（法学理论专业论文）论法律渊源.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 法律渊源是一个起源于西方法学的概念，很早就引起法学家们的注意，成为法学理 论研究的一个重点和方向。而我国对法律渊源的研究起步较晚，研究甚少。这篇论文的 选题源自于我的导师陈金钊教授在课堂上的发问：我国法理学教科书中在论及法律 渊源时，一般都认为法律渊源又称为法的形式。那么，为什么法律渊源就成了法的形式 呢? 是否是我们在引进这个概念时出了差错? 真正的法律渊源概念又是什么呢? 我们 发现，法律渊源与法的形式并不相同，它们有不同的意义。认识和区分这种不同，需要 进行立场转换，即从立法者立场转变到司法者立场，只有这样才能发现其中的真意。本 文即是在司法者尤其是法官的立场上来认识法律渊源的相关问题的。 凯尔森说：“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常 用法当作它的出发点。”因此，文章第一部分对法律渊源的概念作了历史考察，分析了 对法律渊源不同认识的原因。我们发现：是法律渊源理论背后的法律观决定了种种不同 认识。本文具体分析了以西方三大著名法学学派为代表的法律观，论述了不同的法律观 决定不同的法律渊源认识的理论。可以看出，我国对法律渊源的认识是由传统的法律观 即立法者立场的法律观决定的。在以上分析的基础上，作者得出对法律渊源概念和特征 的认识，以及与法的形式的区别。 法律渊源的一个重要特征就是它的多元性。这种多元性表现在其表现形式的多样性 上。作者选择其主要的表现形式作了论述，并以其表现形式为基础，依据不同的标准对 法律渊源作了分类。分类的意义在于它和法律渊源适用顺序的选择是紧密相连的。 法律渊源的意义在于它和司法实践、和法官的审判活动是密不可分、贯彻始终的。 文章主要通过论述法律渊源与法治、与法律发现以及与法律解释的关系来说明之。 从世界范围看，不同法系的各个国家都不再拘泥于单法律渊源的运用了。就两大 法系而言，其主要法律渊源都有自身不能克服的弱点，只有多种法律渊源综合运用，才 能发挥最大的优势和作用。因此，非主要法律渊源呈上升势头，两大法系在法律渊源上 山东大学硕士学位论文 呈现融合趋势。 我国法律渊源的现状已经与时代发展不相适应了，存在的主要问题是间接渊源的效 力不明确，而这种不明确影响了司法实践和法院审判活动。存在的这些问题如不解决， 将会影响到法治建设的进程。我们必须对间接渊源重新认识和定位，使它们和直接渊源 结合起来，发挥其应有的作用。 本文通过运用历史的、比较的和实证的研究方法，从司法者的角度界定了法律渊源 的概念、特征和意义。我们看到：法律渊源不是一个静态的形式，而是一个动态的过程， 是一条涌动不息的河流。它和司法实践以及法官实际操作紧密联系，对于法院改革、法 官独立有重要作用。法律渊源对于拓展法官思维，转变法官观念，推进司法改革，实现 法治起着积极的作用。 关键词：法律渊源法的形式正式法律渊源非正式法律渊源 2 玛砖华 2 d 霹年4 月姐日 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t s o u r c e so fl a wi sa c o n c e p to r i g i n a t i n gf r o m w e s t e r nl a w , w h i c hh a sd r a w nt h ea t 【e n f i o n o ft h o s el e g a lt h e o r i s t sv e r ye a r l y a n di th a sb e e nl o o k e da saf o c u sa n dd i r e c t i o no f s c i e n c e o fl a w b u tt h es t u d yo ni ti no u rc o u n t r yh a s j u s tb e e nc a r r i e do na n da c h i e v e dl i t t l e t h e r e a s o nw h yic h o s et os t u d yo ni tw a sa q u e s tr a i s e db ym ys u p e r v i s o r , p r o f e s s o rc h e nj i n z h a o j， ， i ， j s ， ， ， ，。 ， 1 l _ 3 山东大学硕士学位论文 c l a s s i f i c a t i o na n dt h eo r d e ro f t h e a p p l i c a t i o n o f s o u r c e so f l a w t h es i g n i f i c a n c eo fs o u r c e so fl a wi ss h o w n b y i t sr e l a t i o n s h i pw i t ht h ej u d i c i a lp r a c t i c e s a n dt h et r a i l s t h et h e s i sm a i n l yd i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns