（经济法学专业论文）具体不正当竞争行为模式探究.pdf

目录 前言一1 ( 一) 选题背景及意义1 ( - - ) 研究现状3 ( 三) 本文研究的主要内容5 一、具体不正当竞争行为概述6 ( 一) 反不正当竞争法具体条款和一般条款关系概论6 l 、具体条款和一般条款的概念及其特征7 2 、具体条款和一般条款的作用8 3 、具体条款和一般条款的局限性”1 0 ( 二) 反不正当竞争法具体条款概论11 l 、具体条款的立法现状1 1 2 、具体不正当竞争行为的新发展1 2 3 i 具体不正当竞争行为与市场竞争行为的相对性一1 4 二、具体不正当竞争行为的模式理论探究1 6 ( 一) “市场交易行为 的界定1 6 ( 二) 市场交易行为发生之前的竞争状态1 7 1 、竞争状态的特征“1 7 2 、竞争状态中的准交易行为模式分析1 8 ( 三) 市场交易进行中的合作状态”1 9 1 、合作状态的特征”1 9 2 、合作状态中的交易行为后果一1 9 ( 四) “公认的商业道德所维系的状态2 1 l 、公认的商业道德2 2 2 、“公认的商业道德”所维系的状态中行为模式的设计2 2 三、具体不正当竞争行为模式的确定2 3 ( 一) 竞争状态中的准交易行为模式的确定及不正当竞争行为的类型化“2 3 l 、竞争状态中的准交易行为模式的确定”2 3 2 、不正当竞争行为的类型化2 4 ( 二) 合作状态中的交易行为模式的确定及不正当竞争行为的类型化”2 8 l 、合作状态中的交易行为模式的确定一2 8 2 、合作状态中不正当竞争行为的类型化2 9 ( 三) “公认的商业道德 所维系的状态中行为模式的确定及 不正当竞争行为的类型化”3 0 1 、“公认的商业道德”所维系的状态中行为模式的确定”3 0 2 、“公认的商业道德”所维系的状态中不正当竞争行为的类型化”3 0 结语3 2 参考文献? 3 4 摘要 在我国，随着社会主义市场经济的深入发展，保障市场竞争秩序的有序与公 平显得日益重要随着社会经济的发展，原来的立法环境已经发生了巨大的变化 新型的市场交易行为层出不穷，我国反不正当竞争法第二章专门列举出了当 时危害最突出的1 1 类不正当竞争行为作为划分竞争行为的正当与否的依据，但是， 这些具体的不正当竞争行为在法律具体实施的过程中早已经是捉襟见肘了加上 一般条款本身的局限性，社会各界要求对反不正当竞争法进行修订的呼声越 来越高本篇论文就是在这种大的背景下提笔的 我国制定和实施的反不正当竞争法是维护消费者权益和保护企业权益不 被侵犯。它们既约束、规范经营者，也约束、规范政府的行为：既有对违法经营 者的惩处，又有对企业的处罚但如何把散见于各类法律规范中的法律制度能同 运用相关立法模式和立法技术梳理在一部法律之中，这才是应对新型不正当竞争 行为的关键 本文首先通过对我国反不正当竞争法的立法模式的简要概述包括反不正 当竞争法一般条款概述和反不正当竞争法具体条款概述，来明确我国现行的立法 现状以及新型不正当竞争行为发展现状其次，在对我国反不正当竞争法的 立法现状进行相关论述之后，再总结出不正当竞争行为的模式再次，通过对上 述结论得出的具体不正 - 5 竞争行为的模式来确定竞争状态中的准交易行为模式及 不正当竞争行为的类型化、合作状态中的交易行为模式及不正当竞争行为的类型 化，以及“公认的商业道德”所维系的状态中的模式及不正当竞争行为的类型化 关键词：具体不正当竞争具体条款一般条款模式确定 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yi nc h i n a , i th a sb p a ? o m e m o r ea n dm o r ei m p o r t a n tt op r o t e c tt h eo r d e ra n df a i r n e s so ft h em a r k e tc o m p e t i t i o n t h ef o r m e ro fl e g i s l a t i o nh a sc h a n g e dd r a m a t i c a l l yd u et ot h es o c i a la n de c o n o m i c d e v e l o p m e n t a st h e r e s u l to fn e wm a r k e tt r a d i n ga b o u n d , c h a p t e ri i i nc h i n e s e a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o na c t , d e v o t e dt oe n u m e r a t et h em o s tp r o m i n e n t11k i n d so