（民商法学专业论文）我国民事责任体系重构论——“两分法”民事责任体系之反思.pdf

山东人学硕f ：学位论文 中文摘要 自罗马法以来，传统民事责任体系一直都是以契约责任和侵权责任这两大部分为 支柱，前者以当事人违反约定义务为前提，后者以当事人违反法律上的一般注意义务 为基础，两者具有不同的构成要件和不同的法律后果，在职责上泾渭分明。但是，现 代社会交易关系日趋复杂，为了使当事人的合法权益得到完整保护，契约法和侵权法 上的义务体系都进行了扩张，从而产生了一批新类型的民事责任，表现为先契约义务、 契约附随义务、后契约义务、安全保障义务等。这些新类型民事责任的出现，打破了 传统契约责任和侵权责任泾渭分明的界限，使得传统“契约傻权 两分法民事责 任体系面临着理论和实践上的双重挑战。本文就是从这一问题出发，对民事责任体系 的重构展开探讨。 第一章，本文首先对传统“契约侵权两分法民事责任体系做了概述。以民 事责任概念为出发点，论述了两分法民事责任形成的理论基础和历史背景，为后面的 探讨研究奠定了基础。 第二章，本文探讨了大陆法系典型国家即法国和德国为适应现代社会发展而对传 统民事责任体系所做的扩张，对审视传统民事责任体系的理论和实践不足，圆满解决 我国民事责任体系所面临的问题提供了很好的借鉴意义。 第三章，本文分析了我国现行民事责任体系所面临的困境，对新类型民事责任的 概念和定位做了详尽的分析，认为这些新类型民事责任既不同于契约责任，也不同于 侵权责任，在传统两分法民事责任体系中难以找到准确的定位。从而引发了突破传统 民事责任体系框架，在契约法和侵权法之外寻求新类型民事责任的发展空间的解决思 路的构想。 第四章，本文对“契约侵权保护 三分法民事责任体系模式进行了构想， 对民事责任体系进行了重构。以德国法上的“统一保护义务关系学说”为出发点，提 出保护义务理论，并以此为基础试图将新类型民事责任统一起来，建立起不同于契约 责任和侵权责任的保护责任类型，以期能够更完整地保护特别结合关系下的当事人的 合法权益。 第五章，主要对恢复原状作为一种具体民事责任承担方式是否具有独立的必要进 山东大学硕i j 学位论文 行了探讨。前四章从宏观角度探讨了对我国现行民事责任体系的重构，第五章则从微 观角度即具体民事责任的种类的角度进一步对民事责任体系的完善进行了构想，这主 要是为了对民事责任体系做更全面的分析。笔者认为恢复原状的各项具体功能在民法 中可以被损害赔偿请求权、绝对权请求权和不当得利返还请求权等共同承载，所以将 恢复原状作为一种独立的民事责任承担方式不能成立，而应将其作为一种制度目的存 在，相应地，民事责任体系也应作出相应的改变，从而在我国未来的民法典中，损害 赔偿应成为民事责任体系的唯一承担方式。 2 【关键词】：民事责任；保护责任；体系重构：恢复原状 饰穆豪 j i q i9 山东人学顺j l ：学位论文 a b s t r c t s i n c et h er o m a nl a w , t h ec o n t r a c tl i a b i l i t ya n dt o r t i o u sl i a b i l i t yr e m a i n st w op i l l a r s o ft h et r a d i t i o n a lc i v i ll i a b i l i t ys y s t e m t h ec o n t r a c tl i a b i l i t y sp r e m i s ei sb r e a c h i n gt h e a g r e e dd u t y , a n dt h et o r t i o u sl i a b i l i t yi sb a s e do nb r e a c h i n gt h en o r m a ln o t i c e dl e g a ld u t y t h e s et w oh a v ed i f f e r e n tf o r m i n gd o c u m e n t sa n dl e g a lc o n s e q u e n c e s t h e ya r ee n t i r e l y d i f f e r e n to nt h ed u t y h o w e v e r , w i t ht h ed e a l i n gr e l a t i o ni nm o d e ms o c i e t yb e c o m e sm o r e a n dm o r ec o m p l e x ，i no r d e rt oc o m p l e t er i g h t sa n db e n e f i t so ft h ep a r t y , t h ec o n t r a c tl a w a n dt o r tl a wa l le x p a n d t h e r e f o r e ，ab a t c ho fn e wt y p ec i v i ld u t i e s ，t h e ya r ef o r m e do ft h e p r e c o n t r a c td u t y , t h ec