o u r c e so fl a wa n dr u l eo f l a w ；s o u r c e so fl a wa n dl a w sf o u n d ；s o u r c e so fl a wa n di n t e r p r e t a t i o n o fl a w b yt h e s e a n a l y s e s ，w ec a n s e es o u l c e so f l a wi sv e r y i m p o r t a n tt o j u d i c i a lp r a c t i c e s a n dc o u r tt r i a l s t h e r ei sn oc o u n t r yi nt h ew o r l di sr e s t r i c t e db yas o l es o u r c e so fl a w a sf a ra st w om a i n l e g a ls y s t e m sc o n c e r n e d ，t h em a i ns o u r c e so f l a wb o t hh a v et h ew e a k n e s s e st h a tc a n n o tb e o v e r c o m eb yt h e m s e l v e s ，o n l ya l lk i n d so fs o u r c e sa r eu s e dc o m p r e h e n s i v e l yc a nt h e yf u l f i l l t h e i rm o s ta d v a n t a g e o u sf i m c t i o n t h e r e f o r et h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e ma r eg e t t i n gs m a l l e r a n dt h e r ei sa 仃e n do fa s s i m i l a t i o n t h ep r e s e n ts i t u a t i o na b o u ts o u r c e so fl a wi si n c o n s i s t e n tw i t ht h ep r e s e n tt i m e si no u r c o u n t r yn o w t h ep r o b l e m sf o c u so n t h ei n d i s t i n c te f f e c to fi n d i r e c ts o u r c e so f l a w a n dt h i s i n d i s t i n c te f f e c th a si n f l u e n c e dt h e j u d i c i a lp r a c t i c ea n d c o u r tt r i a l i ft h e s ep r o b l e m sc a n n o t b es o l v e d ，t h ec o n s t r u c t i o no fr u l eo fl a ww i l lb eh i n d e r e d w es h o u l dl o o ka tt h e s ep r o b l e m s f r o man e w p e r s p e c t i v es oa st oc o m b i n e t h e m 、i t l lt h ed i r e c ts o u r c e st of u l f i l lt h e i rf u n c t i o n t h r o u g hh i s t o r i c a lc o m p a r i n ga n dp o s i t i v i s mm e t h o d s ，t h ea u t h o rd e f i n e st h ec o n c e p t c h a r a c t e ra n ds i g n i f i c a n c ef r o mt h ea n g e lo f j u d i c i a r y w ef o u n dt h a ts o u r c e so fl a wi sn o ta s t a t i cf o r m ，b u tad y n a m i cp r o c e s s i ti sl i k ea f l o w i n g r i v e r s o u r c e so fl a wi sr e l a t e dw i t ht h e j u d i c i a lp r a c t i c e sa n dt h ep r a c t i c a la p p l i c a t i o no f t h ej u d g ea n di so f g r e a ti m p o r t a n c et oc o u r t r e f o r m a t i o na n di n d e p e n d e n c e i th a sm