（民商法学专业论文）我国外商投资法与公司法的协调.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 中文摘要 由于我国长期实行计划经济，计划经济下不同性质的企业享有不同的待遇。内 资企业的投资关系由国内经济法调整，而外资企业的投资关系由涉外经济法调整， 然而改革开放以来，我国关于鼓励外商投资的基本外资政策始终没有改变。为创造 良好的投资环境，我国已颁布了2 0 0 多项鼓励、引导、管理外商投资的专门立法和 相关法规，形成了相对健全的关于国际投资的法制环境。我国现行的外资立法从很 大程度上说是以在计划经济的背景下制定的，市场经济体制的建立和改革开放的深 入，使得现行外资法的双轨制立法模式分散的立法权、过时落后的立法内容、依据 外资企业的形式分别立法的模式等都显得与经济发展的大趋势格格不入，逐渐成为 我国市场经济体制改革和对外开放的障碍，给外商投资者带来了各种困惑，同时， 世界经济日益加快的一体化进程也将我国的经济深深地卷入世界浪潮之中，外国来 华投资也风起云涌，达到前所未有的规模，其投资的形式也灵活多变，与此同时我 国外资立法方面也逐渐显示其滞后性。这种杂乱的立法方式也导致了我国外商投资 立法的极度混乱，特别是在我国市场经济逐步完善的背景下，伴随着依法治国的理 念的深入贯彻，规范调整市场经济主体的公司法晚于外商投资法诞生了，从我国公 司法诞生的那一刻起，两法的冲突就不可避免，在原则上，公司法应调整国内整个 市场上的经济主体，在个别特定条件下适用特别规定，相反的，我国的现状是两法 在表明上看似立法分离，互不干扰，但是在实际生活运行中却交织缠绕在一起，在 交叉的同时出现了大面积的冲突与重复，这个在立法技术角度来说，对于构建我国 合理的法律体系是个不得不面对的尴尬问题，0 6 年新颁布的公司法虽然在许多方面 对于外商投资制度设置进行了完善，但是并没有能从根本上解决两法的矛盾，同时， 从法律的目标价值上来说，我们制定法律的首要目标就是能够有效的规范调解某一 法律关系，判断法律是否精良的标准也是看此法能否使调整的法律关系有序、效率， 我国外商投资法主要调整的是外国投资者与本国投资者的关系，而我国公司法规定 是调整我国市场经济内的所有参与主体，必然也包括了我国投资者，这个从法律框 架上就存在着弊端，因此外商投资法与公司法的协调是一个深层次的问题，不仅要 解决具体的操作问题，也有空间反思法律价值目标等法的内涵。 对我国外商投资法与公司法进行重构是我国改革开放的必然结果，在现阶段我 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s l s 国市场条件下的，建立统一的公司法体系来调整国内外市场主体是我国融入全球经 济一体化这一趋势的必然要求。笔者从适用外资法的现实情况出发，分析了现阶段 我国市场条件下的外商投资者适用有关法律所面临的困惑，最后探讨如何在新形势 下重构我国公司法律体系。 关键词：外国投资；公司法；重构； i i 硕士学位论文 m a s r e r 。st h e s i s a b s t r a c t b e c a u s eo fo u rl o n g t e r mp l a n n e de c o n o m y , p l a n n e de c o n o m yu n d e rt h ed i f f e r e n t n a t u r eo ft h ee n t e r p r i s et ob et r e a t e dd i f f e r e n t l y s i n c er e f o r ma n do p e n i n gu pt o e n c o u r a g ef o r e i g ni n v e s t m e n ti nc h i n ao nt h eb a s i cf o r e i g np o l i c yh a sn o tc h a n g e d ， f u n d e de n t e r p r i s e st oi n v e s ti nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea d j u s t m e n to fd o m e s t i c e c o n o m i cl a w , a n df o r e i g ni n v e s t m e n ti nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na d j u s t m e n tb yt h e f o r e i g ne c o n o m i c l a w t oc r e a t eaf a v o r a b l ei n v e s t m e n te n v i r o n m e n t ，c h i n ah a s p r o m u l g a t e dm o r et h a n2 0 0t oe n c o u r a g ea n dg u i d et h em a n a g e m e n to ft h es