o n t r a c t u a l c o l l a t e r a l d u t y , t h ep o s t c o n t r a c td u t y , a n d t h e s a f e t y - g u a r dd u t y t h ea p p e a r a n c eo f t h e s ec i v i ld u t i e s ，b r o k e nu pt h ed e e pb o u n d a r yo ft h e t r a d i t i o n a lc o n t a c ta n dt o r t i o u sl i a b i l i t y t h et r a d i t i o n a l ”c o n t r a c t d e l i c t ”d i c h o t o m yc i v i l l i a b i l i t yi sc o n f r o n t i n gw i t ht h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lp r o b l e m s t h i sd i s s e r t a t i o ns t a r t s f r o mt h i sq u e s t i o na n di n q u i r e si n t ot h er e c o n s i t u t i o no ft h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e m t h ef i r s tc h a p t e rg i v e sag e n e r a le x p l a n a t i o no ft h e ”c o n t r a c t d e l i c t ”d i c h o t o m yc i v i l l i a b i l i t y t h i sd i s s e r t a t i o ns t a r t sf r o mt h ed e f i n i t i o no ft h e c i v i ll i a b i l i t y ，d i s c u s s e st h e t h e o r e t i c a lb a s i sa n dh i s t o r i c a lb a c k g r o u n do ft h ed i c h o t o m yc i v i ll i a b i l i t y t h i sp a v e st h e w a yo f t h ef o l l o w i n gd i s c u s s i o n t h es e c o n dc h a p t e rs t u d i e st h ee x p a n s i o no ft h ec i v i ll i a b i l i t ys y s t e mi nf r e n c ha n d g e r m a n yi no r d e rt oa d a p tt ot h em o d e ms o c i a ld e v e l o p m e n t i tp o i n t so u tt h es e t b a c ki n t h et h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h et r a d i t i o n a lc i v i ll i a b i l i t ya n dp r o v i d e sg o o de x a m p l eo n p e r f e c t l ys o l v i n gp r o b l e m so f t h ec i v i ll i a b i l i t yi no u rc o u n t r y t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s e st h ed i l e m m at h a to u rc u r r e n tc i v i ll i a b i l i t ys y s t e mi sf a c i n g ， e s p e c i a l l yo nt h ep a r to fc o n c e p t i o na n dl o c a t i o no fn e wt y p ec i v i ll i a b i l i t y t h e ya r ed i f f e r f r o mc o n t r a c tl i a b i l i t ya n dt o r t i o u sl i a b i l i t y i t sd i f f i c u l tt of i n dap r e c i s el o c a t i o ni nt h e t r a d i t i o n a ld i c h o t o m yc i v i ll i a b i l i t ys y s t e