a n y p o s i t i v ei n f l u e n c e so nd e v e l o p i n gt h o u g h t so f t h e j u d g e ；c h a n g i n gi d e a so f t h ej u d g e ；a d v a n c i n gj u d i c a t u r er e f o r m a t i o na n dt h er e a l i z a t i o no f r u l eo f 】a w l a w k e y w o r d s ：s o u r c e so fl a w ；f o r m so fl a w ；f o r m a ls o u r c e so fl a w ；i n f o r m a ls o u r c e so f 4 永耸 2 磁4 n 归日 蜀 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：刍基堡日期：2 理：生：星兰 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：召起华 导师签名 日期：血；：垒2 1 山东大学硕士学位论文 引言 “渊”和“源”在汉语中有它们各自独立的意义。汉语大词典对“渊”的解释 是回水、回旋之水。( 出自说文水部) “源”有两种含义，其一是水流始出处，其 二为来源、根源。将“渊”和“源”组合为渊源一词，汉语大词典对此也有两种解 释。其一指水的源头，比喻事物的本原；其二是关系、联系。渊源有时也写作源渊，两 者意义是相同的，比喻事物的根底。由此可见，“渊源”一词从最初的对水流的源头、 来源、源泉的描述演变到现在，在不同的地方使用会有不同的意义。从法学的角度概括 起来看，大体有这样几种意思。第一，渊源有起因、缘于的意义。如罗斯科庞德在其 著作普通法的精神中写到：“清教徒主义必须承担部分责任，大部分源渊于美国法 律精神。但这种精神主要渊源于拓荒者对科学性法律的反感以及拓荒者坚持认为其法官 如果不参考欧洲君主国家的法律审理工作或东方国家的法律影响就不能草率作出判 决。”。在这里，“源渊”和“渊源”，就有起因、缘于、由于之义。第二，渊源有依据、 根据之义。比如说“精神损害赔偿以民法通则第1 2 0 条为渊源”，就是这种意思。 第三，渊源有源头、开始的意思。如本杰明卡多佐在其著作司法过程的性质一书 中谈到：“一个决定的隐含意义在一开始也许是含混的，其后由于评论和阐述，新的案 件抽出了它的精髓，最后，就出现了一个规则或原则，成为一个渊源，一个出发点。”。 可以看出。渊源一词更多是在比喻意义上被使用的。借用这种比喻，我们认为，研 究法律渊源，就如同奔腾的河流溯源而上找到其发源地一样，就是要追根溯底探寻法律 渊源这条泱泱大河的内容，以及这些内容以怎样的形态或形式存在、相互之间以怎样的 关系汇聚起来。 奥地利法学家凯尔森说：“法律渊源是一个比喻性并且极端模糊不明的说法”，“这 种说法不明似乎使这一用语近乎无甚用处”。我们对这种说法并不表示赞同。对法律 渊源的研究的确处在一个似乎停滞的阶段，但中外学者对其进行的不间断的研究，并在 近来日趋高涨、成熟的现状正从一个侧面反映了法律渊源的研究价值。作为一个悠久的、 学理性和实践性都很强的法学概念，法律渊源留给了人们很大的研究空间，有重要的实 践意义。本文即是在一个新的立场上，从一个新的角度来认识法律渊源，探讨它与司法 实践的关系以及意义的。 。f 美】罗斯科庞德著：普通法的精神，唐前宏尊译。法律出版社2 0 0 1 年版，第8 2 页。 of 美】本杰明- 卡多佐著：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年舨，第2 7 页。 。【奥】汉斯凯尔森著： - j 惯法，诸如所谓律令格式典敕科比，诸如“德主刑辅”观念、“引经注律” 理论，只是到了近代，才由学者冠以法律渊源的名称。就我国而言，法律渊源是一个很 西方化的概念，重视并研究它是近现代的事情，我们更多是在比较法学的意义上使用它， 更多是单纯的把其理解为法所包含的内容，在法所e 1 3 产生这个意义上使用。1 9 世纪晚期， 即清朝末年，我们逐渐借鉴和吸收西方国家尤其是大陆法系国家的法律渊源理论，我国 的法律渊源理论研究才逐渐成形，初见端倪，自成体系自具特色。 8 0 年代以来，随着法律在中国得到长足进展以及多种法理学教科书、著作如雨后春 笋般的面世，法律溯源作为一个重要的法律概念也被屡屡提及，法律渊源的研究进入一 个新的发展时期。这一时期，学者们从各个侧面对法律渊源进行研究，其研究程度越来 越深入，研究范围也越来越全砸了。法理学家沈宗灵教授在其主编的法理学教材中对法 律溯源作了一番较全面的、比较有代表性和权威性豹论述。法律渊源在不周法学著作中 被赋予不同的含义：有的指法律的历史渊源。即引起特定法律原则和规范产生的历史上 的萼亍为和事件；有的是指法的理论渊源，就是那些促进立法和法律改革的理论原剥和哲 学原理i 有的指法的形式渊源，就是那些被赋予法律效力籀强制力的具有权威 ! 芏的某 些原则和规范；有的是指文件渊源，就是指对法律规范作权威性解释的文件或公文：有 的指文献渊源，就是指那些没有权威性、法官没有义务加以采纳的各种法律问题的文献 资料t 沈宗灵教授认为我们通常所说的法律渊源，就是指法定的国家机关制定的不同法 律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。