（经济法学专业论文）对行政垄断规制的法律问题研究.pdf

摘要 中华人民共和国反垄断法已于2 0 0 7 年8 月3 0 日由第十届全国人民代表大 会常务委员会第2 9 次会议审议通过，并从2 0 0 8 年8 月1 日起开始实施。从1 9 9 4 年反 垄断法被列入全国人大立法议程至r j 2 0 0 7 年该法草案被立法机关表决通过，历时达 1 3 载之久，这部因具有“经济宪法 地位而倍受关注和重视的法律的诞生之所以 如此艰难，恐怕与行政垄断这一棘手问题的存在有莫大的关联。从另外一个角度 讲，全国人民也都期待反垄断法在行政垄断问题上能够有所作为，如今，当中国 历史上第一部反垄断法呈现在我们面前时，我们首先关注的也自然是其中有关行 政垄断的内容。本文的研究目的就是以反垄断法为基础对行政垄断的一般理论、 行政垄断的分类及社会危害、行政垄断产生与存在的根源、对行政垄断问题的法 律规制状况和存在的问题、对完善行政垄断法律规制问题五个方面进行研究，来 探讨对行政垄断的法律规制，就其中一些存在的问题进行法理分析并提出一些合 理建议。 关键词：垄断，反垄断，行政垄断，反行政垄断，规制，法律责任 a b s t r a c t t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa n t i - m o n o p o l yl a wh a db e e np u b l i s h e db yt h e2 9 t h m e e t i n go f t h elo t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s so na u g u s t3 0 ，2 0 0 7a n dw h i c hw o u l d b ec a r r i e do u t0 1 1a u g u s t1 ，2 0 0 8 i ti sa l m o s t13y e a r s ，f r o mt h ea n t i - m o n o p o l yl a w h a db e e ni n c l u d e di nt h ea g e n d ao ft h el e g i s l a t i o ni n19 9 4t oi tw a sa p p r o v e di n2 0 0 7 w h y i tc o s ts ol o t a gt i m e ? t h a ti sc o n n e c t e dt ot h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , w h i c h m a d et h a tm o s t l y ! f r o ma n o t h e rw a y , a l lo ft h ep e o p l ei n c h i n a h o p e t h e a n t i m o n o p o l yl a ww i l lt a k ea9 0 0 de f f e c t , s o ，w cp a yc l o s e a t t e n t i o nt ot h e a n t i a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h ep u r p o s eo ft h ea r t i c l ei sb a s i n go nt h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n aa n t i - m o n o p o l yl a w , c o n n e c t i n gt ot h eg e n e r a lt h e o r y , t h ec a t e g o r y , t h ed e t r i m e n t s ，t h er e a s o n so fe x i s t e n c e ，t h es i t u a t i o no ft h er e g u l a t i o n , t h ep r o b l e m s a n dt h ew a y st om a k ei tb em a t u r i t y b e s i d e st h e s e , 1w i l lt a k es o m cr e a s o n a b l ea d v i c e t ot h ep r o b l e m s k e yw o r d s ：m o n o p o l y , a n t i m o n o p o l y , t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , a n t i a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , r e g u l a t e , l i a b i l i t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得云洼王些太堂或其他教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：狄扇签字日期卟) 月旷日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解云注王些盍堂有关保留、使用学位论文的规定 特授权丞洼王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学 校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：张虎 签字日期：二一年月扩日 导师签名：勿1 向。