m t h e r e f o r ei n i t i a t e dac o n c e i v et h a tb r e a k i n gt h e t r a d i t i o n a lc i v i ll i a b i l i t ys y s t e mf l a m e ，s e a r c h i n gs o l v i n gt h o u g h t so fd e v e l o p m e n ts p a c eo f n e w t y p ec i v i ll i a b i l i t yb e s i d et h ec o n t r a c tl a wa n d t o r tl a w t h ef o r t hc h a p t e ri n q u i r e si n t o ”c o n t r a c t - d e l i c t p r o t e c t i o n 竹t r i p a r t i t ec i v i ll i a b i l i t y s y s t e m i td i s c u s s e so nt h et h e o r yo f ”e i n e i n h e i t l i c h e ss c h u t z p f l i e h t v e r h a l t n i s ”p u tf o r w a r d b yg e r m a ns c h o l a ra n dr a i s e so b l i g a t i o np r o t e c t i o nt h e o r y i no r d e rt op r o t e c tt h el a w f u l r i g h t su n d e rt h es p e c i a li n t e r g a r t a t i o nr e l a t i o n ，i tt d e st ou n i f yn e wt y p ec i v i ll i a b i l i t yo n t h eb a s i so ft h ep r o t e c t i v ed u t ya n ds e t su pt h ep r o t e c t i v el i a b i l i t yw h i c hi sd i f f e r e n tf r o m t h ec o n t r a c tl i a b i l i t ya n dt o r t i o u sl i a b i l i t y t h ef i f t hc h a p t e ri n q u i r e si n t ot h a tw h e t h e rr e i n s t a t e m e n to w n si n d e p e n d e n tn e c e s s i t y a sac o n c r e t ew a yo fb e a r i n gc i v i ll i a b i l i t y t h ee a r l i e rf o u rc h a p t e r sd i s c u s st h e r e c o n s t r u c t u r eo ft h ec u r r e n tc i v i ll i a b i l i t ys y s t e mi no u rc o u n t r y t h ef i f t hc h a p t e ri st h e a s s u m p t i o na b o u tt h ef u t h e rc o n s u m m a t eo fc i v i ll i a b i l i t ys y s t e m i ti sd i s c u s s e so nt h e m i c r o c o s m i cp o i n to fv i e ww h i c hi st h ec o n c r e t et y p eo fc i v i ll i a b i l i t y e a c hc o n c r e t e f u n c t i o no fr e i n s t a t e m e n tc a nb eb e a r e db yt h ef i g h to fc l a i mf o rd a m a g e so fc r e d i t o r , t h e r i g h to fc l a i mf o ra b s o l u t ef i g h ta n d t h ec l a i mf o rr e t u r n i n gu n j u s t i f i e de n r i c h m e n tt o g e t h e r s oi tc a n ts e tu pt or e g a r dr e i n s t a t e m e n ta sa ni n d e p e n d e n tw a yo fb e a r i n gc i v i ll i a b i l i t y o