继受而来，所谓的混合诉权不过是指其中结合有两种 请求的诉权，一为物权请求，另一为债权请求。其次，依据权利行使的标的，将 诉权分为动产诉权和不动产诉权，并将不动产诉权进一步细分为占有诉权和本权 诉权。 请求权的产生：德国民法上的私权保护制度 请求权的概念是由德国学者温德夏德最先提出来，其制度化也是由德国民法 典首先完成，德国民法典的颁布旌行，使请求权制度得以确立。德国民法典立 足于实体法体系，权利与私权保护之间的媒介是请求权而不是诉权。请求权概念 的确立，使得诉讼法体系向实体法体系的转换得以实现和完成。德国法上的请求 权制度以物权请求权和债权请求权的二元结构为基本构造，这很大程度上是因为 德国民法将物权与债权进行了严格的区分。 德国民法中关于请求权的规定十分详尽、细致，物权请求权和债权请求权是 私法上两种重要的权利保护手段。物权请求权是根据各种物权的妨害方式而设计 的，物权的妨害方式包括现实的侵害和未来的妨害，所以，德国民法典规定的 物权请求权包括针对现实侵害的返还请求权和排除妨害请求权，以及针对未来可 能发生的侵害的请求权，如不作为的请求权。德国民法典物权篇并无物权通则 的规定，物权请求权是规定在所有权中，通过请求权来达到对其他物权进行保护 的目的。在德国，除了物权请求权外，对于物权的保护，还有德国民法典第 8 2 3 条规定的损害赔偿请求权以及不当得利返还请求权等。1 德国民法典中债 权请求权的种类非常多，主要有无因管理请求权、不当得利返还请求权、损害赔 偿请求权、共同关系废止请求权等。由于德国民法典中的请求权制度从创设 之初就是针对有体物的保护问题，因而无法为知识产权这种新兴权利提供保护， 同样，德国民法的请求权体系也没有为人格权提供基于该权利的绝对性而产生的 请求权保护手段，因为德国民法典的总则只规定了“权利主体 的有关内容 而缺乏对人格权的规范，从而导致“民法上的人与“权利主体”的分裂。 2 1 2 知识产权请求权的确立 知识产权的私权性 重庆大学硕士学位论文2 构建知识产权请求权制度的理论和现实基础 关于知识产权的私权性，美国学者劳伦斯莱斯格曾作过这样精辟的阐述， 他说：“包括版权在内的知识产权是人们对无形的智力成果享有的垄断性权利，该 权利促使那些具有创新精神和竞争意识的企业投资于知识产品的研究开发，并承 担相应的市场风险。西方社会的高度工业化及发达的技术、文化市场，离不开知 识产权是私权这个法律原则二百年来所作出的贡献。一1 换句话说，“谁投资即 由谁获取收益、承担风险 的理论，决定了产生于知识产品之上的权利的私权性 质，这和传统民法上的“财产权劳动理论是一致的。由此可见，知识产权也是 绝对权、专有权。知识产权与物权在权利属性上具有可类比性。无论未来社会如 何变迁，只要社会经济和文化发展的基本前提是鼓励创造知识产品，知识产权法 就必须保证知识产品的创造者通过市场获取价值回报和利润，不能偏离“私权 这一基本点来保护创造者的知识产权。 知识产权的私权性的应然结果：确立知识产权请求权 请求权是私权救济的制度常态，对于任何一项私权而言，如果其保护制度缺 乏相应请求权的内容，那么该保护制度肯定是不完善的。请求权制度的确立不仅 是保护私权的需要，也是私权体系构建上的需要。在大陆法系，人们把物上请求 权、人格权的请求权、知识产权的请求权统称为绝对权的请求权，具体表现为停 止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权等等。这是 绝对权为使自己保持或者恢复其圆满状态所必需的。法律若使物权成为真正的物 权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权，就必须赋予这些 绝对权以请求权。只要绝对权受到侵害，不管行为人有无过失，不论该行为是否 构成侵权行为，绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权，完全不受侵权行为 法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或通过诉讼机制使自己保持或者恢 复其圆满状态一言以蔽之，民法立法，必须给绝对权配置绝对权请求权。口1 物权是绝对权，而知识产权与物权的本质属性具有一致性，其也具有绝对性、专 有性，因而需要类似于物权请求权的方法予以保护。 由此可见，知识产权请求权的存在是客观的、必然的。