豸、 导师签名：卯l0 1 艺 r- wf 纠 签字日期。研年弓月纩日 学位论文的主要创新点 中华人民共和国反垄断法今年刚刚实施，在反行政垄断法律规制理论 研究与实践中，结合反垄断法的实施对其进行的研究尚属于一个新的研究领域， 以前的研究和实践大都只停留在反垄断立法上，而且大多是对经济性垄断的法律 规制的研究。事实上，行政性垄断才是我国现阶段反垄断的重点。 本文在一定程度上填补了此类研究的不足，主要在以下几点上有所创新和 突破： 一、本文通过分析、研究，透过事物表象，提出并分析了行政性垄断产生与 存在的根源，既有表层的直接原因，比如行政利益、行政垄断的法制化程度不强 和政治、经济体制的不完善，为行政垄断提供了机会，又有深层原因，如传统文 化和经济法学角度分析改革中的利益冲突。 二、提出了包括行政责任、刑事责任、民事责任三种责任在内的对行政垄断 行为制裁的法律责任机制。 三、为真正使行政垄断行为得到有效的规制，提出了行政垄断行为的司法救 济程序。 引言 引言 我国正处于从计划经济向社会主义市场经济转型的关键时期，行政垄断已成 为建立社会主义市场经济的重要障碍，必须充分认识行政垄断的危害性，下大力 度用法律手段规制行政垄断是完善社会主义市场经济体制的内在要求，也是建设 社会主义法治国家的客观需要，同时还是我国加入w t o 之后应履行的义务。世 界各国都十分注重对行政垄断进行规制，尤其是我国反垄断法出台以后，根据中 国国情、借鉴别国先进经验，促进反垄断法对行政垄断的有效规制更显得迫在眉 睫。 第一章行政垄断的一般理论 第一章行政垄断的一般理论 1 1行政垄断的概念 在我国目前的法律、法规尚未对行政垄断这一概念做出明确的、权威的界定。 虽然中华人民共和国反垄断法( 以下简称反垄断法) 第五章，整个一章对行 政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了规定，但这还算不上是对行政垄 断这一概念的界定。也正因为如此，理论界对于行政垄断的概念众说纷纭，可谓 仁者见仁、智者见智，如：“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政 组织维持的垄断川、“行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权， 排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争厣圆、“行政垄断是指政府及其所属部门 滥用行政权力限制正当竞争3 1 等，这些概念都揭示了行政垄断这一现象的本质 属性是行政权力与经济、行政权力与市场的结合，但这些行政垄断概念之间的差 距较大，不利于人们对行政垄断的认识，更不利于对行政垄断的规制。 因此，从法律规制的角度出发，笔者认为对行政垄断概念的理解应注意从以 下几个方面入手： 1 1 1 行政垄断是一种行为 行政垄断是一种行为? 还是一种状态? 对于这一问题的认识，学者的观点各 有所侧重，概括起来有以下几种：一是认为行政垄断是一种行为，如“行政垄断 是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权 力干涉、限制或者排除其它企业合法竞争的行为 h 1 ；二是认为行政垄断是因行 政权力而形成的一种垄断状态，如“行政垄断是指由于政府行政机关的行政权力 的作用而形成的垄断一嘲；三是认为行政垄断是一种状态和行为，如“行政垄断 是指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使 某些企业得以实现垄断和竞争的一种状态和行为 聊。 笔者认为，从法律规制的角度来看，行政垄断只能是一种行为。因为人的意 志或意思只有外化为行动并对身外之世界对象产生影响，它才能成为法律调整的 对象。马克思曾说过“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进 入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，就根本不存在的， 我根本不是法律的对象。而且现实中每一种行政垄断的出现都是与人广义所实 施的某种带有垄断意图的行为分不开。由此可见，行政垄断是而且只能是一种行 天津t 业大学硕士学位论文 为。当然，此处的“行为应当作广义理解，即：既包括“具体的行为 ，也包 括“抽象的行为”。 1 1 2 行政垄断是一种违法行为 这涉及到对行政垄断的法律性质的认定，目前绝大多数学者专家都认为行政 垄断是一种违法行为，如认为“行政垄断是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄 断、“行政垄断是一种兼具经济违法与行政违法双重违法属性的竞合违法行为 。 n 1 。但也有一些学者在界定行政垄断的概念时，回避了行政垄断非法的法律性质， 淡化了行政垄断与其他垄断的区别，如认为“行政垄断是对政府凭借公共权力来 排除或限制竞争的一种表述，它并不以违法为前提”哺1 、有的学者甚至认为“要 在中国真正地、更好地反行政性垄断的话，就应该赶紧放弃行政垄断的提法， 别再区分什么经济垄断与行政垄断了，因为这些都是不科学、不合实践要求的 嘲。