fa c t s o f u n f a i rc o m p e t i t i o na c t s 舔ad i v i s i o no f c o m p e t i t i o no nt h eb a s i so f t h e j u s t i f i e do rn o t t h e s es p e c i f i ca c t so fu n f a i rc o m p e t i t i o nl a wi nt h ec o u r s eo fs p e c i f i ci m p l e m e n t a t i o n a l r e a d ya r es t r e t c h e do u t t h ec o m m u n i t yr e q u i r e m e n t so nt h eu n f a i rc o m p e t i t i o na c t a m e n d m e n t sa r eg r o w i n ge v e rl o u d e rb e c a u s eo ft h el i m i t a t i o n so ft h eg e n e r a lc l a u s e t h i st h e s i si sw r i t i n gi nt h i sb a c k g r o u n dc h a r a c t e r i s t i co ft i m e s t h ep u r p o s eo fm a k i n ga n de n f o r c e m e n tc h i n e s ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o na c ti s t os a f e g u a r d i n gc o n s l m e r s i n t e r e s t sa n dp r o t e c t i o no fc o r p o r a t ei n t e r e s t sa r en o tt ob e v i o l a t e d b o t ht oo p e r a t o r so fp u n i s h m e n t sa n ds a n c t i o n sf o re n t e r p r i s e h o wt o i n t e g r a t ev a r i o u st r o v e s l e g a ls t a n d a r di n t h el e g a ls y s t e ma n dt h ea p p l i c a t i o no f r e l e v a n tl e g i s l a t i o na n dl e g i s l a t i v et e c h n i q u ec o m b si nal a wi st h ek e yt os o l v et h e p r o b l e mo ft h en e wa c t so fu n f a i rc o m p e t i t i o n t h i sa r t i c l ef i r s tp a s s e do nt h em o d eo fl e g i s l a t i o na g a i n s tc h i n e s ea n t i - u n f a i r c o m p e t i t i o na c t a n do v e r v i e wt h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wi ng e n e r a lt e r m sa n dt h e s p e c i f i ca r t i c l e ，t oc l e a rt h ec u r r e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o ni no u rc o u n n ya n dt h et y p eo f a c t so fu n f a i rc o m p e t i t i o n , t h es t a t u so fd e v e l o p m e n t s e c o n d , s u m m e du pt h eu n f a i r c o m p e t i t i o nm o d e l a s t , t h r o u g ht h ea b o v ec o n c l u s i o n sd r a w nb yt h es p e c i f i ca c t so f u n f a i rc