例如宪法、法律、行政法规、地方 性法规、单行条例等，徐显明教授认为：在法学上，法律涌源指的是法的具体表现形式， 也称为法的形式，印国家机关制定或认可的法律规范性文件所具有的各种不同的形式和 不同的名称，如法令、法规、决议、条例等。在出版的许多法理学教材中，如卢云主 编法学基础理论( 中国政法大学出版社1 9 9 4 、1 9 9 9 年版) ，陈光中主编法学概论 ( 修订本) ( 中国政法大学出版社t 9 9 8 年版) 大都采用通说即法律渊源指的是法的各 种具体表现形式，是法的效力来源，法律渊源与法的形式通用，指的同回事，仅在法 律规范的拘束力所产生的渊源这种意义上使用。在有些法理学敦科书中，法律渊源没有 被提及。铆 。沈宗曼主编：2 1 世纪法学系列教材一眭埋学，北京大学出版社2 0 0 1 版第2 6 9 页。 。徐显明主编：法理学敷程，中国政法丈学出版社f 9 9 9 年版第2 0 0 贞。 。如刘金国、张贵成主编： 法理学，中国政祛大学出版社1 9 9 7 年版；卓泽渊主编：法理学。法律出版社】9 9 8 年版。 4 山东大学硕士学位论文 综合客观地来看，这些对法律渊源的研究，对于我们全面认识法律渊源有不可忽视 的重要作用，为以后的研究提供了基础，但仍存在不可避免的局限性。他们没有看到法 律渊源的实践意义，对法律渊源的研究停留在把其等同于法的形式或法的效力来源的层 面上，且多是从立法者立场上来研究的，背后支撑它的仍然是传统的法律观，即法律是 国家主权制定或认可的规范，从而过多关注法律渊源的权力等级，忽略了法律实践者尤 其是司法者的存在及立场，从而造成对法律渊源理论在实践中的性质、作用及意义认识 不足。事物的发展不会是直线型前进的，总是有回落，有过渡的平稳发展，才会有上升 的力量。在法律渊源理论发展的曲线图中，我们看到一个上升的凸起：已有学者敏锐地 注意到了法律渊源理论对司法实践的重要意义但研究薄弱的现状，已经把目光转向司法 者立场。陈金钊教授认为，法律渊源是一个理论性和实践性都很强的概念，在这一概念 中隐含着职业法律群体对什么是法律的认识。对立法者立场的人来说，法律是指由国家 制定和认可的行为规范。但如从司法者立场上看，这一观点则似乎忽略了司法者的存在。 因为对司法者来说，立法机关所创设的成文法只是一批构建司法判决的权威性资料。在 这些资料中，哪些规定能成为个案判决中所依据的法律，需要法官的甄别。在这一甄别 过程中，法律渊源理论起着指导作用。法律渊源含义的一个方面就是它是法官决定法律 是什么的理论或思维方式。另方面，法律渊源理论表现为制定法、判例法、习惯法、 国际条约等。再者，从法律解释学的角度看，在一定含义上，法律渊源是法律解释的对 象。因此，法律渊源有三种情况：一是历史渊源：二是哲学和理论原则的渊源；三是国 家权力渊源，片面强调任何一个角度对理解法律渊源都是不可取的。法律渊源是一种现 象，是本质与现象的统一。从现象来看，它由不同级别效力的法律表现形式组成；从本 质角度看，法律渊源是法律效力的来源，它是隐藏在法的形式背后、包含于法的思维方 式中的理论原则。由于不同的社会制度以及既存的文化背景和法律思维方式的差异，法 律渊源在比较法学的层面上，呈现出多样的姿态。陈教授经过分析研究后指出，法律 渊源可以作为级别法律效力的划分依据，可依此对法律作类别划分，但不能把法律渊源 与法的形式等同起来。法律渊源虽然呈现多义性，在理解上给人们造成一定的困难，但 弃之不用的主张做法是欠妥当的。从罗马法至今，法律渊源历经千年而被不断完善就证 明了它是一个有很大生存价值的概念。陈金钊教授的研究无疑为我们深入探讨法律溯源 。陈金钊著：法律解释的哲理，山东人民出版社1 9 9 9 年版，第1 8 8 1 9 1 页。 5 山东大学硕士学位论文 提供了一个良好的契机和开端。 ( 二) 法律的定位及对法律渊源理论的影响 法律渊源理论的多样化形态以及不同观点的形成，是由其背后对法律是什么的认识 或者说法律概念的定位决定的。“法理学的核心问题，是法律的性质或法律的概念，这 一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点。”看待问题的立场不 同，对法律是什么的认识不同，对法律渊源理论的认识和观点便会不同，即背后的法律 观倾向决定了法律渊源的认识倾向。在西方法哲学发展的历史上，法学流派林林总总， 数目众多，其中有三个法学学派对当时和后世影响较大，它们是自然法学派( 包括古典 自然法学派和2 0 世纪新自然法学派) 、规范法学派和社会学法学派。这三个学派的思想 深刻影响着其他学派，影响着人们对法律的认识态度，从面也影响着人们对法律渊源的 认识。 1 、三大法学学派对法律定位的认识综述 综合来看，自然法学派的法律被称为自然法，规范法学派的法律称为规则法，社会 学法学派的法可以称为活的法。自然法法律观存在历史较长，中间虽然经过许多变化， 但也能从中总结出些共同特征和基本观点。台湾学者马汉宝归纳说：“各时代自然法 学家有共同之处，可说在于认为人类社会所适用之行为规则并不限于国家和政府制定的 法律。国家所制定法律之外，尚有性质更为普遍之行为规范，适用于一切的人而非只适 用于某一个人或某时间或空间内之某一社会。