理论界之所以在这一问题上出现分歧，一个根本原因是因为对行政垄断的观 察角度不一：有的意识到行政垄断对竞争的妨碍，因此认定其为违法行为；有的 只是注意到行政垄断主体及其产生原因的特殊性，因而不认为行政垄断是违法行 为。当我们从法律角度去分析行政垄断，并用法律的形式规制行政垄断时，这时 的行政垄断当然也只能是一种违法行为。而且，强调行政垄断的违法性有助于人 们对行政垄断非法本质的认识，也有利于对其进行立法规制，这比较符合中国人 的思维定势和处理问题的习惯。 另外，从法的价值和法的作用角度出发，亦应对行政垄断作此界定。所谓法 的价值是指法律的内在机制在实践中对人的法律需要的某种适合，接近或一致 n 町；而法的作用则是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影 响。其实质是统治阶级或人民意志、国家权力对社会关系和社会生活的影响，是 社会生产方式回力的体现“。这就要求法的概念应该与人的需要、社会的需要以 及现实的实际情况相结合，才能体现法的价值，实现法的作用。如果达不到这一 要求则该法律没有实际价值，失去存在的意义。 1 1 3 行政垄断是对权力的滥用或超越 行政垄断的违法性已是学术界的共识，但在其表现形式的认识上还存有分 歧。绝大多数学者认为行政垄断是相关主体对其享有的行政权力的一种滥用，如 有学者认为：“行政垄断是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为 n 铂；“行政垄断是指凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥用 行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为一 1 3 o 只有 少数学者认为行政垄断是一种滥用或超越行政权力的行为，如有学者认为“行政 4 第一章行政垄断的一般理论 垄断是指行政主体滥用或超越行政职权，限制、妨碍或排斥经济竞争的行为圳h 10 之所以要对行政垄断违法表现的确定，一方面是为了更好地、更准确地打击行政 垄断另一方面也是从反面促使相关主体对行政权及公共事务管理权的正确行使。 究竟是滥用职权? 还是滥用或超越职权? 通过对现实中行政垄断产生的具 体情形的分析我们便可以得出一个结论。现实中行政垄断的产生一般有以下两种 情形： 首先，享有某种权力的主体在行使职权时，只注意到其是一种权力，而没有 意识到同时它也是一种职责，并在此情形下实施了行政垄断。也就是说，违背了 法律、法规所规定的范围、内容、形式、程序，或者是违背了法律、法规授予该 职权的目的、精神和原则而行使该职权，如某些享有某种职权的主体在行使职权 时，出现了“区别对待、内外有别 的情形，在法律规定的方式、幅度和期限等 范围内，选择对自己有利地而对他方不利的方式，即以不平等、不公平的方式对 待同一现象的不同主体。例如：工商行政管理机关在对本区域内某一种商品实施 监督和管理时，对本地生产者或经营者和外地生产者或经营者的同一种违法行为 采取不同地处理方式和处罚标准，从而达到对本区域内该商品生产者或经营者的 保护。在这种情况下，工商行政管理机关的行为虽然在从主体、权限、程序、内 容上均符合法律规定，但是却违背了法律、法规授予其职权的目的、精神和原则， 属于滥用职权。 其次，没有这种职权的主体利用其依法享有的公共事务管理权而实施的行政 垄断，如在“非典”期间，某地卫生防疫站就要求机关、院校及各企业事业单位， 在给内部员工发放口罩时，应用本市棉纺厂生产的口罩，而不能随便在劳保用品 商店购买。按理说，机关、院校、企事业单位购买哪儿生产的口罩应该由其自己 决定，即享有自由选择权。同样，卫生防疫站的职责范围应该只涉及到对当地公 共卫生事务的管理，而不能干涉别人自由选择商品的权利。因此，卫生防疫站的 这种行为已明显的超越其职权范围。 对以上两种情形的分析，我们可以看出：第一种情形的特征是有相应的职权， 但是对职权的滥用，是“对职权不规范或超常规的使用川1 5 1 ；而第二种情形的特 征则是在没有相应的职权的情形下却超越其职权范围而实施行政垄断。因此，笔 者认为行政垄断的产生情形应该是对行政权力及公共事务管理权的滥用或超越， 而不仅仅是一种滥用。 综上所述，结合刚施行的反垄断法，笔者认为行政垄断的概念应该是：依法 享有行政权、公共事务管理权的国家行政机关、事业单位或其他社会组织通过对 其权力的滥用或超越，限制、排除竞争的违法行为。 天津工业大学硕士学位论文 1 2 行政垄断的特征及与经济垄断的区别 1 2 1 行政垄断是垄断的一种特殊形式 由于市场竞争的非充分性，很多因素都会导致垄断。资本壁垒，技术壁垒、 资源壁垒、信息壁垒、企业间的价格卡特尔、产量卡特尔等，还有政策的进入限 制、专利权和政府的特许等均可形成经济生活中的进入障碍。只有政府设置的政 策性壁垒所形成的垄断能够稳定、长久，其他原因造成的垄断都没有这样的优势。 例如，技术进步、交通条件的改善、信息传递技术的提高必会打破空间壁垒、信 息壁垒而形成的垄断；替代品的出现会打破资源的垄断；科学的进步、技术的提 高会打破技术的垄断；企业问的联合定价和限制产量的行为不但不能持久，还会 受到法律的禁止。毋庸质疑，政府以政策所设置的进入壁垒要比市场中其他进入 壁垒有效得多。