知识产权请求权的制 度构建，一方面是因为知识产权本身的权利构建所需，按照“原权一救济权”的 私权构造模式，知识产权请求权与债权请求权一同构成知识产权完整的救济制度； 另一方面是基于权力的绝对性，任何绝对权都应当配置有绝对权请求权这一救济 权利，知识产权也不例外，应确立知识产权请求权与物权请求权相对应，并从知 识产品的非物质属性、知识产权表现为专有权的特性出发来构建知识产权请求权 制度的内容。 4 重庆大学硕士学位论文2 构建知识产权请求权制度的理论和现实基础 2 2 知识产权请求权的比较立法分析 知识产权请求权不仅在理论上有深刻的根源和正当理由，在各国的立法实践 中，也包含有知识产权请求权的相关内容，只不过在形式上，有些表现为知识产 权请求权制度的确立，有些则表现为物权请求权的简单移植。但这些立法实践无 疑都是知识产权请求权存在最有力的客观证明和确立的依据。 2 2 1 日本的“差止请求权 日本是当今世界上对知识产权请求权规定得最为完备的国家，它全面地规定 了知识产权请求权制度的内容，在其专利法、商标法、反不正当竞争法中都规定 了知识产权的“差止请求权 。其专利法第一百条第一款规定了“停止或预防 侵害请求权，规定如下：“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者 独占实施权者、或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。 商标法第三十六 条除了规定了停止侵害和消除危险请求权，还规定了废弃拆除请求权的内容，表 述为：“商标权所有者或者专有使用权所有者，对于侵犯自己的商标权或者专有使 用权的人，或者可能进行侵犯的人，有权要求停止或预防其侵害行为。商标权所 有者或者专有使用权所有者根据前款规定进行请求之际，有权要求废弃侵犯行为 的形成物，拆除为侵犯行为所提供的设备，以及其他预防侵犯的必要行为。 著 作权法第一百一十二条也对“差止请求权进行了明确规定：“著作权中的差止 请求是指作者、著作权人、出版权人及著作权邻接人针对侵犯作者人格权、著作 权、出版权及作品邻接权利的侵权人或有侵害之虞的人，请求停止侵害或预防侵 害的发生；权利人在请求的同时，可以要求废弃构成侵权行为的物、侵权产生的 物、仅供实施侵权行为的机械或器具，或者有权请求设置停止侵害或预防侵害所 需要的措施。”日本反不正当竞争法第三条、实用新型法第二十七条和外 观设计法第三十七条也都对差止请求权进行了明确的规定。日本立法确立“差 止请求权 的理论依据一方面是知识产权与物权同为私权的本质属性的必然要求， 另一方面则是侵权行为的违法性。 2 2 2 德国及我国台湾地区的类推适用 德国 德国民法典中没有关于知识产权的规定，学说上也没有正式提出和明确知识 产权请求权这一概念，它是通过所有权类推适用于知识产权的方法来确认和保护 知识产权，明确赋予了知识产权与物权相同的保护方法，从而在客观上承认了知 识产权请求权的存在及其对保护知识产权之重要意义。1 9 0 0 年德国民法典首 次明确规定了物权请求权，并建立了相应的制度。同时，据德国民法的规定，妨 害除去、妨害预防的效力除及于物权外，还及于姓名权、占有权、商号权( 商法 第3 7 条) 、商标权( 商标法第2 4 条) 、特许权( 特许法第4 7 条) 、著作权、渔业 5 重庆大学硕士学位论文2 构建知识产权请求权制度的理论和现实基础 权、矿业所有权、专卖权等权利。这便是物权请求权类推适用于知识产权的保护。 这种立法技术同样得到了学者们的认同和首肯，德国学者卡尔拉伦茨认为： “因为物权法为一切财产法的基础，故上述规则并不妨碍依据物权法原理对知识 产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用 。 德国学者沃尔夫认为：“其他的绝对权利也可以通过不作为及排除妨害请求权得到 保护，从德国的民法典和单行法律当中可以得出德国先进法律的一个基本原则， 即每一个绝对权都与德国民法典第1 0 0 4 条的适用相应，通过不作为请求权和 排除妨碍请求权而得到保护 。圆 此外，德国法还采用了英美法中的“禁令制度来保护知识产权。德国1 9 9 5 年修订的著作权法第9 7 条第1 款规定：“受害人可诉诸对于有再次复发危险 的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害行为系出于故意或过失，则 还可以同时诉请损害赔偿。 