此等人类行为规范并非由任何人所创 制，而系根据有理性( r e a s o n ) 的人之基本需要而存在着，故人凭借其理性即得察知之 或认识之。此等法律规范形成一切个别行为规则之泉源，并构成批判一切人为规则之内 容为善为恶、公平与否之标准。换言之，自然法学者可说无不承认有一种较高法或理想 法之存在，以为实证法之终极根据；同时此等学者亦可说无不相信绝对的价值，无不追 求绝对的正义。”。2 0 世纪后，自然法学在沉寂了几个世纪后出现复兴，新自然法学派适 应时代发展的需要，有新的突破和变化，但并没有脱离古典自然法的轨道。 规范法学派认为不存在一般的法，有的只是法律和其他规范文件的确定的表述。法， 作为由国家政权制定、并受其保护、禁止违反的规范体系，包含在各种法律和准法律文 。刘星著：法律是什么，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 页。 。转引自严存生、郭军明：自然法规则法活的法西方法观念变迁的三个里程碑载法律科学，l9 9 7 年 第五期。 6 山东大学硕士学位论文 件的条件中。规范法学派创始人奥斯丁把法律看作一种很主观的东西，即“法律是主权 者的命令”。后来，新的分析法学家纠正了这一片面性，不再把法律局限于主权者的命 令，但他们并没有探索法律的客观基础，仍然是反自然法学之道而行之，把注意力从法 的外围转向了法律自身，把研究的焦点集中于国家法的形式结构上，试图阻止对法律的 性质和目的进行哲学或思辨的思考，试图把法理学的探究范围严格限制在对国家制定和 执行的实在法进行技术分析的方面。他们认为自然法理论不恰当地将法律和人类主观好 恶以及主观臆想出来的某些事物联系起来，将法律和其他社会现象联系起来了，从而丧 失了法学作为门独立学科的意义，不能获得一般意义和具体意义的法律知识。由此他 们得出结论：真正的法不是自然法，而是国家制定的法律，即“国家法”。由于国家法 能为经验所感知并是真实存在的，所以又称之为“实在法”或“实证法”。它们由中性 的法律规则构成，与价值无关，或者说与政治道德等价值观念无必然的和内在的联系， 是一种技术性或工具性的东西。法律不属于政治或道德，它有自己的独立性，它应超脱 于政治斗争，也不应受社会舆论的影响。 社会学法学派主要代表人物是奥地利法学家尤金埃利希，他最先提出“活的法” 的概念，庞德、弗兰克、卢埃林等人作了进一步的阐述。他们认为：法扎根于社会之中， 本质上是一种社会秩序。真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是 社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。埃利希说：“人类联合的内在秩序不仅是法 律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式。活的法”，指“支配生活本 身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文。”它具有一种独立的价值，构成了 人类社会法律秩序的基础。“一个法律上所承认的行为绝非是一个个人的、孤立的东西， 它是普遍社会秩序的一部分”。庞德认为：“法是试图调解、协同和妥协相互重叠或彼 此冲突的利益的。”卢埃林认为：“那种根据规则审判的理论，不仅愚弄了学究，而且愚 弄了法官。对于那些自纸黑字的制定法或者判例来说，它们仅仅是法官就具体案件作出 法律判决的许多渊源中的一些渊源，而不是人们认为的法律规则。”。社会学法学派是法 律规则的怀疑论者，他们更注重实际适用时的法，或者说更紧密地把法律的定义与法院 实践、法官判决联系在一起。卡多佐法官认为：“法是这样一套确立了的行为规范或原 则，它能够在适当的、确定的情况下，预言何种行为是正当的。如果其权威受到了挑战， 。尢金埃利希著：法律社会学的基本原理，第3 9 7 页剑桥1 9 3 6 年。转引自【美】e a 霍贝尔著：初民的法 律) ，周勇译中国社会科学出版社1 9 9 3 年版，第5 页。 。刘星著：法律是什么) 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第7 7 页。 7 山衷大学硕士学位论文 它将由法院强制执行。”。霍姆斯法官的表述与之相比，简略而又率真。“无需太多的矫 饰之词，法院事实上将如何判定的语言，就是我所说的法。”他们认为。法律绝非仅仅 是规则的体系，法律是一个过程、是一种事业、是一种预测，法律就是法院将要遵循的。 2 、三大法学学派法律定位认识的评价及对法律渊源理论的决定性影响 我们清楚地看到这样一个不争的事实：法律本身以及人们对法律的认识都是在不断 发展变化的。三大法学派也是在批判与被批判的过程中产生发展起来的，都有自己系统 批判其他法学学派观点的言之凿凿的根据，都有其进步性和局限性。规范法学派打破了 古典自然法学派对自然理性的崇拜，使法律从天上回到人间。“规范法学派的观点是完 善立法的基础，也是制定立法技术规则、统计和系统整理规范文件、信息检索体系和法 律服务的其他远景方向的基础。”。法的原理的系统阐述、解释和适用法律规范的方法、 解决法律争议的规刚都是建立在规范法学派的鼹点之上的。只有这样理解法，才能保证 法制、保证法的统治地位。