o m p e t i t i o n , t h ec o m p e t i t i o nf o r t h em o d e lt od e t e r m i n et h es t a t u so f p r o s p e c t i v e t r a n s a c t i o nb e h a v i o rp a t t e r n sa n dt h et y p eo fu n f a i rc o m p e t i t i o n a n d ，c o o p e r a t i v es t a t e t r a d i n gb e h a v i o rp a t t e r n so ft h et y p eo fu n f a i rc o m p e t i t i o n a n 也”g e n e r a l l ya c c e p t e d b u s i n e s sm o r a l i t y ”a lem a i n t a i n e db yt h e s t a t ep a t t e ma n da c t so ft y p eo fu n f a i r c o m p e t i t i o n k e yw o r d s s p e c i f i cu n f a i rc o m p e t i t i o ns p e c i f i cp r o v i s i o n t h eg e n e r a lc l a u s ed e f i n et h em o d e 2 前言 j l 厶- j - 刖舌 ( 一) 选题背景及意义 1 8 5 0 年的的法国，反不正当竞争法律制度已经形成。在法国民法典第1 3 8 2 条 中包含的一般性条款：“人的任何行为造成他人损害的，因过错导致该损害发生的 人，对该损害负赔偿责任 。该法条是多数学者研究侵权行为法的依据。我们 在这里将该法条挑出来主要原因是，制定了这种制度，实施不正当竞争行为人应 该承担相应的赔偿责任，也是反不正当竞争法的最核心制度。在现代国家调节的 不仅仅是人的行为，还要调节社会经济的运行。而调节社会经济的基本方式之一 就是国家对市场进行合理合法的规制。当然各国反不正当竞争的国内立法形式， 有些依据还主要是民法的侵权行为法2 。 随着社会经济的发展，原来的立法环境已经发生了巨大的变化3 。新型的市 场交易行为层出不穷，我国反不正当竞争法第二章专门列举出了当时危害最 突出的1 1 类不正当竞争行为作为划分竞争行为的正当与否的依据，但是，这些具 体的不正当竞争行为在法律具体实施的过程中早已经是捉襟见肘了。加上一般条 款本身的局限性，社会各界要求对反不正当竞争法进行修订的呼声越来越高。 本篇论文 具体不正当竞争行为模式探究，就是在这种大的背景下提笔的。 一 ， 最近几年，法院的判例加上工商行政管理部门受理的相关案件来看，不正当 竞争的表现形式仍然以某种单一具体的不正当竞争行为，例如像比较典型的以侵 犯商标权和侵犯商业秘密居多，但在我国反不正当竞争法所规定的4 种限制 竞争和7 种不正当竞争之外，又出现了现行法律中没有的，新的具体不正当竞争 1 a r t i c l e1 3 8 3 ：c h a c u ne s tr e s p o n s a b l ed ud o m m a g eq u i lac a u s 61 1 0 1 1s e u l e m e n tp a rs o nf a i t , m a i se n c o r ep a rs a n 6 9 l i g e n e eo up a rs o ni l t l 邮d 资料来源：h t t p ：w w w y a d i a n c c b l o g 2 6 7 5 5 1 ，浏览时间l2 0 1 0 年5 月6 日 一2 漆多俊：经济法基础理论，武汉大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 8 6 页 3 我国反不正当竞争法的立法起步较晚，新中国成立后，我国开展了反偷工减料的“五反运动”等制止不正 当竞争的行为。此后长期以来，由于我国实行高度集中的社会主义计划经济，对社会生产、交换、分配和消 费都实行统一调度、统一安排和统一分配，提倡社会主义劳动竞赛，商品经济意识和竞争意识薄弱，现代商 品经济意义上的竞争几乎不存在，所以在那段时期也就不可能产生反不正当竞争法党的十一届三中全会以 后，党的工作重点转移到社会主义现代化建设上来，实行社会主义商品经济，商品生产和交换不断发展第 八届全国人大一次会议确定了我国实行社会主义市场经济体制。随着我国7 0 年代末8 0 年代初以市场为取向 的改革开放政策的推行，我国经济开始从高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变。