很多原因形成的垄断行为因缺乏合法性而受到约束，行政垄断却 因以国家公共权力、行政权力为后盾而具有强制性、权威性、长期性、稳定性， 只要政府的政策不发生变化，由政策形成的垄断就一直存在并发挥作用。行政垄 断是行政主体、行政人依靠行政权力所实施的垄断，其实施主体是各级政府机关 及其所授权的组织和个人，他们实施垄断行为的手段可以是强制性的、也可以是 非强制性的。行政垄断的客体和对象包括各种资源如商品、资金、原材料、人才、 信息等，行政垄断所实施的条件和前提是行政权力，是公共权力，它以强大的国 家机器为依托，也说是说在经济上的行政垄断是政治上行政垄断的派生和延伸。 而其它的垄断主体则是以在技术、资本、规模等方面的优势形成垄断地位，并凭 这种优势实施垄断行为和策略的。任何一种形式的行政垄断，无论是否合理、合 法，都具有市场中其它力量难以抗衡的优势。即使是不合理的、违法的行政垄断， 不经一定程序确认并撤消，也仍具有约束力和强制力。 1 2 2 行政垄断目的的多重性 政治垄断是经济垄断、文化垄断、思想垄断的基础和条件，政府在经济、文 化、思想方面的垄断无疑可以巩固和加强政治垄断，本文讲的行政垄断主要是指 通过行政权力获得的经济方面的垄断。行政垄断的目的具有多重性，不仅仅是为 获取经济利益，当然也有的行政垄断如中国古代盐铁专卖制度就是为了获得大量 的垄断利润。但更多的行政垄断的出发点在于社会整体利益和长远利益，如中国 计划经济时期的行政垄断的目的是迅速实现工业化，保证国家的独立和安全；如 美国某些时期的冻结工资、物价，中国抗战时期的经济政策等是为了社会稳定和 民族生存；如对某些行业实施进入限制、对某些产品的生产和经营实行国家垄断 6 第一章行政垄断的一般理论 经营是为了国防安全、社会安全和公众健康。行政垄断形式复杂、多样，并不都 是合理的，行政垄断的利益目标和价值趋向不是凭空而来的，肯定会有一定的经 济思想和理论做基础。大家都知道思想和理论一旦成为武器和工具，力量是惊人 的。由于一个国家在不同时期具体的社会目标不同、经济思想因时而变，行政垄 断的内容和形式也必然会随之改变。行政垄断的内容、范围、方式等会随生产力 发展水平的提高、民众的知识水平和民主法制观念的提高、参政议政能力的增加 而日趋合理，因为以上这些可以对政府行为形成约束，限制政府对经济生活的过 多干预和行政权力的非法扩张与恣意滥用。 1 2 3 行政垄断危害的严重性 行政垄断导致的危害较经济垄断更大。经济垄断的主体是企业、企业集团等， 其垄断行为虽然会对社会造成危害，但政府可以通过政策、法律法规及其他行政 手段予以消除。而行政垄断本身就是依靠国家权力、行政权力形成的，是各级政 府及其被授权组织和个人通过法律、法规、发布命令等手段实施的。由于行政垄 断的实施主体本身就是拥有国家权力、处于社会管理地位的行政主体和行政人， 由于权力具有扩张性和膨胀性，如果不合理界定政府干预经济的范围、力度、方 式，不对政府及其官员行为进行有效约束和监督，行政垄断必然泛滥并对社会造 成极大的危害。 1 2 4 行政垄断有别于经济垄断 ( 1 ) 实施的主体不同。 行政垄断的实施主体是行政主体、行政人，经济垄断的实施主体是市场主体， 这是二者之间的根本区别。经济垄断的基本特征是市场主体包括( 企业、企业集 团、其它形式的经济组织等) 在市场运行过程中排挤、支配、控制其它竞争者。 而行政垄断的基本特征是行政主体、行政人( 包括各级政府及其所属部门、授权 组织和个人) 滥用行政权力限制、排除公平竟。行政垄断并非一般的经济主体所 为、所能为，必须由特定的具有行政权力非经济主体实施。 ( 2 ) 采取的形式不同。 行政垄断是行政权力、国家公共权力的运用、滥用，经济垄断是经济优势的 运用和滥用。行政权力的滥用是行政垄断与经济垄断的一个重要区别，二者虽均 因滥用优势而成，但具体情况大相径庭。凭借集中的经济力或联合的经济力支配 市场t 使他人成为经济从属者是经济垄断滥用优势的表现。行政垄断所滥用的优 势是对行政权力的支配和掌控，主要表现在非法排除或支配经营者、不合理地干 预市场活动、妨碍市场正常竞争，更何况行政垄断中还有出于公益而对行政权力 天津工业人学硕士学位论文 的合理运用。 ( 3 ) 市场准入限制形态不同。 经济垄断是凭借经济优势独占市场进入的机会。行政垄断则是在经营者进入 市场、进行竞争时制造不平等的垄断机会，使机会不平等成为一种客观的、难以 改变的现实存在，由此可见行政垄断的根本特征在于行政性和经济性的统一。由 于行政垄断的经济性只不过是其行政性的副产品，没有行政性根本就不会有经济 性，用经济性的法规来规制根本特征为行政性的垄断的效果可想而知。所以，行 政垄断的问题不能用经济性的法规来解决。 8 第二章行政聋断的种类及社会危害 第二章行政垄断的种类及社会危害 2 1 行政垄断的种类 关于行政性垄断的种类，目前理论界尚无定论，但大多数学者将行政性垄断 分为地区垄断、部门垄断、行政强制行为和行政性公司垄断四种。笔者认为，这 种划分存在个不足就是缺乏对分类标准的交代，导致分类的标准不明，分类之 后各种类之间仍有交叉重叠现象。例如，行政公司垄断，它是中国经济体制改革 中的“新事物 ，它的产生源于两条途径：一是通过把行政管理机构换上公司的 牌子而成立的公司，即所谓“翻牌公司一，它既可以在一定地区内进行垄断，也 可以在一定行业部门进行垄断；二是通过行业经济主管部门举办公司，它既可以 吸收其原主管部门所管辖企业的一部分或全部，也可以不吸收其原主管部门所管 辖的企业，由此形成的垄断往往是在一个行业部门内的垄断。