如德国1 9 9 4 年修订的商标法第1 4 条规定了享有 请求禁令救济的权利，其第5 款规定如下：任何人违反第2 款至第4 款的规定使 用一个标志，该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。第6 款规定：任何人故 意或过失侵权，都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损失。德国专利法第 1 2 9 条也规定了知识产权人的停止侵害请求权。 我国台湾地区 我国台湾地区著作权法第8 4 条第1 款规定：“著作权人或制版权人对于 侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。 第8 8 条第1 款 规定：“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。 第3 3 条就著作权设立了保全请求权。商标法第6 1 条设立了排除侵害请求权。 专利法第8 l 条就专利权设立了停止侵害请求权。可见，台湾民法在立法上也 承认对知识产权的保护方法应当包括绝对权请求权的方法，但其并没有专门规定 知识产权请求权的内容，也是将物权请求权制度类推适用于知识产权的保护之上。 2 2 3 英美法系国家的“禁令”制度 英、美知识产权法律都赋予知识产权权利人提起禁止侵权行为的禁令救济措 施的请求权。英国专利法规定了相当于知识产权请求权的请求禁令救济的条 款，英国版权法第9 7 条第1 款规定：“在版权的侵权诉讼中，如果事实证明 被告在侵权之时不知道、也没有理由认为其行为所及之作品享有版权，原告则不 能要求损害赔偿，但并不影响其要求采取其他救济方式。根据该法第9 6 条的规 定，在侵犯版权的诉讼中，除了损害赔偿之外，还有禁令、清算等救济方式，而 禁令则类似于不作为请求权或禁止请求权。同时，知识产权侵权的禁令制度对于 美国联邦法院法官和知识产权权利人更是具有无比重要的意义。在美国专利法律 上，禁令和损失赔偿是作为美国对专利权保护的主要民事诉讼救济措施。禁令是 6 重庆大学硕士学位论文2 构建知识产权请求权制度的理论和现实基础 制止专利侵权行为并使专利权免受侵害和侵害危险的一种有效措施。对专利侵权 行为发出禁令的职权专属于美国指定的几个联邦法院所享有。由受诉法院在认为 合理的范围程度内决定采取禁令的范围和程度，且采取禁令的范围和程度要与保 证专利权的安全相适应。隋3 2 2 4t r i p s 的规定 作为世界贸易组织制定的法律制度中的重要组成部分，t r i p s 设定了保护知 识产权的相应标准，并要求成员国的国内立法符合其标准。t r i p s 第三部分有五节 的内容专门规定了知识产权法的相关内容，其中就有对相当于知识产权请求权内 容的规定。t r i p s 第4 5 条第1 款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，尤 其有权在海关一旦放行后，立即禁止有侵犯知识产权情形的进口商品在该当局管 辖范围内进入商业渠道。 同时，t r i p s 也规定了废弃请求权的内容，第4 6 条规定： “为了对侵权活动造成有效威胁，司法当局有权在不进行任何补偿的情况下，将 一经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有 人造成任何损害为限。或者，只要不违背现行宪法的要求，应有权责令销毁该商 品。司法当局还应有权在不进行任何补偿的情况下，责令将主要用于制作侵权商 品的原料与工具排除出商业渠道，排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为 限。 t r i p s 还规定了获取信息请求权的内容，第4 7 条规定：“成员可规定，只要 并非与侵权的严重程度不协调，司法当局均应有权责令侵权人将卷入制造和销售 侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有 人。 此外，t r i p s 第5 0 条规定的“临时措施中”也包括了知识产权请求权的内容。 