没有规范法学派的观点，实际上不可能达到法律关系的确定 性和稳定性以及国家机关和公职人员活动中的法制尤其在社会、国家和法稳定发展的 时期，规范法学派观点的意义也就格外突出。把法律看作法律条文中叙述的、受到国家 政权支持的行为规范和规则稳定体系的观点之所以能传开，就是因为在政治变革、政治 家更迭和不断变化的决策更新之后，社会急切地要找到稳定的定向标，在于对明天没有 把握还在于愈来愈希望“按新的法律生活”，而不是适应情况生活。 自然法学派对规范法学派的观点提出了质疑和批判，充实了自己的法律观。他们认 为法律的词语如不进入意识，不被意识掌握，则只停留在纸面上。除非通过意识( 群众 的法律意识、官方的法律意识) ，否则法律不能影响社会。在人类历史发展过程中，在 许多完整的时期，在某些国家曾经没有法律、没有条文的情况下，法也存在：在判例体 系中，法的渊源曾是职业法律意识，习惯法主要是依据群众的法律心理。在现代社会中， 法律中的某些词语有时不为实践所接受，或者在意思上被改变，在立法文件的约定术语 和实际意义间存在矛盾。那些不考虑社会道德规范和标准的法律条文术语根本不可理 解。而且在实践中也无法执行( 如流氓行为，极端厚颜无耻等字眼) ，要补充以现实内 容，使之具体化才有意义。法律条文不仅要受到社会意识从健全理性的观点出发的评价， 而且要与公正和人道主义的概念作对比。法律条文中也往往出现多余的口号、号召和不 。b n 卡多佐著：法律的成长第5 页，纽黑文，1 9 2 4 年。转引自f 美】e a ，霍贝尔著：静丁民的法律，周勇 译，中国社会科学出版杜1 9 9 3 年版，第2 3 页。 。【俄】列依斯特：三种法律思想，李亚南译，载外国法译评，1 9 9 3 第1 期， 山东大学硕士学位论文 具有司法意义的叙述，而法律意识则起着过滤器的作用。 社会法学派在质疑自然法学派和规范法学派的过程中，亮出自己的观点。他们认为 社会意识不是单一的，除去各有自己关于法概念的各种平行层次法律意识外，社会法律 意识还有对立的关于合法和不合法概念的阶级和其他社会集团划分的纵向切面。日常 的、群众的法律意识含有的法律原则和道德原则的种类如此之多，以至于每一个人都有 自己独特的关于合法和不合法的概念。那么，在这样的条件下，在解决有争议的具体案 件时，应当怎样适用法? 如何统一解决案件办法的意见? 在解决案件时应当遵循谁的意 见? 内容不同的、有时甚至矛盾的法律意识可以被认为是法吗? 可以被认为是统一标准 的适用吗? 这些问题是自然法学派不能解决的。法律意识远不能影响人们根据对不同行 为方案的法律评定来选择行为方案的意志。法律是不容忽视的事实存在，不是仅以法律 词语的形式，也不是仅只作为形形色色的和不充分有效的法律知识和观念而存在，而是 作为各种社会关系在人们的行为和品行中的秩序而存在。法律总是根据永远不相同的、 而且不相吻合的具体生活情势提供不相等的结果，抽象规范特定化的适用。社会法学派 不否定规范的存在，但他们认为规范和对规范的了解是法的范围，而不是法本身。 每一种学派都反映法的一个现实方面，他们各自对法律的认识直接影响并决定了对 法律渊源理论的认识。在自然法学派那里，法律的效力来自于永恒不变的自然理性。所 以法律渊源应在自然理性中寻找。( 这种自然理性有的认为是正义观念，有的认为是天 赋人权，有的认为是社会公意。) 自然理性是最高效力的法律，国家制定法在自然理性 ( 或者说自然法) 之下存在，并且只有取得自然法的支持并保持一致才具有法律效力。 符合自然理性的社会习惯、道德信条、正义观念本身、公共政策都是法律渊源。规范法 学派则认为，除了国家机关的制定法，其他任何规则都不能成为法律的渊源。既然法律 是一种命令，那么法律的渊源便来自主权者的意志。在他们鼹里，法律渊源是单一的， 社会习惯、道德信条、哲学信仰、法学家论著都不能成为法律的渊源。因此，他们得出 的一般性结论就是：法院必须严格适用明确规定的法律。社会学法学派与自然法学派都 认同法律渊源的多样性，但 e 较起来看，社会学法学派更注重法律实现的社会可行性， 注重法律在实践中的效果，注重法官的司法行为，重视法律渊源在司法实践中的应用， 法律渊源的形式范围也更加广泛。社会学法学派承认制定法的法律渊源地位和作用，同 时也看到了其局限性，因而比较重视制定法以外的法律渊源地位和作用的发挥。 可以看出，三大法学派针对的对象各有侧重。自然法学派侧重于针对政治家，使其 山东大学硕士学位途文 保证把在法律秩序运转过程中显露出的社会需求变成为体现在法律中的法律意识，并能 得到社会舆论的承认。规范法学派侧重于立法者，使保证各范畴的规范法能在规范性文 件的条文中表现出来。社会学法学派则侧重于执法者尤其是司法者的活动，使规范概念 具体化，实现法律规范向社会关系的过渡，其核心要点是法律仅存在于具体的判决之中。 但如前所提及的，每一种法学学派，其观点都是有局限性的。自然法学派的观点包含了 各种意识中关于善恶、美丑、荣辱、正义与非正义、道德与非道德等形形色色的相互矛 盾的概念，并把他们说成是法。而什么是法，什么不是法，没有一个统一的标准，或者 说标准是不停变化的，是主观的面不是客观的，具有不稳定性。规范法学派的观点则导 致把法律和法律条文混为一谈，因而给号召、宣言、口号、内容空洞的定义偷换成法律 规范提供了可乘之机，不可避免地带有强烈的权力色彩，忽略了问题探讨视角的差异性 和某些具体事实的存在，从而使法律失去普遍的群众支持。