由此可见，行政公 司垄断既可以表现为地区垄断，也可以表现为行业部门垄断。笔者认为，对行政 性垄断进行科学分类的关键是是否能够把握一个统一的标准，根据不同的分类标 准，行政垄断行为可做以下划分： 2 1 1 合法行政垄断和非法行政垄断 区分合法垄断和非法垄断是行政垄断最为重要的分类，但要正确区分，必须 从行政垄断的产生原因说起。 “存在的必有其一定的合理性对于我国的行政垄断，从其发生的背景和 原因来看，也有着一定合理、积极的因素。漫长的封建社会形成了一种官商不分 的历史传统，这是我国行政垄断产生的文化根源。新中国成立后，由于我国实行 的是严格的计划经济体制，因此行政垄断是普遍存在的，因为当时的客观形势需 要，国家不得不集中掌握资源和市场以使国家渡过难关，所以国家垄断是行政垄 断存在的主要形式。应该说，那个时代的行政垄断其合理性是大于其弊端的。但 是，长达三十年的计划经济体制极大地阻碍了中国经济的发展，这种全局性的国 家垄断也越来越多地显示出其弊端，于是，19 7 8 年开始的经济体制改革开始动 摇这种全局性的国家垄断。经济体制改革让我国初步建立了社会主义市场经济体 系，但是政治体制改革的滞后使政府职能迟迟不能转换，所以改革仅仅改变了全 局性的国家垄断这种局面。市场经济条件下政府与企业关系、政府与市场关系的 错位导致行政垄断依然大量存在，而此时的行政垄断除了依然还存在的小部分国 天津工业人学硕士学位论文 家垄断外，更多的表现为地方政府所实施的地区垄断，而这种地区垄断，也有着 两个方面：一是我国地区经济发展不平衡的现状客观上要求对落后地区的经济实 行保护所产生的地区垄断，二是地方政府为了片面追求行政利益而实施的地区垄 断。这两种行政垄断是根据垄断实施的目的来进行划分的，也是区分合法垄断和 非法垄断的主要标准。 一、合法行政垄断 合法的行政垄断是指享有行政权力的主体为通过宏观调控来引导企业的生 产经营活动符合经济和社会发展目标而实施的垄断。这种垄断虽然造成了限制市 场竞争的事实，但对社会经济的发展和整体效益的提高仍然是显而易见的。如前 所述，我国地区经济发展不平衡的现状客观上要求对落后地区的经济实行保护、 扶持的产业政策，以提高国民经济的整体水平。地区垄断通过修筑市场壁垒、排 斥自由竞争来实现本地区内资源的倾向性流动，在最短的时间内实现本地经济的 资本积累和生产集中。这种地区垄断能迅速带动地方经济效益的增长，有利于国 民经济的平稳发展。合法的行政垄断主要表现为： ( 1 ) 国家专营 如盐业、烟草、种子等等，中华人民共和国种子管理条例第二十条规定： “农作物常规种子实行多渠道经营，主要农作物杂交种子由县级以上人民政府指 定的单位组织经营，并纳入同级农作物种子管理部门的计划。省级以上人民政府 林业主管部门建立的林木种子生产基地的种子，由林业部门有计划地统一组织收 购和调剂使用 。该条例第一条就开宗明义地指出：“为加强种子工作的管理，维 护种子选育者、生产者、经营者和使用者的合法权益，保证种子质量，促进农业、 林业的发展，制定本条例。 再比如烟草专卖，典型的国家垄断，与之相伴的就 必然是烟草专卖主管部门一系列的行政垄断措施，烟草类的经营要在主管部门一 系列的审批和监管下进行，取得烟草专卖许可证的企业和个人，必须严格按照许 可证规定的方式、经营范围、地域范围依法从事生产经营活动。此类领域由于涉 及到特殊的社会利益，其竞争被排斥或受到严格限制。当然，借着国家垄断之名 而实施地区封锁的行为还是应受到反垄断法规制的。 ( 2 ) 特殊情况下政府可能采取的限制措施 一般认为，下列情形通常不属于行政垄断：国家主管机关对在计划经济向 市场经济转换过程中出现的有些问题而采取的行政措施。例如，为解决“蚕茧大 战、棉花大战 中的问题而采取的一些行政措施。政府及其所属部门为扶持少 数民族地区、贫困地区发展而采取的一些行政措施。政府及其所属部门为保障 人民生命财产安全，限定他人购买其指定的企业( 即能生产、销售符合安全、卫 生标准的商品的企业) 的商品，但也要掌握一点，就是有几个或者许多经营者都 第二章行政垄断的种类及社会危害 生产、销售符合安全卫生标准的商品，就不应指定 1 6 1 。上述行为虽然符合行政 垄断的含义，但属于政府履行其管理经济和社会职能的一种方式，故不应属于反 垄断法所调整的对象。 二、非法行政垄断 非法的行政垄断与合法行政垄断的最大区别是实施非法行政垄断的目的是 为了满足实施行政垄断主体的私利而导致的滥用行政权力，这个“私利 的内涵 很广泛，包括地区利益、部门利益、个人利益l 包括政治和经济的) 等多方面。因 为我国现阶段的财政体制实行的是中央和地方分开，国家的税收收入与地方的税 收收入分开，本企业的经济效益的好坏直接影响到当地政府的财政收入。这个以 调动地方积极性为目的的政策却成为了地区封锁的重要原因之一，为了提高本地 区政府的财政收入，地方政府及其部门采取百般手段维护本地利益。同时，地区 经济的好坏也往往是衡量一方官员尤其是主要领导的政绩好坏的重要指标，直接 关系到其政治前途。此外，政府官员手中的权力也成为了其谋取个人私利的工具。 因此，这样的行政垄断才真正是反垄断法所要规制的垄断。 由此可见，必须明确合法与不合法的行政垄断的界限只有区分开合法的行 政垄断与不合法的行政垄断才能有效禁止不合法的行政垄断，使合法的行政垄断 免受反垄断法的制裁。只有有效地规制合法的行政垄断，防止具有垄断优势的部 门滥用优势才能保证合法的行政垄断发挥积极作用，避免其产生非预期的、不公 正的社会后果 1 7 1 。 2 1 2 地区垄断和部门垄断 这是以行政垄断行为的具体表现形式为标准做出的划分。 