n 们t r i p s 虽然是规定了成员国司法当局的保护知识产权的权利，但t r i p s 的根本出 发点和目标都是为了更好地保护权利人的知识产权，是肯定了这些知识产权的救 济手段的。所以，将这些权利赋予知识产权权利人及使用人是完全可行的，这些 权利也是权利人应该享有的。 从各国及国际上的立法实践，可以看出，并非各国都明确确立了知识产权请 求权制度，但知识产权请求权是客观、现实地存在着的，其正作为知识产权的救 济手段发生着作用，只是其作用的表现形式不同而已。 2 3 构建知识产权请求权的现实基础 2 3 1 知识产权与物权的比较 知识产权与物权作为私权，在权利本质属性上具有一致性，从法哲学和经济 。t r i p s 是a g r e e m e n to nt r a d e - r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ，是与贸易有关的知识产权 ( 包括假冒商品贸易) 协议( 草案) 的简称，是关贸总协定知识产权协议的英文缩写。t r i p s 协议涉及的知 识产权共有以下八个方面：著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图 设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制。 7 重庆大学硕士学位论文2 构建知识产权请求权制度的理论和现实基础 学两方面来分析，二者具有相同的理论渊源，都为绝对权，都具有排他性。前文 已述，物权请求权是保护物权的重要手段，知识产权也应有相同的制度配置，即 “知识产权请求权 。各国在立法上虽然都设置有“知识产权请求权的相关内容， 但都没有明确用“知识产权请求权 来进行设置和规范。明确提出知识产权请求 权的概念，有利于在理论上厘清知识产权与其保护制度以及知识产权保护制度与 其他绝对权保护制度之间的关系。 虽然知识产权与物权有相同的本质，但二者在具体的权力属性方面还是有很 大的差异。第一，知识产权是专有权而非支配权。知识产权不是对有体物的直接 支配，它是权利人对无形的知识产品进行独占和专有的权利，而物权则是权利人 对有体物进行直接支配的权利，二者的权利对象不同。知识产权的专有性还包括 权利人的禁止权，即只要未取得权利人的授权，任何入都不得利用知识产权来生 产有关产品。可见知识产权权利人的禁止权的禁止范围更广，而不是物权排他性 权利所指向的单个具体的有体物。第二，知识产权没有明确的权利边界。物权针 对的是有形的物，占据了一定的物质空间，因而权利边界很明确、具体。而知识 产权的对象是无形的知识产品，并非是对知识产品的物质载体的直接支配。知识 产品是一种“抽象物 ，因而其不可能有明确的权利边界。知识产权权利人的专 有范围通常是通过解释的方法来界定，而不可能有物权的明确而具体的支配范围。 第三，知识产权的绝对性有限制。物权的绝对性是绝对的，权利人可以排斥任何 人对其标的物的不法侵占、妨害和毁损，其绝对性不受他人、地域或时间的限制。 而知识产权的排他性和独占性则是相对的，其排他性是排斥非专有人对知识产品 的不法仿制、妨害或剽窃。合理使用、临时过境等制度对知识产权的权能都形成 了一定的限制，知识产权还受到地域性和时间性的限制。第四，知识产权不具有 物权的追及效力，知识产权的客体非物质性决定了其不可能有追及效力，因为人 们利用知识产品不需要对其进行直接的支配，只要了解有关信息即可，追及效力 对知识产权没有意义。第五，对知识产权侵权的认定也有其独特性。剽窃、篡改、 仿制是侵犯知识产权的主要表现形式，在判定侵权时，首先要确定提出主张的人 是否确实享有权利，这是其与物权最大的区别。知识产权的保护对象是无形的知 识产品，因而在判断知识产品是否是符合法律规定而产生的知识产权上，不如物 权那么客观、直接。物权侵权的行为一般会导致物权人无法再对物进行支配和利 用，而知识产权的侵犯则并不影响权利人对知识产品的继续使用，因而在知识产 权侵权的认定上，只要妨害了知识产权权利人对知识产品的独占实施就构成侵权。 此外，侵犯知识产权的行为还具有广泛性和类型多样化等特征，使得对知识产权 回知识产品不发生有形控制，不发生有形损耗，不发生消灭的事实处分和有形交付的法律处分 雪澳大利亚教授p e t e rd 髓h o s 对知识产品的界定 8 重庆大学硕士学位论文2 构建知识产权请求权制度的理论和现实基础 侵权的认定更为复杂、困难。 