nt h ec o n t r a r y , i ts h o u l db et h eo b j e c t i v eo ft h er e g u l a t i o n s c o r r e s p o n d i n g l y , c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g ew o u l db et h eo n l yw a yo fb e a t i n gc i v i ll i a b i l i t yi no u rf u t u r e c i v i l l a w k e yw o r d s ：c i v i ll i a b i l i t y ；p r o t e c t i v el i a b i l i t y ；s y s t e mr e c o n s t r u c t i o n ；r e s t i t u t i o ni n i n t e g r u r n 4 俪鸣柱 2 口l i 【，9 山东人学硕1 ：学位论义 引言 传统民事责任体系以契约责任和侵权责任为两大支柱，自罗马法以来，一直以“契。 约一侵权 两分法为模式。但是现代社会经济迅猛发展，交易关系日趋复杂，为了给 当事人的合法权益提供更完整的保护，各种新类型的民事义务不断涌现，这些新类型 民事责任打破了传统契约责任和侵权责任泾渭分明的界限，使得两分法民事责任体系 陷入理论和实践的双重困境。新类型民事责任在传统的两分法民事责任体系中难以找 到合理的定位，模糊了契约责任和侵权责任的界限，带来了体系上的混乱，也在实践 中也难以为当事人提供合理周全的保护。 在借鉴国外先进理论和修正思路的基础上，本文试图突破原有的民事责任框架， 将新类型的民事责任统一起来，建立起独立于契约责任和侵权责任的保护责任，将保 护责任纳入到民事责任体系之中，提出了构建“契约一侵权一保护三分法的民事责 任体系。另外，在文章最后从微观角度即民事责任的承担方式方面亦对民事责任体系 的重构提出了自己的看法。在我国民法典尚未出台之前，对于如何完善我国的民事责 任体系，一切理论上可行的方法都是值得探讨的。如何在不扰乱契约责任和侵权责任 原有体系协调性和纯净性的基础上，为当事人提供更为周全的法律救济，才是本文所 期望的。 山东人学帧i ：学位论文 第一章“契约侵权力两分法民事责任体系概述 第一节民事责任的内涵及其发展 一、民事责任的历史考察 “民事责任 这一概念是经历了很长时间的历史演变j 形成的结果，它的产生和 发展经历了一个与民法上的“债务概念“融合一分离一独立的过程。 ( 一) 责任与债务概念的融合 大陆法系国家在立法和法律观念上都深受罗马法的影响。罗马法不区分债务和责 任，两者是融为一体的。正如史尚宽先生所说：“昔同在罗马法，债务与责任合而成 为债务之概念，责任常随债务产生，两者有不可分离之关系。”m 法学阶梯给“债” 下了明确的定义：“债为法锁，约束我们根据我们城邦的法偿付某物。学说编纂 也明确提出了债与物权关系的区别：“债的实质不是带给我们某物或者某役权，为是 要他人给予某物、做某事或者履行某项义务。”因此，根据这两个定义可知，在罗马 法中，债具有两层含义：一是债权人要求他人为一定给付之请求，二是债务人依此请 求为一定给付，由此可知，当时债的本质在于给他人依法戴上一副为一定给付的“法 锁”，即债权人可以依据该法锁所赋予的效力而对债务人行使管束的权利，当债权得 不到清偿时，债权人就可以将债务人处于奴隶或受役状态，所以说当时的“债其实 是一种人身管束。后来随着社会经济的发展和人们民主观念的进步，财产性罚金逐渐 取代了人身性质的管束，“法锁”也有了财产层面上的意义。债务的这种法律上的强 制拘束力，被后世的学者认为有了近现代法上的“责任 的含义，但两者在概念上是 融为一体的。 ( 二) 责任与债务概念的分离 “责任”一词首次出现在法语之中，而真正法律术语意义上的“责任 一词则一 直到法国大革命时a + 出现，该词被f 式收录于1 7 9 8 年的法国科学院词典。依据该 o 史尚宽：债法总论，中国政法人学；i ；版社2 0 0 0 年版，第1 8 贝。 曲【古罗马1 盘l ：丁尼：法学阶梯( 第2 版) ，徐陶栋译中国政法人学f l ：版 i ：2 0 0 5 年版第3 4 3 贝。 岛【意】桑德罗斯契巴尼： 契约之侦与准契约之债，丁攻详中因政法人学 i ：版礼1 9 9 8 版第3 她。 椰江、卜、米健：罗马法某础l 修订+ 奉第3 版) 中困政法人学；i ；版 l ：2 0 0 4 版，第2 7 9 贝。 2 山东人学硕i j 学位论义 词典的解释，“责任有两种含义：一是对自己行为所承担的法定义务；= ：二是为某物 所提供的担保。随后，1 8 0 4 年的法国民法典也使用了“责任 一词。但是虽然 是私法意义上的使用，却仍然未与“债务”这个概念相区分： 从1 8 9 6 年德国民法典的条文来看，德国法深受罗马法的影响，对责任与债 务也没有做明确的区分。虽然该法典广泛使用了“责任一词，但还是未对“责任 一词做明确的界定，对该词概念的解析还是停留在法理上，依然继承了罗马法上债务 与责任概念相融合的观念。 ( 三) 民事责任概念的独立 将债务与责任明确区别丌来，是同耳曼学者的功劳。同耳曼学者在研究r 耳曼法 时证明债务与责任是两个截然不同的概念。同耳曼学者卡尔冯阿米哈在1 8 8 2 年 出版的北部同耳曼债务法( 第一卷) 和1 8 9 5 年出版的北部同耳曼债务法( 第 二卷) 中，第一次详细论证了同耳曼法上债务和责任区别。被誉为研究债务与责任 区分理论大家的德国法学家奥托冯基尔克则在阿米哈的研究基础之上，提出了一 套较为完整的“债务与责任的区分理论”，提出债务和责任的概念内涵完全不同。他 认为在同耳曼法上，“债务”的意思是当为，而不含有“法的强制所为 的意思，债 务人并不负有强制履行的义务，履行与否是债务人的自由；而“责任 是指当债务人 应当履行而不履行其债务时，债权人可以诉之并请求采取的强制手段。 受基尔克“债 务与区分理论”的影响，2 0 世纪以来，大陆法系国家改变了传统的责任理论和立法 方式，将责任独立出来，专章规定了民事责任。 随着现代各国对责任与债务区分理论的广泛接受，民事责任得以与债务概念相分 离，进而逐渐发展成大陆法系民法的基本理论之一。 二、民事责任的内涵分析 我国的诸多民法概念，包括民事责任的概念，都是自清木起以r 本法为中介，从 大陆法系引进而来的。经过1 0 0 多年的发展，民事责任已经成为我们民法理论中的基 本概念。但是到底什么是民事责任，学界有多种定义。概括起来有重要影响的主要有 以下几种学说： ( 一) 担保说 民事责任担保说是依法律责任义务说发展而来的，主要是受罗马法责任与义务不 参见丁攻罗马法契约责任，中困政法人学 i 版 l ：1 9 9 8 版，第5 页。 国参见李宜琛i i 耳：曼法概说，中陶政法人学j l ；版 i ：2 0 0 3 版，第1 0 3 页。 参见魏振瀛“论请求权的性质。j 体系朱米我冈民法典中的请求权”载中外法学2 0 0 3 年第4 期 3 山东人学硕i 学位论文： 分观念的影响。义务说的代表观点张文显教授的“二次义务说”他把基f 法律直接 规定而产生的不特定义务称之为第次义务，把违反第一次义务的后果称为第：次义 务，在债务人不履行第二次义务时，债权人可依其债权请求权要求国家司法保护，彳 发生国家公权力对私人债权债务关系的介入，以国家的强制力使债务人履行义务，责 任此时才产生。而后，学者依法律责任的义务说发展出了民事责任的担保说，即在 责任和义务彼此不分的理念指导下，认为民事责任是债务履行的担保。如林诚二先生 即认为，“责任者，乃义务不履行之一种担保。言于债者，即债务不履行，债务人之 一般财产系债务不履行对债权之总的担保”。旷 ( 二) 制裁说 学界在研究民事责任时，通常将民事责任作为法律责任的一个成员，认为民事责 任也当然具有法律责任的一般共性。而关于法律责任的诸多定义，制裁说是其中的代 表性观点。英国法学家约翰奥斯丁认为，“法律命令的特有功能在于创造法律义务， 命令和义务是相互联系的两个术语。负有做与不做的义务，就是指在不服从一个命令 时，就应当受到制裁或者对制裁负责”。我国也有不少学者也赞同上述观点，例如梁 慧星先生就认为，民事责任是指债务人不履行应尽的法律义务而受到的某种制裁。凹 ( 三) 后果说 后果说也是有关法律责任定义的一个代表性学说，其观点是将法律责任定义为责 任者应承担的某种不利后果。我国也有不少学者赞同法律责任后果说的观点，如魏振 瀛先生认为后果说是对制裁说的发展，并且吸收了担保说和制裁说的优点，是三种学 说中最为合理的观点，并且进一步提出民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和 强制承担三种，其中强制承担是指经权利人请求，而债务人仍然不承担责任的，权利 人有权请求任命法院强制债务人承担责任。 ( 四) 各学说的分析 笔者认为，在上述观点中，魏振瀛先生所提倡的民事责任后果说是最具有合理性 也是最全面的。首先义务说没有反映出责任的独立性和重要性，将责任和义务混为一 参见张文娃法哲学范畴研究。中国政法人学版社2 0 0 1 年版，第1 2 41 i f - 1 2 6 贝。 a 林诚一：民法债编总则体系化解说，中国人民人学版 k2 0 0 3 年版，第1 4 - 1 5 蜒。 “魏振瀛：“物权的民法保护方法足侵权责任迩足物杖请求+ 义? ( 一) ”。 h t t p - w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e t h u l t a s p ? i d = 2 3 2 8 7 2 0 1 0 年i o ，丁1 5l | 最后访问。 “参见魏振瀛“民法通则规定的民事责任”h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l c d e f a u l t a s p ? i d = 3 6 8 7 6 - 2 0 1 0 年l o 月1 5l i 最后访问。 。参见魏振瀛”民法通则规定的民事责任”h t t p - w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 3 6 8 7 6 ，2 0 1 0 年l o 仃1 5l i 最后访问。 