市场经济 是以市场作为资源配置的基本方式的经济模式，而这种经济模式的生命力在于微观经济主体在追求利益最大 化的内在驱动下，围绕商品价格、质量等因素展开市场竞争，从而推动生产要素流动和促进资源优化配置， 最终实现社会财富的增长这样，竞争在我国经济生活中恢复了其应有的地位，成为企业生存的主旋律但 是，竞争在发挥积极作用的同时，也带来了消极因素，主要表现在某些经营者采取不正当的手段，不惜损害 其他经营者和消费者的利益，获取市场优势，牟取不应有的经济利益为适应社会主义市场经济运转的需要。 制止不正当竞争行为，为社会主义经济的发展保驾护航，我国制定了反不正当竞争法。但是由于经济体制 本身的不完善，造成该法在立法体例上存在某种过渡性和应急性。当时正值我国经济体制转轨时期，国家刚 刚提出建立社会主义市场经济体制的目标、模式，社会主义市场经济的许多问题还没有展露法律规范存在 着概念表达不准确，内涵、，谷延不周密。操作难度大；法律责任不完善；执法主体与单项立法规定不统一、 不协调等问题，甚至出现相关法律竟合、。冲突等现象 。、 具体不正当竞争行为模式探究 行为。失去法律的具体条文作为依据，相关部门利用各种形式条文规范，在日新 月异的市场经济这个大环境中显得力不从心，各种新型的不正当竞争行为的出现 一定程度上表明了现行立法的滞后性。尽管我国反不正当竞争法颁布实施已 十余年，社会主义市场经济体制已逐步走向成熟，但是新的社会现象层出不穷， 在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行 法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展，严重侵蚀了社会主义市场经济运 行机制。 所以，要使得 反不正当竞争法的价值得以发挥，关键还是要从最根本的 “市场竞争行为力去分析，对市场竞争行为进行本质化的分析，即，从经济学角 度，去充分挖掘出不正当竞争行为的共性，摆脱单纯的列举式的立法模式，而是 根本上的发掘不正当竞争行为的构成要件及，进而去构建不正当竞争行为的行为 模式，进而从根源解决列举具体不正当竞争行为的局限性，做到“以不变应万变 。 我们可以从过去和现在发生的案例上看到新型不正当竞争行为对不仅仅是危 害整个市场经济秩序，而且是危害生产价值链上的所有市场主体。 案例1 ：“张小泉是乾隆皇帝的御笔题匾，讫今已有三百多年的历史。拥有 “张小泉 这一商标和字号的杭州张小泉剪刀厂是当时全国剪刀行业唯一的国家 二级企业和享有自营出口权的厂家。其产品不仅畅销全国各地，而且远销世界6 0 多个国家和地区。早在1 9 8 0 年，“张小泉 商标就被授予著名商标称号，“张小泉 也成了有名的老字号。1 9 8 7 年1 2 月2 9 日，杭州张小泉剪刀厂( 以下简称杭州厂) 与南京剪刀厂( 以下简称南京厂) 签订联营合同，建立松散型联营关系，由杭州厂提 供技术，南京厂生产民用剪刀。通过一个时期的试生产，经杭州厂检验认为技术 质量达到标准时，方可打上“张小泉”商标的产品全部由杭州厂收购，南京厂不 得自销。1 9 8 8 年4 月，杭州厂对南京厂生产的剪刀进行检验，认为已达到质量标 准，4 月2 2 日订立补充合同，同意南京厂在其生产的剪刀上打上“张小泉 商标 并使用“张小泉 牌包装，并重申“只限于杭州厂经销的产品，非杭州厂经销的 产品，南京厂不得使用，也不得向外扩散。一1 9 8 8 年上半年，南京厂在未征得杭州 厂同意的情况下，将厂名改为南京张小泉剪刀厂，并开始在包装上使用，后因某 些原因，南京厂不再将产品交给杭州厂而是打上“南京张小泉”牌子进行自销。 对此，杭州厂向法院起诉，状告南京厂联营违约，商标侵权和企业名誉侵权。经 法院判决后，杭州厂胜诉。仅就本案来看，南京厂取“张小泉”这一字号，就是 为了借用“张小泉”这一字号已经享有的商业信誉，以使消费者将自己的商品误 认为是他人的商品。就此案可以断定其构成了反不正当竞争法所认定的“冒用他 人的企业名称或姓名 的不正当竞争行为。 案例2 ：成都市三圣调味品厂为了打开产品销路，与四川省大中小广告公司共 前言 同策划，并由后者代理，于1 9 9 3 年1 2 月5 日在四川日报和成都晚报上 刊登了“明天吃醋不要钱 的广告。该广告第二段称“请持本广告在1 2 月7 日_ 9 日到红旗商场、双侨商场等领取陈醋王一瓶，赠完即止，一张报纸一瓶醋! 但是， 这次赠醋活动并没有取得几家商场的同意。在这次活动中，三圣调味品厂投放于 赠送的醋的数量与两家报纸发行量相去甚远。在1 2 月7 日，只有1 4 4 0 瓶醋投放 在这几家商场门前赠送，由于数量少，群众持报纸到指定商场领取“陈醋王 时， 秩序大乱，拥挤的人群损坏了一些商业设施，迫使这几家商场推迟开门，扰乱了 正常的市场秩序。