一、地区垄断 所谓地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地区企业和经济 利益，违法行使行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地 企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断不仅包括对有形商品的流通限制， 也包括也包括对资金、技术、劳动力、服务等跨地区流动和企业跨地区合作等方 面的限制。地区垄断行为的表现形式很多，按2 0 0 1 年4 月9 日颁布并生效的国 务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定第4 条规定，主要有以下 八种情况： ( 1 ) 以任何方式限定、变相限定单位或者个人只能经营、购买、使用本地生 产的产品或者只能接受本地企业、指定企业、其他经济组织或者个人提供的服务； ( 2 ) 在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地 产品进入或者本地产品运出； 天津工业大学硕士学位论文 ( 3 ) 对外地产品或者服务设定歧视性收费项目，规定歧视性价格，或者实行 歧视性收费标准； ( 4 ) 对外地产品或者服务采取与本地同类产品或服务不同的技术要求、检验 标准，或对外地产品或者服务采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制 外地产品或者服务进入本地市场； ( 5 ) 采取专门针对外地产品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实 行歧视性待遇，限制外地产品或者服务进入本地市场； ( 6 ) 通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或 排斥外地企业、其他经济组织或者个人参加本地的招投标活动： ( 7 ) 以采取同本地企业、其他经济组织或者个人不平等的待遇等方式，限制 或排斥外地企业、其他经济组织或者个人在本地投资或设立分支机构、或者对外 地企业、其他经济组织或者个人在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待 遇，侵害其合法权益： ( 8 ) 实行地区封锁的其他行为。 二、部门垄断 部门垄断，又称为部门分割或部门贸易壁垒，指的是主管某一行业的行政部 门( 含授权管理某一行业的事业单位和行政性公司) 违法行使行政权力，对自己 或者与自己有隶属关系的企业实施经营保护，禁止其他经营者经营本行业业务的 行为。由于部门垄断以部门对某一行业的管理权为依托，有纵向垄断特征，人们 形象地将其比喻为“条条分割 。“部门垄断与“行业垄断 不是同一个概念， 行业垄断行为主体是经济组织，如大型企业、企业联合、行业协会等，从本质上 说它是一种经济性垄断。部门垄断的行为主体是行政部门或者享有行业管理行政 权力的行政性公司，主要特征是行为主体使用了行政权力，从本质上说它是一种 行政行为。在政企不分的年代，可以说“部门垄断 就等于“行业垄断”，但在 今天，“部门垄断 与“行业垄断 在含义上是完全不同的，应当严格区分。这 一点己经获得大多数学者的认同。部门垄断的具体表现方式是： ( 1 ) 部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中的审 批权、物资权、信贷权、税收优惠条件、价格优惠等，参与同行业的不平等竞争。 ( 2 ) 为保护本部门、本行业企业的经济利益，封锁市场，限制行业、部门外 其他经营者的正常经营活动。 ( 3 ) 限定客户和消费者只能购买本部门、本行业下属或挂靠企业生产或经营 的商品。 ( 4 ) 限定客户和消费者购买本部门、本行业关系户的商品。否则，即利用手 中职权对经营者进行刁难。 第二章行政荜断的种类及社会危害 ( 5 ) 限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。如某市旅游局规定，凡到 该市旅游的，只能到其指定的旅游“定点宾馆”就餐住宿，否则拒绝提供有关服 务等。【1 8 】 2 1 3 抽象行政垄断和具体行政垄断 这是以行政垄断行为的实施方式为标准所做出的划分。我国行政法学将行政 行为分为抽象行政行为与具体行政行为，依据这一行政行为划分理论，笔者也将 垄断分为抽象行政垄断和具体行政垄断。 一、抽象行政垄断 抽象行政垄断指行政机关以制定和发布法规、规章、决定、命令等具有普遍 力的规范性文件为手段实施的垄断行为。这类垄断方式有两个特点：首先，不特 定，即被限制的经营者是不特定的。其次，可反复适用，作为行政垄断手规范性 文件可以较长时间地发生效力，反复适用。抽象行政垄断行为的危害其实更应引 起重视，因为抽象行政垄断行为是针对所有同类行政相对人，具有普遍的约束力。 抽象行政垄断行为的行使也具有较强的隐蔽性。正如前文中的“阳光报业 ， 其实我国邮政法并未明确规定报刊的征订、发行是邮政局的专营业务，邮 政法第12 条规定：邮政企业经营下列业务：( 1 ) 国内和国际邮件寄递；( 2 ) 国 内报刊发行；( 3 ) 邮政储蓄、邮政汇兑；( 4 ) 国务院邮政主管部门规定的适合邮政 企业经营的其他业务。