4 山东人学硕i ：学位论文 谈，这不仅模糊了义务与责任的概念，而且在解决很多实际问题时也将难以操作；其 次，制裁说是将责任等同于制裁，它只说明了法律责任的必为性，而没有说明其当为 性，很多情况下，人们都是自愿履行其义务的，其责任也是自愿承担的，这时的法律 并不体现其制裁性，所以说民事责任并不等同于民事制裁：最后，笔者认为后果说较 为全面的阐述了民事责任的内涵，它说明了民事责任的前提条件是对民事义务的不履 行，阐明了民事责任和民事制裁的区别和联系，指出民事责任的承担方式有自愿承担、 请求承担和强制承担三种，该说吸收了前两种学说的优点，也是对前两种学说的继承 和发展。我国民法通则颁布后，诸多民事教材在阐述民事责任时，也多采用后果 说。如“民事责任，是指民事主体因违反合同或不履行其他民事义务所应承担的民事 法律后果，“民事责任，即民事法律责任，是指民事主体违反民事义务而应承担的 民事法律后果 等。 综上所述，本文遵循法律后果说的思考模式，将民事责任界定为由于民事主体违 反了私法上应履行的民事义务，侵犯了他人的权益或法益，而应承担私法上的不利益 或法律后果。 第二节“契约侵权力两分法民事责任体系的形成 二、“契约侵权 两分法民事责任体系的基础 两分法民事责任体系是经历了漫长的历史过程长期发展的结果。自罗马法以来， 民事责任分为契约责任和侵权责任两大体系，我国现行的民事责任体系继受了大陆法 系传统民事责任立法特点，亦采用“契约一侵权两分法体系。 大陆法系继承罗马法责任与债务不分的观念，在民法典中将民事责任融入到债法 之中，没有将民事责任作为独立的制度加以规定，其主要是以债的两大发生原因为基 础，将责任规定在契约之债和侵权行为之债中。所以，在大陆法系典型国家的民事责 任立法体系中，民事责任主要分为契约责任和侵权责任，这也与民法大全所采用 的债的分类方法一脉相承。 罗马著名法学家盖尤斯在法学阶梯中对债做了基本的分类，他认为债可以划 o l i 利明：民法，中国人民人学 i ：版十l ：2 0 0 0 年版，第5 3 1 页。 西佟柔：中国民法，法律j i ；版祉1 9 9 0 年版，第4 3 页。 5 山东人学硕i ：学位论文 分为两个最基本的种类，“债或者产生于契约，或者产生于私犯”。可见，盖尤斯认 为债主要分为契约之债和私犯之债( 私犯是指不法行为) 。盖尤斯的这种债的分类方法 也为查士丁尼所赞同，查士丁尼在法学阶梯第三卷中，在“两分法 的基础上对 债做了更为详细的分类，他将债分为四类，即契约之债、准契约之债、私犯之债和准 私犯之债。从总体上来看，查士丁尼的“四分法 仍然是以契约和私犯作为债的两 大发生原因，其他原因可以视为被这两大原因所吸收( 准契约产生于契约，准私犯产 生于私犯) 。 查士丁尼民法大全是罗马法的集大成者，标着着罗马法到达顶峰和最完备的 阶段，对当时欧洲各国的法学理论研究和立法模式有着很大的影响，所以也一直以来 为近代大陆法系各国制定民法典最重要的参版。 这种“契约一私犯 两分法的债的分 类方式，亦对后世的民事立法产生了非常深刻的影响，在大陆法系典型国家的民事责 任立法体系上均有所体现。 二、法国“契约一侵权一两分法民事责任体系 1 8 0 4 年法国民法典是历史上第一部资本主义民法典，其继承了罗马法的精 髓，是世界民法史的一个里程碑。在民事责任立法方面，也基本继承了盖尤斯关于债 的分类方式。 法国民法典根据债的发生原因将债分为四类，即契约之债、准契约之债、侵 权行为之债和准侵权行为之债，将民事责任规定在不同的债的部分。该法典将契约责 任规定在第三编第三章“债的效果中，认为契约责任是因不履行债务而产生的损害 赔偿；将因侵权行为而产生的民事责任规定在第四编第二章中，认为侵权行为之债是 由一般意义上的故意侵权行为产生，而准侵权行为之债是因非故意但又不能原谅的侵 权行为产生。 具体而言，法国民法典将“契约”定义为g “一种合意，依据此合意，人们要 对他人负担给付、作为或不作为的债务 ，并进一步规定“依法成立的契约，在缔结 契约的当事人之间具有法律效力。前项契约，仅可依据当事人的合意或法定的原因才 回古罗马l 盖尤斯：法学阶梯。黄风译，中国政法人学 “版 1 9 9 6 年版，2 2 6 页。 参见【古罗马】查+ i ：丁尼 法学阶梯，徐因栎译，中国政法人学 i ：版礼2 0 0 5 年版，3 4 3 页。 两罗马帝国灭亡以后，罗马法一度进入黑暗时期，但足以；长达5 0 0 多年的历史中，对罗马法的研究却一直没有 中断。1 1 世纪，两欧备国先后；i j 现j ，重新研究罗马法的热潮，这主要足冈为当时两欧的法律制度状况j 当时的经 济 l 会发展极小适应，嘶罗马法足此前调整商品绛济和社会关系最完备的法律。以此情彤下，罗马法复兴运动开 始。参见f 荚】孟罗斯密欧陆法律发达史，姚梅镇译，中围政法人学j i j 版利：，2 0 0 3 年版第3 - 1 0 贝。 椰参见易继1 9 j 私法精神与制度选择人陆法私法古典模j l = 的历史含义，中国政法人学 i 版j ! l ：2 0 0 3 年版，第 1 5 0 - 1 5 1 页。 6 山东人学硕f ：学位论文 可取消。前项契约，应善意履行 。