在本案中，该广告属于虚假宣传的广告。按照广告法的要求， 广告所传送的信息应当真实、可靠。可是广告的内容是赠送产品，其目的是为了 打开销路，投放的数量与报纸发行量相去甚远，且又没有数量方面的限定，这种 广告是不符合事实的，足以使人误解为持有报纸即可领到陈醋。因此，可以认定 这种行为是不正当竞争行为。 我们从以上两个案例看出受害者大多数不仅仅是是消费者，还包括生产价值 链上有横向关系的企业，和有纵向关系的供应商。所有窜在生产价值链上的市场 主体的的合法权益如何才能不被侵犯? 只能依靠法律、法规。我国制定和实施的 反不正当竞争法和消费者权益保护法是维护消费者权益和保护企业权益 不被侵犯的，它们既约束、规范经营者，也约束、规范政府的行为：既有对违法 经营者的惩处，又有对企业的处罚。但如何把散见于各类法律规范中的法律制度 能同运用相关立法模式和立法技术梳理在一部法律之中，这才是应对新型不正当 竞争行为的关键。 ( 二) 研究现状 在查阅相关文献之后发现，反不正当竞争法在社会经济发展的今天逐渐暴 露出来的不足和缺陷大家都有目共睹，但在提出具体对策的时候，还是没能从根 本上构建具体不正当竞争行为的行为模式。还是停留在最初立法模式中，单纯的 列举不正当竞争行为。纵使列举的行为符合现阶段的新情况，但是过若干年后还 是有新出现的行为在列举的情况之外。能不能从一个角度，根本上的发掘不正当 竞争行为的构成要件及，进而去构建不正当竞争行为的行为模式，进而从根源解 决列举具体不正当竞争行为的局限性。这点也是本文要探究的。 对于不正当竞争行为究竟为何物，学界是众说纷纭： 我国反不正当竞争法第2 条第2 款规定：“本法所称的不正当竞争，是指 经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会主义市场经济秩序 4 谷琦：论市场经济条件下反不正当竞争法的有关问题，资料来源于中国找法网。测览时间：2 0 1 0 年2 月 3 芎网址：1 7 ：忡h 氩6 n j l a ：“掣n 萄1 脚n d f o z 愚z d n w 0 1 2 2 5 3 8 7 h n n l 、。 3 具体不正当竞争行为模式探究 的行为。 对此如何理解? 有的认为：“本条款的任务是解决反不正当竞争法的调 整范围”；有的认为：“本条款规定的是不正当竞争的定义川6 ；有的认为：“本 条款是对不正当竞争的一般描述，它仅是认识和识别中国法律规定的不正当竞争 的中介，它自身并没有回答什么是不要正当竞争 。 本文认为，在认识不正当竞争的时候一定不能脱离我国 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 9 页；邵建东：中国竞争法 ，江西人民出版社1 9 9 4 年版，第3 5 页 ”参见文海兴、王艳林：市场秩序的守护神公平竞争法研究 ，贵州人民出版社1 9 9 5 年版，第鹋页 4 竞争 状以 出不 的准 正当 当竞 5 具体不正当竞争行为模式探究 一、具体不正当竞争行为概述 ( 一) 反不正当竞争法具体条款和一般条款关系概论 分析反不正当竞争法的一般条款，还是先从具体的法律条文开始入手。从具 体法律条文来看，我国 ，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第3 0 5 页 1 1 具体不正当竞争行为模式探究 的营业场所、商品或者工商活动的信誉性质的虚假陈述 ：( 3 ) 误导“在经营 中使用足以使公众对商品性质、制造方法、特点、用途和数量产生误解的表示和 陈述 。 许多国家的立法在巴黎公约非穷尽式列举基础上，作了更详细的列举。例如 德国 反不正当竞争法规定的不正当竞争行为有：欺诈之广告，虚假的破产商 品的销售，制造人或者批发商向最终消费者的销售，向最终消费者发行权利证书， “滚雪球制力销售、限量供应特选商品或者专供转手贩卖人，价格对比广告，特 价销售活动，不当清库销售，贿赂职员，商业毁谤，商业秘密或者经营秘密泄露。 此外，德国的折扣法和 附赠法，还规定了不当折扣和附赠销售等不正当竞 争行为。 日本防止不正当竞争法规定应该予以制止的行为包括：商品混淆，营业 混淆，商品原产地认错，商品产出、制造或加工地错认，商品质量、内容、制造 方法、用途或数量的错认，损害营业信誉，商标混同等。此外在 不正当赠品及 不当表示防止法中，还对赠品及其他引诱顾客的行为做了规定。 我国反不正当竞争法第5 条至第1 5 条列举了共1 1 种不竞争行为，即：( 1 ) 经营者欺诈性市场交易，包括：假冒注册商标，同知名商品混淆，擅自使用他人 企业名称或者姓名，对商品质量的虚假表示；( 2 ) 公用企业限定购买指定商品；( 3 ) 政府部门限定购买指定商品，或限制商品出入本地市场；( 4 ) 贿售或回扣：( 5 ) 虚假广告；( 6 ) 侵犯商业秘密；( 7 ) 低价销售；( 8 ) 搭售与附条件销售；( 9 ) 不 当有奖销售；( 1 0 ) 损害他人商誉；( 1 1 ) 串通投标。 