社会学法学派把法律和法律 秩序相提并论，法可以是任何一种秩序，因而用更加广泛的作法、“寻常性”、“大家公 认的作法”、合理性和有效性来代替法律。这样的法律是不具备必要的稳定性和确定性 的。 三大法学派关于法律和法律渊源的认识各有其合理之处，各有其特色，共存于当今 世界。三者之间有妥协但不会融合为一，三者之间有对立，但不会互相取代。“相反， 其中每一种概念都是对其他两种概念的必不可少的制衡，这样就不会走极端，就不会超 越法的限度而陷入无法无天和恣意妄为”。“每一种法学概念的益处和社会意义就在于通 过对其他法学概念的薄弱方面的批判来阐明法本身的消极性和危险倾向。” ( 三) 法律渊源的概念和特征 三大法学学派对法律定位认识的不同，构成了法律渊源理论差异性存在的理论基 础，即站在不同的立场上以及持有不同的法律观，就会得出不同的关于法律渊源的认识。 中外历史上对法律渊源的认识，其基础来源大体可以归结到其中一个学派中。我国对法 律渊源的认识很明显可姆之归到规范法学派中，或者说受规范法学派影响较大。 凯尔森说：“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常 用法当作它的出发点。” 法有太多的方方面面，它的根须和枝干如此之细地深入到社会 。【俄】列依斯特：三种法律思想，李亚南译，载外国法译评，1 9 9 3 第1 期。 。【舆】汉斯凯尔森著：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国太百科全书出版社1 9 9 6 年版，第4 页。 1 0 山东大学硕士学位论文 的各个缝隙，使研究整体的法显得十分不易。法律存在于人类活动之中，它是文化的一 个方面。“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，可以用来形象地说明法的多角度性差异。 人们从不同的角度看待法律，站在不同的立场上认识法律，就会得出不同的结论。 从权力分立和制衡的理论产生以来，立法者以及大多数人认为只有国家机关制定的 或授权其他部门制定的规范性文件才是法律。司法者尤其是法官必须要严格按照这些制 定的法律来裁量纠纷，否则便是越权，便是违背分权原则，违背法治。但事实上，在司 法实践中根本不是立法者想象的那样简单。立法者的法律即制定法在实践中碰到的适用 壁垒已成为有目共睹的事实。如果严格依这样的法律办事，将极大的束缚法官们的手脚 和头脑，法官们会寸步难行，并且也极易导致司法腐败。我国现在就是这样种情况。 究其原因，从法系的角度看，我们深得大陆法系之真传，并把大陆法系对法典法的崇拜 和赞美发扬到一个新的高度；从阶级分析的观点看，马克思主义的法学理论观点根深蒂 圃，也是造成这一现象形成的重要原因。实际上，立法者和司法者都面临他们各自的选 择。对立法者来说，它们面临的选择问题是：什么样的行为是法应维护的，什么样的行 为是法应禁止的。而对司法者来说，面临的问题则是：对某个具体案件而言，什么样的 法律是他所需要的。“实际上立场不同结论也不同的观点已经使人信服，立法者关心的 是构建共性( 或称为普遍性) 的法律，而解释者( 或法官) 则关心共性法律与事实间的 互动关系，以及在此关系中如何避免误解，防止曲解。”。 两大法系关于法律概念的认识是有差异的。在普通法系的典型国家英国，真正的法 律概念一直与程序的概念和诉讼的思想联系在一起，英国人心目中的法律只不过是本质 上旨在解决争端的一种方法，在普通法系法学家的心目中，法律的概念是和可能提交法 院审理的诉讼紧密相连的。而在大陆法系的代表国家法国，则认为法律是在社会组织中 提出的更加符合正义的一种契约。在大陆法学家看来，法律就是为建立某种固定的社会 秩序而制定的各种规则，是指示人们必须遵守的社会规范。 本文是从法律实践者( 主要是法官) 的立场和角度来看待法律和法律渊源的，在不 否定规范法学派和大陆法系带给我们原有的深厚影响的同时，更多倾向于社会学法学 派，更多注重吸收借鉴普通法系的精神。法律是隐藏在法律实践中的，在个案当中应当 遵循的、据以解决问题的决定，借以生效并认定的事实。“法律是现实生活中具体纷争 。陈金铡：( 司法过程的法律发现，载中国法学，2 0 0 2 年第l 期第5 5 页注释。 l l 山东大学硕士学位论文 的解决方法，是法官在纷争发生后，对当事人所行的实际救济”。这种对法律的认识是 和司法审判实践、和具体个案以及和法官的视角紧密联系的。这是一种和传统法律观大 不相同的观点，它使人们尤其是法官的思维和思路大大展开了。 以对法律是什么的认识为出发点，可以得出我们对法律渊源的概念和特征的认识。 法律溯源是在实际形成判决过程中发现的可以适用并可依赖的资源、材料或信息，是按 一定的等级顺序排列起来的对法官具有支配力的理论，体现了判决形成的合理基础和思 维方式，从实质上讲，法律渊源是法律汇合的总体，是法官发现法律的地方。 在此，法律渊源有这样几个特点： 1 、法律渊源概念是从法律实践者尤其是司法者即法官的角度，通过分析如何应用 法律而得出的。传统的法律观认为，只有国家权力机关依其职权和法定程序制定或认可 的规范性文件才是法律。从他们的立场来说法律实践者只能从这些规范性文件中寻找 判决的合理基础，而他们认为的法律渊源就是法律的载体或具体表现形式。我们传统上 或者说在目前仍居主流位置的把法律渊源等同于法的形式的情况，就是在这种观点影响 下得出的结论。