而中华人民共和国邮政法实施细则第4 规定：未经邮 政企业委托，任何单位或者个人不得经营信函、明信片或者其有信件性质的物品 的寄递业务，但国务院另有规定的除外。可以说国家法律规定了邮政企业的经营 范围，但并没有明确这是邮政企业的专营业务。抽象行政垄断行为还具有不可对 抗性。根据行政诉讼法第12 条规定：法人或者其他组织对行政法规、规章 或者行政机关制定、发布的具有普遍力的决定、命令提起诉讼的，人民法院不予 受理。这一规定意味着抽象行政具有不可诉性。因此抽象行政垄断不但危害范围 广、危害时间长，而且缺乏救济途径，故更应引起相应的重视。 二、具体行政垄断 具体行政垄断是指通过行政主体的具体行为实现的垄断。与抽象行政垄断相 比，具体行政垄断明显的特点是对象的特定性和具体性。具体行政垄断行为比抽 象行政垄断行为容易识别，它是一种赤裸裸的侵害竞争秩序的行为。因此这样的 案例在生活中也屡见不鲜。比如前几年我国某县的“两酒一泥地区封锁现象， 某县为了保证本地的白酒、啤酒、水泥能够有很好的销路，限制外地产品进入该 县销售，对销售外地白酒、啤酒、水泥的单位、个人给予没收、罚款、吊销营业 执照等处理，这便是典型的一起针对特定对象的具体行政垄断行为。鉴于这类行 天津工业大学硕士学位论文 为比较容易识别，笔者在此不做赘述。 2 2 行政垄断的社会危害 当前，行政垄断对我国的政治、经济和社会生活具有巨大的危害性。一方面， 行政垄断在政治上败坏了政府机关及其授权部门的名声、损害党和政府在人民群 众中的形象；另一方面，行政垄断限制竞争，扭曲价值规律，严重破坏了我国经 济生活中初步培育起来的市场机制，制约了市场机制作用的发挥，使社会资源不 能按照效率原则进行合理和优化配置。而且，由于它们使得“官商结合行为在 推动价格上涨方面较之一般经济垄断更加有恃无恐，对社会上的暴利行为和投机 行为起到了推波助澜的作用。总之，行政垄断对现阶段我国的社会经济快速、有 序发展都带来巨大影响。 2 2 1 危害我国统一、开放的大市场的建立与完善 众所周知，市场经济得以良性运行的前提条件在于供求、竞争、价值等经济 规律能够综合发挥作用。这些经济规律发挥作用的土壤则是完善的市场体系而完 善的市场体系的良性运行，“要求建立统一的政府、统一的法律、统一的税制、 统一的货币和统一的国内市场，必须打破封建割据对市场的分割和垄断，形成全 国范围的统一的市场，并与国际市场建立密切的联系。 【1 9 1 可以这么说，是否具 备统一的大市场，并在此环境下经营者能够有效地进行商品生产与商品交换，是 判断市场经济建立与完善与否的一个基本标志。而我国现阶段所存在的行政垄断 则是以强制性力量进行资源配置，限制甚至扼杀竞争，抑制了市场机制作用的发 挥，人为地割裂市场，造成“条块分割 、“条条分割”的局面，阻止或破坏社会 主义市场经济体制的建立与完善，如：地区垄断及部门垄断，就是以强制力割裂 全国统一大市场，试图维护一种封闭的小市场，以维护其局部利益。 2 2 2 破坏公平竞争的市场秩序，损害消费者的权益 竞争的经济才是最具有生命力的经济。市场经济就是以经营者充分享有并行 使其竞争权的经济体制，而行政垄断凭借行政权或公共事务管理权严重的限制了 竞争，扭曲了价值规律，使市场机制作用得不到充分发挥，构成了对自由、公平、 竞争秩序的危害。这些行政垄断行为一方面是对其他经营者竞争权干涉和损害， 破坏了公平竞争的市场秩序的建立与完善；另一方面由于“行政垄断行为使得市 场上同类产品的可替代性削除或减弱，消费者无法进行产品或服务的选择，其消 费选择权被剥夺 ， 2 0 l 这也就造成了对消费者自由选择权的侵害。 第二章行政垄断的种类及社会危害 2 2 3 容易滋生腐败，损害政府形象 首先要肯定一点的是：并非所有的行政垄断都产生腐败或都与腐败有关，但 绝大多数行政垄断的产生都与腐败有关。特别是在现阶段经济体制、政治体制改 革尚未到位的情况下，政企不分、政府职能不清、职责不明，有相当一部分关系 国计民生的重要生产要素，如原材料、能源、信贷、资金、铁路运输等仍由有关 行政部门掌控，而且还掌握着市场准入大权。一些经营者为了自己利益的最大化， 就必然向行政机关开展各种“公关”活动，争取获得垄断经营地位。当经营者的 “公关”投入达到一定的“度”时，行政机关根据实际情况选择某一家或几家企 业，使其获得垄断经营的地位。这些交易大多是以“暗箱操作 的方式进行，也 就是说出现官商结合、权钱交易的现象，即经营者垄断经营地位的形成是以某些 政府官员的腐败为前提。所以说：“对于市场主体而言，如果通过垄断或不正当 竞争所获得的收益远远超过违法成本，那么理性的市场主体就会倾向于违法：对 于行政主体而言，如果行政寻租的成本远远小于收益，那么违法行政的现象 也就会普遍存在。f 2 1 】另外，一些行政垄断，如地方保护主义常常是对落后企业 进行消极保护，为落后者撑起一把“行政保护伞 ，这样不利于社会整体效率的 提高，也不利于资源利用率的提高，阻碍社会生产力的发展。由此可见，打击并 遏制行政垄断不仅对于建立社会主义经济体制有着重要意义，而且对于社会主义 精神文明建设以及社会生产力的发展都有着重大意义。 第三章我国行政性垄断产生与存在的根源 第三章我国行政性垄断产生与存在的根源 对行政垄断成因的深入分析，是有效遏制行政垄断的重要一环。当前学者对 行政垄断的成因论述，主要观点有：“第一，改革体制不彻底。政治国家与市民 社会的边界，特别是政府与企业的边界没有得到明确清晰的界定。第二，行政机 关受经济利益的驱动是行政垄断产生的内在动力。即认为没有行政机关、部门所 辖地区等自身经济利益的存在，行政垄断便失去了赖以存在的经济上的动力。