关于侵权行为的规定分布在5 个法条之中，其立 法方式超越了罗马法传统的列举各私犯类型的立法方式，采取用一般条款来规范侵权 行为，并且将过错责任原则规定为侵权行为的一般归责原则，对于侵权行为的构成要 件规定有三，即损害、过错和因果关系。 法国民法典是影响范围及于全世界的一部民法典，其规定的数个民事原则都 成为了近代民法发展的基石，其价值在今天也光彩夺目。随着法国民法典在世界 范围内的广泛转播，法国的“契约侵权两分法的民事责任体系也在世界范围内对 各国的民事理论和立法模式产生了深远影响。 三、德国“契约一侵权刀两分法民事责任体系 1 9 0 0 年的德国民法典也是世界最重要的法典之一，我国民事立法受德国 民法典的影响也较法国民法典也更为密切。 与法国民法典对债的规定相比，德国民法典对债的规定更为体系化和概念化。德 国民法典将债法独立成编，根据债的发生原因不同，将债分为四类，即契约之债、无 因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债。可以看出，德国民法典对债的分类仍 然是以盖尤斯“债的两分法”为基础，将契约和侵权作为债发生的两大原因，不过在 形式上与法国民法典的民事责任体系有着较大的不同。首先，在侵权行为方面，德国 民法典不采用法国民法典的概括式规定，而是对侵权责任采取二元制的归责原则，将 侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任，并且将违法性和过错两个概念明显区 分，这样，一般侵权责任的构成要件即为过错、违法、损害结果和因果关系四个方面， 不同于法国民法典的三要件构成说；其次，在契约方面，受潘德克吞学派的影响，德 国民法典建立了以“给付不能 为中心的契约责任，即当契约有效成立以后，当因可 归责于债务人的原因给付不能或给付迟延时，债权人应先请求给付，而后才允许请求 损害赔偿或解除契约，并且规定，契约责任的归责原则统一采用过错主义。锄 总体来说，虽然德国民法典和法国民法典在民事责任体系的设计上具有不同的形 式，但是两者却蕴含了相同的实质，即均以契约自由原则和过错责任原则为基础，形 成了“契约侵权 两分法民事责任体系。 0 7 徐涤字：“合i 叫概念的历史变迁及j c 解释”载 泫学研究2 0 0 4 年第2 期。 。参见邱聪智民法l 听究( 一) ，中围人民人学j i ；版社2 0 0 2 版，第1 3 5 贝。 由存德困民法典中，“闪契约产生的债的关系”规定曲j 第1 二编第二章，“无州管理之侦”规定和：第二编第七章第 卜一节，“小当得利之债”规定n ! 第一：编第七章第二l p q 节，“侵+ 义行为之债”规定订：第二编第七章第- 二i p q 节。 。参见黄晡朵“德国债法i - 之积极侵害债权”。载湖北l i ：会科学2 0 0 6 年第6 期。 7 山东人学顾l ：学位论文 四、我国搿契约侵权一两分法民事责任体系 中国的古代法律没有独立的成体系化的民法，中国的近代民法始于晚清，主要 以大陆法系的民法典为参考依据。就民事责任体系来讲，中国的近代民法基本沿袭了 德国、同本的模式，将民事责任规定在不同的债的部分。即使是现在，我国台湾地区 的中华民国民法中所实行的民事责任体系仍然是德国的民事责任体系模式的翻版。 一 新中国成立以后，民事立法与整个新中国的法制建设一样，并没有沿着民国时期 的法制轨迹发展，而是重新构建新的民事法律制度。自改革开放3 0 多年以来，我国 积极从事各项民事基本立法，1 9 8 7 年颁布实施了民法通则，1 9 9 9 年颁布实施了中 华人民共和国合同法，2 0 1 0 年颁布实施了中华人民共和国侵权责任法。虽然我 国一直未能建立起健全的民事法律体系，但这些法的实施，构成了我国民事法的基础， 具有非常深远的意义。 具体到民事责任的立法体系，由于受前苏联民事立法和学况的影响，我国并没有 采取大陆法系把民事责任规定在债的不同部分的立法方式，民法通则将民事责任 从债法中独立出来，专章规定了民事责任，将民事责任与债严格区分开来。我国合 同法亦采取了这种方式，专章规定了违约责任，严格区分了契约义务和契约责任。 侵权责任法则将侵权责任单独加以规定，将其完善成部门法。这种立法方式从形 式上来看丌创了一种新的民事责任立法体系， 也受到了我国诸多学者的肯定。不过 从本质上来看，虽然我国的立法形式与大陆法系有明显不同，但本质上仍然是继受了 大陆法系“契约侵权”两分法的模式，将民事责任分为契约责任和侵权责任两个主 要部分。 总之，我国的民事责任体系也是在继承大陆法系传统的“契约一侵权 两分法的 基础上，结合自身的国情和法制发展的特点进一步丰富和发展的立法模式。 参见张生”民国初期民法的近代化以同有法o j 继受的整合为中心”，博l ? 学位论文，中国政法人学2 0 0 0 年。 白参见刘备章”缔约l ：过失之研究”，博i j 学位论文，台湾人学1 9 8 3 年。 钎民法通则中关十民事责任的规定，源十1 9 8 2 年 。罗结珍译，中国法制：l j 版 i ：1 9 9 9 年版，第2 9 0 贝。 山东大学硕i ：学位论文 法国最高法院也以判例的形式认定，在契约的磋商准备阶段，虽然当事人原则上有中 断磋商、拒绝缔结契约的权利，但是无正当理由恶意中断磋商将违背商业交易的公平 和善意原则，是对权力的滥用，对相对方当事人的损失应当承担损害赔偿责任。