p e c i a l i z e d f o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o na n dr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，f o r m i n gar e l a t i v e l y s o u n dl e g a ls y s t e mo nt h ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n te n v i r o n m e n t c h i n a sc u r r e n tf o r e i g n i n v e s t m e n tl e g i s l a t i o nt h a ti sl a r g e l yap l a n n e de c o n o m yi nt h ec o n t e x to fd e v e l o p e d m a r k e te c o n o m ya n dt h ed e e p e n i n go fr e f o r ma n do p e n i n gu p ，m a k i n gt h ee x i s t i n g t w o - t r a c ks y s t e mo ff o r e i g nl a w , t h el e g i s l a t i v em o d e lo fd e c e n t r a l i z e dp o w e r , o b s o l e t e l e g i s l a t i o nc o n t e n t ，a c c o r d i n gt ot h ef o r mo ff o r e i g n - f u n d e de n t e r p r i s e s ，r e s p e c t i v e l y , t h e m o d eo fl e g i s l a t i o ns oi ti sw i t ht h eg e n e r a lt r e n do fe c o n o m i cd e v e l o p m e n to u to ft u n e ， g r a d u a l l yb e c o m ec h i n a sm a r k e te c o n o m yr e f o r ma n do p e n i n gu pt h eb a r r i e r st of o r e i g n i n v e s t o r sav a r i e t yo fp u z z l e s ，a tt h es a m et i m e ，t h ew o r l de c o n o m yi sa c c e l e r a t i n gt h e i n t e g r a t i o np r o c e s sw i l la l s ob ed e e p l yi n v o l v e di nc h i n a se c o n o m i cw a v eo f t h ew o r l d ， s u r g i n gf o r e i g ni n v e s t m e n ti nc h i n aa l s or e a c h e da nu n p r e c e d e n t e ds c a l e ，a n di t s i n v e s t m e n ti nt h ef o r mo ff l e x i b l ea l s o ，a tt h es a m et i m ei n0 1 1 1 7c o u n t r yf o r e i g n i n v e s t m e n tl e g i s l a t i o na l s o s h o wt h el a g g r a d u a l l y t h i sm e s sh a sa l s ol e dt ot h e l e g i s l a t i o no fc h i n a sf o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o no fg r e a tc o n f u s i o n ，e s p e c i a l l yi n c h i n a sm a r k e te c o n o m ya g a i n s tt h eb a c k g r o u n do fag r a d u a l l yi m p r o v i n g ，w i t ht h ei d e a o ft h er u l eo fl a wi n d e p t hi m p l e m e n t a t i o no ft h ep r i n c i p a ln o r m so fa d ju s t m e n to fa m a r k e te c o n o m ya f t e rt h ef o r e i g nc o m p a n yl a wi n v e s t m e n tl a ww a sb o r n ，f r o mt h eb i r t h o fc h i n a 。