第 三，行政机关追求所谓的政绩，为行政垄断起到了推波助澜的作用。第四， 行政机关不合法地行使行政权力，是行政垄断产生的根源。”孔祥俊先生归纳为： “一是体制转轨的原因。二是利益驱动。三是民主法制化程度不高。片1 郑鹏 程先生归纳为：“一是行政性分利集团的产生是行政垄断产生的前提；二是利益 分配制度不合理是行政垄断产生的根源；三是有效的行政垄断法律控制制度缺失 是行政垄断扩散的关键”瞄1 以上观点，应该承认是较为全面的。但从更为深化、细微层次探索行政垄断 的原因对于实践有重大意义，更有利于我们认识行政垄断。行政垄断的背景极其 复杂，有历史、现实原因，有经济、政治原因，有观念、制度原因等等，本文将 从层次角度由表及里去分析探索行政垄断的主要原因，并将重点放在深层次原因 e 。 3 1 直接原因 3 1 1 行政利益是产生行政垄断的极大驱动力 行政利益因为权力与金钱直接挂钩而格外耀眼，它无时不在引诱着权力走向 腐败。“无论在我国还是在其他国家，也无论过去、现在还是将来，政府限制竞 争的行为都是对竞争危害最甚的行为州纠行政垄断如此危险，破坏力如此巨大， 究其来源，可具体地分为地方利益、部门利益和个人利益三个方面： 一、地方政府出于地方财政利益和本地企业经济利益的考虑，利用工商管理、 质量监督、计量管理及物资供应等手段来限制贸易，或以摊派、集资、设卡、收 费等方法阻止外地产品流入本地区或阻止本地资源流入外地。例如：“某市为推 销当地生产的香烟，采取一把手工程，即由党政一把手亲自推销该烟。直至 不管干部抽不抽烟，烟钱直接从工资里扣。拿工资的职工、干部要买烟，不拿工 天津工业大学硕士学位论文 资的农民也不例外，吃财政饭的人们烟钱可以从工资里扣，对没有工资的农民， 就得让他们掏钱买了。烟为了动员农民买烟，各县、乡、村在宣传上下大功夫， 标语刷遍了各乡村。”这就是典型的地方短期利益驱动造成的。 二、经济行业部门管理机关出于本行业部门利益的考虑，利用其特有的行政 管理权力组建行政性公司，这些公司往往本身就拥有计划经济时期所集中起来的 产品优势、技术优势、人以及销售网络优势，再加上行政权力的助阵，使得这些 有公共性质的公司极容易进行人为市场垄断。 三、领导个人利益方面的投资。许多地方政府或行业部门领导，运用手中权力 进行个人政绩投资和个人政治前途投资，人为强制干预市场主体的组织和经营活 动，更有甚者，从行政垄断中直接捞取经济利益。 3 1 2 对行政垄断规制的法制化程度不强 权力是人民赋予的，权力的操作要服务于人民，权力也必须强大才有政治效 果，可以说，权力的特点是具有强制性和扩张性，所以权力必须要被制约。行政 垄断作为行政权力与经营的结合，也必须要被严格防范和监控。法律对权力的制 约是历来统治集团采取的最有效方式，对行政垄断的法制化就反映了这种制约权 力的思想。可是我国在行政垄断方面，立法不完善，执法疲软无力，主要表现在： ( 1 ) 我国有关规制行政垄断方面的规范性文件，可谓不少，但有缺陷。除了 刚刚施行的反垄断法，诸如由国务院颁布的关于开展和保护社会主义竞争的暂 行规定，该规定首次提出反垄断尤其是反行政垄断的任务，2 0 0 5 年发布的 关 于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知，并颁布了关于禁止在市 场经济中实行地区封锁的规定，另外还有中华人民共和国反不正当竞争法、 中华人民共和国价格法、 中华人民共和国招标投标法。然而，即使颁布 了以上这些法律规范，行政垄断现象依然大量存在。原因在于：首先，对行政垄 断进行直接规制的法律文件效力层次大多较低，欠缺应有的权威性，法律层次上 的规定又不具有全面性、专门性，也就是说除了中华人民共和国反垄断法、 反不正当竞争法、 价格法、招标投标法对行政垄断做了一些的规定 外，其他大部分规范性文件是由国务院及其部委颁布的行政法规、规章和政策性 文件，这些规范性文件尚不足以完成对“行政垄断”进行规制的使命。其次，行 政垄断作为一种行政行为，有一些却能规避行政诉讼法的适用。如行政相对 人只能对具体行政行为提起诉讼，而不能对抽象行政行为提起诉讼，也就是说， 一个地方政府或部门，只要把要进行的具体行政行为先“抽象”为规范性文件， 就能够绕开行政诉讼程序。 ( 2 ) 执法疲软无力也是行政垄断顽症难治的重要原因。根据现行反垄断法第 第三章我国行政性垄断产生与存在的根源 五十一条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正，对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这种做法是不妥的，因为这里的上级 机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员不 一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法 行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从 而需要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款缺乏可操作性。现实中， 由上级机关主动查处行政垄断案件的概率非常低。另外，对行政垄断实施主体没 有设置相应的法律责任，或虽有设置，却规定得太轻，并且缺乏有效的监督机制， 这实际上等于在变相鼓励行政垄断。因为责任追究的少，使得实施行政垄断的风 险