鉴于各国立法对不正当竞争行为未能穷尽列举，并且所列举的有些条款之间 的逻辑关系也不够明晰，国内外学者们试图作出更为理想的分类。但是。一方面 由于现实生活的多样性和变动性，要作出穷尽的列举式不可能的；另一方面，由 于事物之间是普遍联系的，相互之间的交错性也是复杂的，要截然界定各种不正 当竞争行为之间的关系也是很困难的，不管用什么标准去进行分类，各种交叉和 重叠难以避免，但是这样的分类研究是很有意义的。 2 、具体不正当竞争行为的新发展 竞争是市场经济的灵魂，是市场经济最基本的运行机制。竞争的结果是优胜 劣汰。竞争中的优胜者，获得消费者的青睐，占据市场并逐渐扩大市场；竞争中 的失败者较其竞争对手处于劣势；只能降低市场占有率，甚至被淘汰出市场。在 我国社会主义市场经济建立和发展过程中，一方面竞争促进了市场经济的发展， 提高了生产力；另一方面过度的竞争也造成市场秩序的混乱，反过来危及市场经 济的发展。1 9 9 3 年，我国颁布了反不正当竞争法调整市场竞争关系，该法的 1 2 一、具体不正当竞争行为概述 实施对规范市场、保护正当竞争发挥了重要作用。但由于当时我国还处在由计划 经济向市场经济的过渡时期，社会主义市场尚未发展成熟，典型的不正当竞争行 为并不多见。而且受当时经济体制、社会生活状况、立法经验等多方面因素的局 限，我国反不正当竞争法在调整范围、基本原则等方面存在不少缺陷。随着 市场经济的发展和新旧体制的转换，除反不正当竞争法明确列举的不正当竞 争行为以外，许多新的不正当竞争行为不断出现，使得该法对不正当竞争行为的 规制捉襟见肘。现就出现的新型不正当竞争行为做如下概述： ( 1 ) 新型混同行为 2 0 0 3 年3 月，中国化工进出口总公司状告杭州中化网络技术有限公司侵犯其 注册商标专用权和不正当竞争，诉状称“中化二字作为原告商标或商标的一部 分，已于2 0 0 2 年2 月8 日被国家商标局认定为驰名商标，并于2 0 0 2 年1 1 月2 1 日被核准注册。而被告杭州中化网络企业名称中的商号“中化 与原告“中化 商标相同或相近似，容易使相关公众产生误认，请求判令被告停止对原告注册商 标专用权的侵权行为和不正当竞争行为，并赔偿经济损失。这起“中化商标 “中 化商号 之争，被誉为中国2 0 0 1 年修订的商标法实施后“商号与“商标 之争的第一案，也是反不正当竞争法实施后出现的新的不正当竞争行为。 我国反不正当竞争法第2 条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、 平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。各国竞争法也均以维护公平、 有效的市场竞争秩序为其根本目的，制止、惩罚违反商业道德和诚实信用的不正 当竞争行为。美国将“不正当得利 原则或称“在没有播种的地方收获”原则作 为反不正当竞争法的基础原则，大陆法系国家也大多将诚实信用原则明确规定为 其反不正当竞争法的基础。因此，不正当竞争行为应囊括非常广的内容，而不应 以经营者是否处于同一相关市场及是否存在竞争关系作为评判其行为正当与否的 标准。 对于现实中出现的新问题，我国反不正当竞争法显出了明显的不足。反 不正当竞争法第5 条关于混同行为的禁止规定，一开始便以“损害竞争对手 的表述将不正当竞争行为限定在了狭窄的范围内。此外，关于第1 项“假冒他人 的注册商标 的规定沿承了商标法第3 8 条第l 项的规定，所谓“假冒他人的 注册商标 即“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与 其注册商标相同或类似的商标 ，同样是将不正当竞争行为界定在竞争关系之中。 实际上，在我国的执法实践中，执法机关也并未将不正当竞争行为局限于竞 争关系。鉴于国际通行做法及我国的执法实践，在修订 反不正当竞争法时， 应拓宽不正当竞争行为的范围，将非竞争关系的商品或服务的商标、名称、包装、 装潢等的混同行为也明确纳入反不正当竞争法第5 条的规定之中。另外，与 具体不正当竞争行为模式探究 此问题相类似的是构成不正当竞争行为是否必须是法律所规定的经营者，在此笔 者以为应通过相关的司法解释对“经营者 做出扩大解释，以是否实际从事经营 活动作为认定“经营者 的标准或者在修订反不正当竞争法的时候将“经营 者 改为市场主体，即在市场上从事经营活动的人。 ( 2 ) 反相假冒行为 我国反向假冒行为出现得比较晚，在1 9 9 3 年商标法修改之前，尚未引起人们 足够重视，因此，我国1 9 9 3 年的商标法对此种行为未作规定，其他相关法律如民 法通则、消费者权益保护法、产品质量法等也未将此行为纳入调整范围。随着商 品经济的日益发达，商标的价值逐渐