sc o m p a n yl a wa tt h em o m e n t ，t h et w ol a w sc o n f l i c ti si n e v i t a b l e ，i np r i n c i p l e ， t h ec o m p a n i e sa c ts h o u l db ea d j u s t e do nt h em a r k e to fd o m e s t i ce c o n o m i ce n t i t i e s ， u n d e rc e r t a i nc o n d i t i o n si ns o m es p e c i a lp r o v i s i o n sa p p l i c a b l et ot h ec o n t r a r y , c h i n a s s t a t u sq u oi so nt h et w os h o w e dt h a ta p p e a r si nt h el e g i s l a t i v es e p a r a t i o n ，n o n i n t e r f e r i n g ， b u ti nr e a ll i f eo p e r a t i o n sa l ei n t e r t w i n e di n t e r t w i n e di nt h ec r o s sa tt h es a m et i m eal a r g e i i i a r e ao fc o n f l i c ta n dd u p l i c a t i o n ，t h et e c h n o l o g yi n t h el e g i s l a t i v ep o i n to fv i e w , r e a s o n a b l ef o r t h ec o n s t r u c t i o no fc h i n a sl e g a ls y s t e m i sf o r c e dt of a c et h e e m b a r r a s s m e n to ft h ep r o b l e m ，p r o m u l g a t e di n2 0 0 6an e wc o m p a n yl a wi nm a n y r e s p e c t s ，a l t h o u g hf o r e i g n i n v e s t m e n tr e g i m ef o rt h es o u n ds e t t i n g s ，b u td o e sn o t f u n d a m e n t a l l ys o l v et h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt w ol a w s ，a tt h es a m et i m e ，t h eg o a l o f v a l u ef r o mal e g a lp o i n to fv i e w , o u rp r i m a r yo b j e c t i v eo fl e g i s l a t i o ni sc a ne f f e c t i v e l y r e g u l a t et h el e g a lr e l a t i o n so fam e d i a t i o nt od e t e r m i n ew h e t h e rt h el e g a ls t a n d a r di s e x c e l l e n tt os e ew h e t h e rt h i sm e t h o ds ot h a ta no r d e r l ya d j u s t m e n t o ft h el e g a l r e l a t i o n s h i p e f f i c i e n c y , c h i n a sf o r e i g ni n v e s t m e n tl a w i sam a j o ra a j u s t m e n to ff o r e i g n i n v e s t o r sa n dd o m e s t i ci n v e s t o r s ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc h i n a sc o m p a n y l a wa n dt h e p r o v i s i o n so fc h i n a sm a r k e te c o n o m yi st oa d j u s ta l lt h ep a r t i c i p a n t sm u s ta l s oi n c l u d e c