2 3 2 从知识产权与物权的异同看构建知识产权请求权的现实基础 由于知识产权与物权在权力属性上存在的诸多差异，二者的请求权制度在权 利内容和行使方式等方面都会有较大的差异。知识产权权利人对知识产品没有直 接的有形控制、占有，因而在知识产权请求权制度中，就不会有物权请求权所包 含的返还请求权和恢复原状请求权。然而只要掌握相关信息，即可产生知识产权 侵权行为，这虽不妨碍权利人对知识产品的继续使用，但却侵犯了权利人的专有 权和独占权，因而在知识产权请求权制度中，应该有“废弃请求权的内容，通 过废弃请求权的行使，清除侵权产品，恢复权利人的独占控制。而物权请求权制 度中则不会有诸如“废弃请求权的内容。知识产权请求权中还应有“获取信息 请求权 的内容，知识产权权利人获取的信息是行使停止侵害请求权、废弃请求 权的前提和依据。而物权请求权中则不会有类似获取信息请求权的内容。 可见，知识产权请求权的制度构建绝不能是物权请求权的简单移植。知识产 权请求权不仅是基于原权利的绝对性而产生，而且独立于债权请求权，而且也应 当与物权请求权相区别。笔者认为，应当在立法中明确提出“知识产权请求权 的概念，并形成知识产权请求权自身的内容和规范，使其成为一个独立的请求权， 这样，有利于更好地保护知识产权。 9 重庆大学硕士学位论文3 知识产权请求权概念和内容 3 知识产权请求权概念和内容 3 1 知识产权请求权的概念和性质 3 1 1 知识产权请求权的概念 目前，学术界和实务界对知识产权请求权的概念鲜有论及，没有明确的界定。 但对于物权请求权的研究已趋于成熟，基本形成了一套完整的理论体系。鉴于知 识产权与物权在本质属性的一致性，二者同为绝对权，可以从物权请求权入手， 再结合知识产权的特性给知识产权请求权的概念作出一个科学、准确的界定。这 也是分析知识产权请求权具体性质和内容的基本前提。 对于物权请求权的概念，国内外学者有很多种表述。在德国民法中，物权请 求权是指“当权利人遭受侵害或有受侵害之虞或有继续受侵害之虞时，权利人得 主张排除妨碍、从而恢复其原来完满之权利状态之请求权 。瑞士民法规定物 权请求权是指“权利人对无权占有人得主张交回该物并排除一切不法侵害的权利” n 羽。日本学者我妻荣认为，物权请求权是“当物权之内容之完全实现受到某种情 由的妨碍时，物权人对于妨害其地位的人，可请求其除去妨害，并请求其为使物 权内容能够完全实现的权利 。日本学者田山辉明则认为物权请求权是“物权人在 其权利遭受到侵害或有被侵害的危险时，基于物权而要求特定侵害人恢复其物权 的原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利 。台湾学者史尚宽先生认为“排除 妨碍，回复物权圆满支配状态之请求权，谓之物权的请求权 n 射；王泽鉴先生认 为物权请求权又称物的请求权，它包括两种请求权，“一为基于所有权及其他物权 而生的请求权，即物权人于其物权被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复圆满状 态的权利，这是物权请求权；一为占有人的物权请求权n 钔。谢在全先生认为， 物权请求权是指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满 状态或防止侵害之权利n 引。梁慧星教授认为物权请求权，又称物上请求权，或 基于物权而生的请求权，是指“物权的圆满状态受到妨碍或有被妨碍之虞时，物 权人为回复物权的圆满状态，得请求妨碍人为一定行为或不为一定行为的权利 n 6 1 ；王利明教授认为物权请求权有广义、狭义两种含义，狭义的物权请求权是指 当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防 止侵害，广义的物权请求权还包括占有人的占有保护请求权。n 刀我国物权法 中也规定有返还请求权、排除妨害请求权的物权请求权的内容。 综合以上各种观点，它们基本都是从以下两方面来界定物权请求权的概念。 一方面是行使物权请求权的前提条件，即物权受到侵害或有侵害之虞；另一方面 是行使物权请求权的目标，即恢复物权的圆满状态。所以，在定义知识产权请求 l o 重庆大学硕士学位论文3 知识产权请求权概念和内容 权时，也应该紧紧围绕这两方面的结构来界定，还必须要体现知识产权请求权自