叫 ( 二) 无过错责任 法国民法典将过错责任原则作为侵权行为的一般归责原则，但是工业化之后 随着社会和经济的不断发展，各种危险活动逐渐增多，工伤事故、产品缺陷致人损害 等案件屡见不鲜，在这种情况下由受害人举证证明加害人存在过错几乎不可能，此时 若仍以“无过错则无责任”一概而论，则往往显失公平。基于公平萨义和保护弱者的 理念考虑，法国逐渐发展出了无过错责任，它在推定受害人和加害人双方地位不平等 的前提下，以法律上的平等来弥补事实上的不平等。无过错责任是一种比过错责任更 为严格的归责原则，与过错责任的不同在于，依照无过错责任，如果应当避免的损害 发生，那么当事人就必须负责，而不论其是否尽到了合理的注意义务。 法国的无过错责任始于“物的持有者责任 ，该责任是司法判例中依据法国民 法典第1 3 8 4 条发展出来的，该判决不仅将“物的持有者责任”确立为侵权责任的 重要类型，而且也为无过错原则的发展奠定了基础。 产品责任是一种典型的无过错过责任。工业革命之后，产品制造业成规模化发展， 所以如果产品存在缺陷，在流通到市场之后，就会难以避免对消费者的人身和财产造 成损害。一直以来，法国没有单独的产品责任法，对新兴的产品责任纠纷的处理主要 依据的是法国民法典中有关契约和侵权的理论，法院通过对契约和侵权的解释来 发展产品责任制度。依照契约理论，受害人与产品的生产者之间应具有有效的契约关 系；依照侵权理论，受害人需要举证证明生产者对损害的发生具有过错。但是，实践 中，受害人往往与生产者不具有直接的契约关系，他很有可能是契约关系当事人之外 的第三人；另一方面，由于专业知识的限制，受害人也难以举证证明生产者对产品的 缺陷存在过错。所以法国只得不断通过判例和司法解释，对民法典的相关规定进行扩 张。1 9 8 5 年欧洲经济共同体产品责任指令颁布实施后，统一了欧共体各成员国的 产品责任制度。法国民法典按照该指令的精神，在第四编( 二) 专门就因缺陷产 品所引起的损害赔偿加以规定，第1 3 8 6 条第一款规定：“产品的生产者应对其产品的 7 ”邱琦：“纯粹绛济i j 荧失之研究。博i ：学位论文，俞湾人学2 0 0 2 年。第1 4 9 - 1 5 0 贞。 * 参见朱岩“危险责任的一般条款以法模式研究”，载中国法学2 0 0 9 年第3 期。 1 2 山东人学顾c 学位论文 缺陷造成的损害承担责任，而不论其与受害人之间是否存在契约关系 。该条文将产 品责任定义为一种侵权责任，同时强调受害人与产品生产者之问并不需要存在契约关 系，并将无过错责任作为产品责任的归责原则，不考虑生产者是否具有过失，只要其 没有法定的免责事由，就应当承担损害赔偿责任。 综上所述，法国法为了克服传统两分法民事责任体系的不足，一方面以安全义务 和告知义务为核心扩张契约责任，以解决契约当事人在契约关系中除履行利益外的固 有利益损失问题；另一方面以注意义务为中心，使当事人在契约准备阶段、履行阶段 和契约终了之后都能寻求到侵权法的保护，扩大了侵权责任的适用范围。另外，法国 还发展了无过错责任原则，来解决工业革命之后新显现的各种危险活动所引起的损害 赔偿问题。不可否认，百年来，法国法在很大程度上丰富了民事责任的内涵，为民事 关系的当事人提供了更为全面的保护。 第二节德国民事责任体系的扩张 虽然同为大陆法系国家，但由于1 8 0 4 年的法国民法典和1 8 9 6 年的德国民法 典采取的是完全不同的民事责任体系模式，所以在对传统民事责任体系的进行修正 的思路方面，德国法与法国法也存在很大不同。相对于法国法以扩张侵权责任为主的 路线，德国法以扩张契约责任为主要思路，其主要在学说理论和判例中通过诚实信用 原则，导出有别于给付义务的先契约义务、契约附随义务和后契约义务等义务群，全 面扩张契约责任的适用范围，同时也以保护义务为核心，逐渐扩张侵权法的内容。 一、契约义务群的扩张 ( 一) 积极侵害债权 1 9 0 2 年，德国著名律师始稻伯提出“积极侵害契约理论 ，认为给付障碍的形态 除了给付不能和迟延给付之外，还应该有积极侵害契约，即债务人虽已为给付，但是 给付行为不仅有瑕疵还导致了债权人的人身或财产损害，这是债务人也应当承担损害 赔偿。 但是由于始稻伯的积极侵害契约理论仅适用于对契约义务的违反，不能适用 于其他债的关系，适用范围过于狭窄，所以德国侵权法学界又进一步发展该理论并逐 佟波：“欧共体的产品责任指令”，载困物：经济合作1 9 9 3 年第1 0 期，第2 2 页 国参见i ：泽鉴小完伞给付之幕奉理论) 中国政法人学 ；版社2 0 0 5 年版。第1 5 页 1 3 山东人学颂：t ：学位论文 渐演变成了“积极侵害债权理论”。“积极侵害债权理论一主要是为了研究除了给付 不能和迟延给付以外的其他给付障碍类型，主要是指债务人为履行契约义务而为给 付，但其给付具有瑕疵，不符合债的本旨，并因该瑕疵给付造成受害人固有利益的损 失。该理论引起了学界的广泛重视，德国学说和判例中也开始承认在契约履行过错中， 除了给付义务之外，还有附随义务的存在，如果债务人违反了附随义务，也按照契约 法进行处理。虽然德国的旧债法中没有对积极侵害债权作出规定，但是自“积极侵害 债权理论提出后百余年的发展，其实早已被习惯法认可，2 0 0 2 年的德国新债法更是