h i n a si n v e s t o r s ，t h el e g a lf r a m e w o r ko nt h ee x i s t e n c eo ft h ed i s a d v a n t a g e so ff o r e i g n i n v e s t m e n tl a wa n dt h e r e f o r et h ec o o r d i n a t i o no fc o m p a n yl a wi sad e e p s e a t e dp r o b l e m s ， n o to n l yt oa d d r e s ss p e c i f i co p e r a t i o n a lp r o b l e m s ，b u ta l s ot h el e g a lv a l u eo ft h et a r g e t s p a c et or e f l e c to n t h em e a n i n go fs u c ha c t o nc h i n a sf o r e i g ni n v e s t m e n tl a wa n dc o m p a n yl a wt oc a r r yo u tr e c o n s t r u c t i o no f c h i n a sr e f o r ma n do p e n i n gu pt h ei n e v i t a b l er e s u l t ，a tt h i ss t a g e ，u n d e rt h ec o n d i t i o n so f c h i n a sm a r k e t ，t h ec o m p a n yl a wt oe s t a b l i s hau n i f i e ds y s t e mt oa d j u s tt h em a i n d o m e s t i ca n df o r e i g nm a r k e t sf o rc h i n a si n t e g r a t i o ni n t ot h eg l o b a le c o n o m ya n e s s c n t i a lr e q u i r e m e n tf o r 也et r e n d t h ea u t h o rf r o mt h ea p p l i c a t i o no ff o r e i g nl a w r e a l i t i e s a n a l y s i so fm a r k e tc o n d i t i o n sa tt h ep r e s e n ts t a g eo f c h i n a sf o r e i g ni n v e s t o r s f a c et h er e l e v a n tl a w sa p p l i c a b l et ot h ec o n f u s i o n ，a n df i n a l l ye x p l o r eh o wt h en e w s i t u a t i o ni nt h er e c o n s t r u c t i o no ft h el e g a ls y s t e mo fc h i n a sc o m p a n i e s k e yw o r d s ：f o r e i g ni n v e s t m e n t ；c o r p o r a t i o nl a w ；r e c o n s t r u c t ； i v ：一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者鲐甚缨 日期：pd 7 ”月厂日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权华中师范大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传 播学位论文的全部或部分内容。 作者签名：落佐辱 日期：u 。7 年r 月( 日 导师签名： 日期：年月 e l 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。旦童迨塞握变卮溢蜃! 旦坐生! 旦二生；旦三生筮查! 作者签名：巷一| ，兰、巴 日期：2 0 。 年r 月r 日 i i 导师签名： 日期：年 月日 ： 一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 己l吉 ji 目 由于我国长期实行计划经济，不同性质的企业在计划经济条件下享有不同的待 遇。