但从法律实践者尤其是司法者的角度看，他们的法律视野是更宽泛的。 他们也尊重立法机关的立法权，遵守立法机关制定或认可的规范性文件表现出来的法 律，但对他们来讲，在实践中，仅仅依靠这些有时是不足以找到针对个案而言贴切的、 使人信服的判决理由或依据的。这些国家机关制定或认可的规范性文件只是法律渊源的 表现形式的一种或组成部分。在此，我们可依此对法律渊源和法的形式作一下区分，其 区别表现在： ( 1 ) 立场角度不同。法的形式是国家机关制定或认可的规范性文件的具体表现形 式，是一个侧重立法视角的概念：法律渊源则是从司法者角度来看的，是一个侧重于法 的应用、执法的概念。法待渊源不仅包括国家制定法，而且还包括在法宫看来可据以认 定事实，形成判决的其他资料、材料或信息。 ( 2 ) 法的形式更多地表现在法的制定过程中，体现不同权力等级的国家机关依照 法定权限、法定程序制定或认可的规范性文件的效力等级反歇了这样一个静态的过程。 法律渊源则更多体现在法的适用过程中，虽然它也体现了权力和效力等级，但却更侧重 于体现司法者在针对具体个案时，根据对事实的了解、分析，找出合理判决的基础的 。滕毅：t 从英国民族性看薨国法特征载比较法研究，2 0 0 0 年第2 期。 1 2 山东大学硕士学位论文 个动态过程。 ( 3 ) 法的形式是依据某种标准对法所作的分类。以法律效力等级为标准，法的形 式可以分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、 特别行政区的法、国际条约。从法律渊源的分类上来讲，法的形式的内容只能看作是法 律渊源分类结果的一种，即都属于制定法的组成部分。除制定法外，在法律渊源的分类 中，还有判例法、衡平法、习惯法、法理学说甚至道德原则、公共政策。从内容上讲， 法律渊源的范围要比法的形式涉及的范围广泛。 美国法学家庞德为避免法律渊源的多义性带来的不便，也将法律渊源与法律形式作 了区分。他认为法律渊源即法律所来自的渊源，包括惯例、宗教、判案、法学家的科学 讨论、民社所有之道德观感以及立法等六个方面；而法律形式则是指法律规则所由宣示 之体裁，包括立法、司法判决和法学经典。 2 、法律渊源的第二个特征是其含义的层次性。根据法律渊源的概念，它有以下层 次。 ( 1 ) 法律渊源的形式方面。法律渊源的形式，从实质上说，就是法官所认为的法 律的表现形式，是判决实际形成过程中可适用可依赖的资料、材料或信息的表现。法律 渊源的形式有制定法、判例法、协议、习惯、衡平法、法理学说、公平正义观念、公共 政策。 ( 2 ) 法律渊源在选择适用时有顺序上的先后排列。这一点是法律渊源和法的形式 相互联系的一方面。法律渊源的形式是多种多样的，从表面看来，它似乎是杂乱无章的， 让人觉得无所适从。但在这形式之下，却有它自己的顺序排列或等级排列。这种排列或 序列的标准或依据是法治原则。依据法治原则，法官在审判案件时应首先在立法机关制 定或认可的规范性文件中寻找依据和理由，即在正式渊源中寻找。只有当在其中找不到 或出现其他不适合应用的情形下，法官才可以在其他法律渊源中寻找。就大陆法系国家 而言，以国家制定法为主，制定法是得到权威认可的正式法律渊源。法官在实践中应首 先从制定法中寻找依据，只有在其中找不出相关依据时，才可以在制定法以外的渊源中 继续发现。制定法也体现了权力等级和选择适用顺序。一般地讲，宪法具有最高法律效 力，在宪法之下的其他法律都不得与之相抵触、相违背。基本法律位居其次，法律( 立 。r 庞德；法学肆言，商务印书馆1 9 3 0 年版，第9 5 1 0 0 页。 。在我们国家，宪法规范能否作为可以直接适用的规范，还存在争议。目前在实践中，宪法规范还不能作为可以直 接适用的规范，但宪法的是高效力、不可抵触、不可违背性是不争的事实和须遵守的基本法则，宪法是最高效力 的法律。 1 3 山东大学硕士学位论文 法者角度上狭义的法律概念) 紧跟其后。在实际适用时，遵循特别法优于一般法的原则， 首先适用下位法，即低位阶的法，但在效力上，下位法、低位阶的法仍要服从上位法、 高位阶的法。对于英美法系法官来讲，判例法则是首选正式渊源。在同一法院系统内， 下一级法院应当首先分析案件事实，然后从上一级法院的判例中找出与其最相类似的案 件，以此作为判决案件的依据。“遵循先例”是一个最基本的原则和要求，此时，上级 法院的判例对下一级法院有强制的拘束力。只有在通过各种“区别技术”( 英美法系法 官在审理案件时必需的各种方法和技术操作) ，仍找不到相类似的判例时，法官才可以 求助于判例法以外的法律渊源，并因此会出现一个新的判例。 博登海默从法律渊源的分类上表明了法律渊源适用上顺序的问题。他把法律渊源分 为正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本 形式中得到的渊源。这一类的例子有：宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主 或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议、司法先例。所谓非正式法律 渊源，是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而他们尚未在正式法律文件