国内经济法调整内资企业的投资关系，而外资企业的投资关系由涉外经济法调 整，然而，随着我国市场经济体制的确立，对外开放政策的出台，确立了引进外资 的重要国策，与之相配套的有关外商投资的法律也层出不穷，这种专门的针对性法 律法规在当时的历史条件下确实在很大程度上促进了外国技术、人才、资金的引入， 对于整体上提高全国企业水平创造了外部条件，其中，由于立法权限的杂乱，导致 了我国外商投资立法的极度混乱，在我国市场经济逐步完善的背景下，伴随着依法 治国的理念的深入贯彻，规范调整市场经济主体的公司法晚于外商投资法诞生了， 从我国公司法诞生的那一刻起，两法的冲突就不可避免，在原则上，公司法应调整 国内整个市场上的经济主体，在个别特定条件下适用特别规定，相反的，我国的现 状是两法在表明上看似立法分离，互不干扰，但是在实际生活运行中却交织缠绕在 一起，在交叉的同时出现了大面积的冲突与重复，这个在立法技术角度来说，对于 构建我国合理的法律体系是个不得不面对的尴尬问题，0 6 年新颁布的公司法虽然在 许多方面对于外商投资制度设置进行了完善，但是并没有能从根本上解决两法的矛 盾，同时，从法律的目标价值上来说，我们制定法律的首要目标就是能够有效的规 范调解某一法律关系，判断法律是否精良的标准也是看此法能否使调整的法律关系 有序、效率，我国外商投资法主要调整的是外国投资者与本国投资者的关系，而我 国公司法规定是调整我国市场经济内的所有参与主体，必然也包括了我国投资者， 这个从法律框架上就存在着弊端，因此外商投资法与公司法的协调是一个深层次的 问题，不仅要解决具体的操作问题，也有空间反思法律价值目标等法的内涵。 受内、外两方面的综合影响，对我国外商投资法与公司法进行重构是我国改革 开放的必然结果，是我国融入全球经济一体化这一趋势的必然要求。笔者从适用外 资法的现实情况出发，分析了现阶段我国市场条件下的外商投资者适用有关法律所 面瓶的困惑，最后探讨如何在新形势下重构我国公司法律体系。 ： 硕士学位论丈 m a s t e r st he s i s 一、我国外商投资法与公司法协调的基点 从上个世纪7 0 年代起，中国就开始寻找一方面积极改善外商投资的环境，另 一方面，能使本国经济市场化的有效措施。事实上，中国的经济改革和对外开放是 我国发展市场经济的需要，我国外商投资法的演变和发展是中国经济融入全球经济 一体化的过程，是体现了我国不同经济发展时期的需要。社会主义市场经济和我国 加入世贸组织，不仅为更大规模的吸引外商在华投资提供了客观基础，而且我国对 外开放、吸引外资的事实也证明了我国公司法与外商投资法制度的重构奠定了客观 基础。 ( 一) 我国外商投资法与公司法协调统一的内在要求 1 、公司法的基本属性决定了其统一性 公司法是对各种公司组织进行一体调整的法律规范，各种以股东出资方式设 立、采取股权结构、公司具有独立法人地位、股东只承担有限责任的企业组织都属 于公司。在商事领域，公司法调整现代国家法制的统一性的表现就是公司法的统一 性。公司法属于商事法中的商事主体法或商业组织法，公司法是组织法的基本属性 决定了其统一性。组织法的性质决定了公司法制度的统一性要求，公司是对这种企 业组织的设立和终止、组织机构及其活动范围、活动规则等关系进行全面调整的法 律规范，因此，一国之内的相同的公司形式应适用同样的公司规范予以调整。公司 是企业法律形态中最为普遍而重要的一种，这种统一性又是作为企业法律形态立法 的共同性要求，从企业立法的任务出发确定企业法律形态，选择最具有立法意义的 分类标准，将其抽象为具有普遍意义的若干法律形态从中以有限的形式理顺众多的 企业组织关系，并统一适用于所有的企业组织。 2 、立法权限的分散现状需要由统一的法律体系调整 外商投资立法制度存在着严重的立法权分散、法出多门的问题，立法权的分散 造成了我国外商投资法律规范交叉、重复、矛盾冲突的现状。我国的外商投资法既 有全国人大及其常委会制定的法律，如三资企业法；又有国务院发布的或经国务院 批准的政府主管部门通过及实施的行政法规，如指导外商投资方向暂行规定、 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 外商投资产业指导目录；也有国务院下属的主管部门发布的部门规章，如财政 部、海关总署、外经贸部关于中外合作经营企业进出口货物的监督和征减税规定； 更有地方的如人民代表大会及常委会、尤其是经济特区、地方政府发布的地方性法 规和地方规章。从上可以看出，多层次的外资立法造成了地区间法律地位的不平等， 拉大了地区经济差距，使我国法律的透明度弱化，恶化了我国的投资环境，影响了 外商对我国的投资热情。 3 、内外资分别立法的“双轨制”模式阻碍了市场经营环境的优化 从上个世纪7 0 年代末期开始实行的计划经济，使得在计划经济条件下不同性 质的企业享有不同的待遇。国内经济法调整内资企业的投资关系，而外资企业的投 资关系由涉外经济法调整，由于两套法律互不适用，形成了同一调整对象仅因主体 国籍不同而由不同的法律、法规予以调整的格局。单轨制立法方式是市场经济、国 民待遇原则及与国际惯例接轨的必然要求。笔者认为，对内、外资企业在审批、组 织形式、税收、外汇、劳动用工等各方面都应当适用相同的国内相关法律予以调整， 即废除“双轨制 的立法模式，实行内、外资一视同仁的“单轨制”立法模式。同 时应当看到要建立单轨立法方式首先需要建立一套全新的立法体系，同时要求各个 部门组织统一协调。新公司法在此问题上仍然是保持着双轨模式，这是个遗憾。 4 、法律条文的重复、交叉与空白导致企业主体不平等 比较归纳外商投资企业法与公司法的法律条文规则，分别有以下三种情况。( 1 ) 二者的法律规定完全类似或相同。这是由外商投资企业与公司的交叉关系所决定 的，公司法中存在着与外商投资企业法完全类似或相同的规定，比如关于合资方式 或股东出资形式的规定、关于股东按出资比例分配利润的规定、关于股东以其出资 额为限对公司承担责任的规定。在合资企业法中存在着的这种情况不多，而在合作 企业法和外资企业法中则更为少见。( 2 ) 对同样法律事项二者作出不同的法律规定， 这种情况构成了外商投资企业法和公司法相互重复矛盾关系的主要特点。在企业的 设立制度、资本制度以及清算、解散制度的规定中，二者都有所规范，但其各自的 规范内容却大不相同。如设立需要主管部门的程序，外商投资企业的设立需要主管 部门的批准，而公司法则没有规定审批程序。又如董事会的职权，外商投资企 业的董事会与公司的董事会职权有许多区别。( 3 ) 二者又分别有各自的特定事项和 内容。这些事项和内容为外商投资企业法或公司法所独有。如在公司法中都没有但 在外商投资企业法中有规定的关于合资合同、合作合同的规定、外国合营者投资比 | 酉| ) 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 例的规定、设立合资企业的行业限制的规定、外汇管理、劳动管理、财务管理的规 定等。反过来，公司法中的如有限公司最低资本限额的规定、无形资产出资比例限 制的规定、股东出资验资及出资证明书的规定、股东会、监事会的设置、董事、经 理的法律义务和责任等，这些在外商投资企业法中不曾有的内容，在公司法中都有 详尽的表述。 目前我国利用外资所规定的形式略显单一，立法内容也不完备，存在较多的 法律盲区，有在我国也已悄然开始的投资方式在很多国际上也有广泛采用的都缺少 高层次的立法，这对我国进一步引进外资有效利用外资是很不利的。例如有关跨国 公司并购的外商直接投资形式，还有关于b o t 项目融资的外商直接投资方式，相 比于许多国家都相继制定了相关法律，我国外商投资法目前都几乎处于空白地带， 适用范围限制过严，墨西哥还专门修改了宪法 ，尚待完善。 ( 二) 我国外商投资法与公司法协调统一的外在要求 1 、促进投资、交易便利和保护交易安全的客观要求 公司的性质和形式是商事活动中当事人作出相互了解商业判断的基本依据，是 公司基本法律地位的标志和公司内外法律关系的综合性反映。对公司进行统一规则 的法律调整，将使各种不同公司的法律关系和内外关系在规范化和格式化的基础上 类型化，使公司的投资者或设立者只需要对号人座法定的类型，而免去了自我设计 的公司关系以及为此而彼此防范和讨价还价的烦累和矛盾。使公司的交易者明了公 司的类型和既定的公司法规则从而一望而知对方的法律地位及权利能力与行为能 力等，而免去了不同的交易者进行个别的、复杂的而艰难的一般商业审查和信用判 断。使所有的行为规则都能被市场主体遵循，无论在正常的营业活动中，还是在减 资、合并、分立、终汁等特殊情况下，都能提供给外部当事人尤其是公司的债权人 以最低限度的保障，防范可能发生的商业风险。这一切消除的不仅是商事主体的心 理疑虑，更是许多具体商业行为的实际障碍，它使得投资和交易行为更为顺畅、便 利、快捷和高效，商事交易更为安全、可靠，社会经济更为有序和稳定。 岛茜：全球企业并购的浪潮特点及动因，载绛济法学1 9 9 7 年第6 期。 咚e ej a c q u e sc o o k ：“i n f r a s t r u c t u r ep r o j e c tf i n a n c ei nl a t i na m e r i c a ”。“i n t e r n a t i o n a l b u s i n e s s l a w y e r ”，j u n e1 9 9 6 4 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 2 、加入w t o 对我国市场环境变动的影响 随着w t o 将其触角深入到我国市场经济的新形势下，w t o 法律规则对我国企业 的影响，已不能简单地理解成只将某些具体条文进行更改和废除。造就一个公开、 透明、公平竞争的投资环境已经成为外资法改革的深层次要求。以前的公司企业立 法，通常是倡导参照国际惯例和通行做法，但由于当时我国没有加入w t o ，我国企 业立法很少综合考虑与国际贸易的关系，因而国内立法改革也没有具体的国际条约 规则作为的依据，更不存在具体的国际义务。加入w t o 后，就不能只从单独立法的 角度考虑问题，而应全面考虑整个企业法与市场贸易，必须认识到整个投资环境可 能对贸易产生的影响。 w t o 规则也促使我国外商投资法的现状的改变。w t 0 3 个主要目标包括多边协 定中的一项重原则“透明度原则 ，其次还有“贸易自由化 和“稳定性”。 “透明度原则”要求各成员方将涉及或影响贸易的法律、法规以及可依据判定案件 的司法判例予以公布，让其他成员方知晓。如果我国将如此散乱，繁杂的外商投资 法予以公布，其他成员方将无所适从。因此，重新构造外商投资法，使之与w t o 接轨 势在必行。 3 、市场经济的发展促使了公司立法统一化趋势 公司法律体系统一的建立是完全可能的，也是现今时代的必然要求，理由有三 个：第一，三大外商投资企业法的内容与公司法有许多相似之处，其框架是基本一致 的。因为公司法具有全面和系统等特点，是在总结了这三大法律的实践经验的基础 上公布实施的，并且在内容上，公司法构成了对外商投资企业法的重要补充。第二， 根据国民待遇原则，目前中国加入w t o 世之后，享受的许多待遇外资企业也与内资 企业已逐步接近，这无疑为统一的公司法律体系的建立提供了有利的条件。第三， 统一适用公司法是必要的。外资企业法是改革开放初期中国为规范新出现的企业形 式而产生的，作为特别法具有明显的身份性立法的特征，而市场经济视这种有歧视 性的身份立法为天敌。世界各国的一般性做法是由同一部公司立法管辖同一法域内 的所有公司，这是由于同一类型的公司采取两种法律管辖容易造成法规适用上的混 乱，导致交易双方当事人为确保交易的安全不得不花费一定的时问、精力去识别不 同公司制度的具体内容，以判定对方的行为是否经有权机构的充分授权，这令交易 成本大大增加；同时，外资企业统一至公司法之中也是可行的。根据公司法第2 条 其不再区分投资主体而统一适用该法，从而完成对身份性立法的突破，单独的外资 经营企业法存在基石被大大地动摇了，而且公司法与外资法组织制度的一些基本内 ： 硕士学位论文 m a s t e r s1 h e s i s 容还是一致的，它们是有实行统一的基础。另外国内其他领域的法律及行政管理上 正在实行的内外资一致做法也为之开创了先例和提供了经验。 4 、公平竞争与国民待遇为外商投资企业法与公司法的协调提供了国际背景 市场经济的根本机制是公平竞争，成熟的市场经济呼唤公平的市场竞争。公平 竞争最基本的要求是市场统一、市场主体平等和市场交易规则的规范统一。市场统 一包含着各种主体可以自由进人，不受地域限制。市场主体地位平等意味着各种主 体在同一的起点上参与市场竞争。市场规范则则强调用统一的法律、法规来规制和 约束市场主体的行为。在以往的历史中，既有大量的对外商投资的优惠规定，也有 不少的限制性的规定，我们曾给予外商以“次国民待遇”，也曾给予外商投资以 “超国民待遇”，在各种立法和政策文件中，外商所获得的经营条件和投资环境既 有优于内资公司之处，又有劣于内资公司之处，这一不公平的竞争状态直到中国加 入世贸组织后，中国人世之后，表明了世界对中国市场经济发展程度和发展环境的 认可，同时也表明了中国政府对国际社会的庄严承诺，即给予外国的商业组织以与 国内商业组织同样的“国民待遇 ，营造相同的法律环境，实行公平的竞争。必须 加以改变的公平竞争，包括投资领域的公平、投资行为的公平，也包括以公司形式 从事商业竞争时适用相同的法律规则和给予同样的法律待遇。 6 二、适用我国外商投资法与公司法所面临的问题 ( 一) 我国外商投资法与公司法立法本位的错位 外商投资企业组织法是以企业组织法为本位构建的，分别诞生于1 9 7 9 、1 9 8 6 和1 9 8 8 年，我国的公司法是于1 9 9 3 年颁布的，而以上均早于公司法。这 是因为在没有公司法的年代，经济体制改革初期，为了吸引外商来华投资，我 国专门针对外资企业制定了相应的企业组织法，以后的外资立法基本都是以这三部 法律为基础制定的。实际上，外商投资法的作用在于体现外资政策在于保护外国投 资者及其经营活动的权益，在于管理外商投资发展对外经济关系，在于调整和优化 投资环境。总而言之，外商投资法应该是对商投资的管理法和干预法。然而现行 的外商投资法律制度充斥着大量企业组织法的规范，与公司法雷同，未能充分体现 我国的外资政策和对外资的宏观管理。 ( 二) 我国外商投资法与公司法的分工不明确 1 、两法的分工不明确导致了大量重复性，矛盾性条款 我国结合引进外国投资的实践经验，划分不同的企业形态，先后以中外合资经 营企业、中外合作经营企业、外资企业及中外合作勘探开发自然资源等主要形式用 不同的法律规范予以调整。这种调整方式导致了法与法之间内容的重复，其中前三 部法律与公司法之间的重复规定条文达5 0 以上。例如在外商投资法中规定了资企 业设立的形式、组织机构，同时对外资进人条件、外资审批、外资待遇等都作出了 规定，而与公司法调整的这些内容规定相冲突。具体的条文冲突如下：按照公 司法第3 7 条规定，外商投资设立的有限责任公司应成立股东会作为其最高权力 机构；依照外商投资企业法的规定，有限责任公司则一律不设股东会，董事会是公 司的最高权力机构其决定公司的一切重大事项。根据公司法第3 条的规定，场 地使用权等有限物权可以作为公司资产，公司以其资产对公司的债务承担责任；而 根据中外合作经营企业法第2 条及其实施细则第1 7 条的规定，场地使用 权作为合作条件不必作价评估，也不计人公司资产，公司在承担责任时就排除了用 姚梅镇： 比较外商投资法，武汉大学出版社1 9 9 3 年版，第2 3 7 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 场地使用权抵偿其债务，从而损害债权人的利益。按照通常的立法规律，首先制定 一般法，然后才制定特别法，公司法属于一般法，外商投资企业法属于特别法，通 常应先制定公司法，而我国则是外商投资企业法律法规的制定先于公司法，这种矛 盾的发生不纯粹是立法技术的原因，主要是由于当时中国的特殊国情造成的，这种 立法顺序的颠倒，难免导致特别法与一般法产生无法克服的法律漏洞。但是也应当 看到，形势发展到今天，市场经济体制和对外开放的政策相配合，正为我国在立法 中理顺外商投资法与公司法的关系创造了良好的外部条件。 2 、两法的分工不明确导致了企业之间形成不平等待遇 两法的分工不明确导致条文之间缺乏协调性、各行其是，导致了在不同形式的 企业之间形成了不平等的法律对待。譬如，各法规定的审批期限各不相同： 合资 企业法规定的期限为三个月，外资企业法规定的期限为9 0 天，而合作企 业法规定的期限为4 5 天。再如，规定的投资方向也不一致：合资企业法无 相关规定只是在其实施条例中作了补充规定，允许在六个方面2 0 个行业设立中外 合资经营企业，但未明确规定何为国家鼓励何为国家限制或禁止：外资企业法 及其实施细则则规定了国家限制或禁止设立外资企业的行业； 合作企业法 又只规定了国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，没有允许、限制、 禁止投资的规定。还有关于国有化和征收问题，合资企业法和外资企业法 有相同的规定而合作企业法却没有规定。 ( 三) i n t o 背景下我国外商投资法的滞后性 2 0 0 0 年1 0 月3 1 日，全国人大常委会通过了中外合作经营企业法和外资 企业法的两法修正案，大幅度地取消了对这些企业的限制性规定。2 0 0 1 年3 月召 开的全国人民代表大会第九届四次会议上，通过了对中外合资经营企业法的 修改决议。之后又对指导外商投资方向暂行规定等进行了修订，但外商投资企 业法仍然与w t 0 要求存在着诸多差距，其滞后性主要集中在以下几方面： 。慕砸平、黄勇： 适应入世新形势重构我国外商投资，载法政法学刊2 0 0 1 年第2 期。 。中国法律( c h i n a l a w ) ，2 0 0 1 年6 月号，第4 2 贞、4 3 页。 8 一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 1 、外商投资企业法“年久失修” 中外合资经营企业法是于1 9 7 9 年中国经济立法才刚刚起步之时颁布的。 随后1 9 8 6 年颁布了外资企业法，1 9 8 8 年颁布了中外合作经营企业法。公 司法作为这三个外商投资企业法的基础和前提，到1 9 9 3 年才颁布。从而导致“外 商投资企业法的自成体系及其与公司法的前后倒置”。外商投资的有限公司是我 国1 9 9 4 年以来出现的中外合资经营企业的一种特殊形式，而中外合资经营企业 法并未对其作出规定，而公司法2 1 8 条提出外商投资的股份公司也适用于公司法， 而三资企业法里根本没有提到股份有限公司的条文，诸如此类的前后矛盾，倒置的 情况导致公司法和三资企业法的规定脱节。 2 、在外商投资企业法不符合w t o 的有关规定的情形下，其规定也与公司法规 定不符 第一，在外资市场准入方面。随着经济贸易自由化的深入，根据t r i m s 协议， 禁止将投资措施作为外资准入的条件和障碍，g a t s 协议则在服务投资市场的准入方 面规定承诺制度，国际对于外资的市场准入已呈放松态势。加入w t 0 前后，我国外 商投资立法虽已有了显著的改进，但在市场准入方面的有些规定、做法和以上协议 条约仍然有所出入。 第二，在外国投资者及外资企业的待遇方面。首先表现为超国民待遇：( 1 ) 税 收优惠。就所得税而言，现行外商投资法规定所得税税率为3 3 ，但实际外商企业 根据不同的地区、企业性质和所属行业，可按3 0 、2 4 、1 5 ，甚至更低的税率。 ( 2 ) 外贸经营限制的优惠。对外贸易法规定，外商投资企业进口企业自用的 非生产物品、企业生产所需的设备、原材料和其他设备，出口其生产的产品，不用 再办理对外贸易法所要求的获得外贸经营权的许可。( 3 ) 资金及经营权限的优惠。 法律规定外资企业可以直接向外资银行借贷外汇，因而外资银行便享有在采购、生 产、销售、人事管理、资金和物流等方面真正的经营自主权。其次表现为次国民待 遇：( 1 ) 当地成分要求。如在审批外商投资企业时，在汽车行业中，要求外资提 供国有化进程和时间并承诺在一定时间内实现国有化。( 2 ) 出口业绩的要求。在 一些地方性的外资政策法规中，规定出口产品的产值达到当年全部产品产值的一定 比例才能享受一些优惠待遇 。 。参见沈阴宝：中国涉外经贸法，首都经济贸易人学f l 潲i 社，第1 5 4 页。 朱崇实：中图外资法研究，厦门人学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 4 页。 9 一， 硕士学位论丈 m a s t e r s r h e s i s 3 、条文违反f f t o 的基本原则 为实现外汇收支平衡，外资企业法规定，外商投资企业应当将年出口产品 的产值达到其全部产品产值的5 0 以上。这条规定明显违反了w t o 的基本原则和 t r i m s 协议的具体规定。其主要原因是：( 1 ) 该规定不符合市场经济的原则， 企业的产品应由市场分配；( 2 ) 是否出口产品是企业行为，政府无权干预； ( 3 ) 外资企业享有的待遇应与国内企业同等；( 4 ) 要求外资企业