（诉讼法学专业论文）数字电子证据的地位问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s必1 煳必 y8 9 岩d 岁攀。 华中师范大学学位论文原创性声明和使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 锯寸司 吼沙f j 年岁月1 日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：售仫9 竹 日期：纱。年多月刁日 劓徽 7 6 - z - 彩夕屁 v 6 导师签名： 日期：纱f f 年f 月刁日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童途塞堡童卮澄蜃! 旦圭生；旦二生；旦三生蕉查! 作者糨轩臼田 日期：钐。f 年乡月刁日 孙撕砌 日期和l i 竹月刁日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 随着现代信息技术的发展，计算机及互联网的普及，出现了大量的与计算机、 互联网有关的新型犯罪和一系列由传统的犯罪转而利用高科技手段实施犯罪的现 象，这使得传统法律的各个领域都受到极大的冲击和挑战。随之而来的就是与计算 机和网络相关的数字电子证据在诉讼中的运用越来越普遍，然而目前社会各界对于 数字电子证据作为有效的法律证据这一法律问题，并未给予充分的接纳。在我国学 术界，除了数字电子证据的可采性问题已基本达成一致，已被广泛接受外，数字电 子证据许多相关问题都存在较大的争议与分歧。其中备受关注的问题就是数字电子 证据的法律定位问题，因为对于数字电子证据的法律定位直接影响到对数字电子证 据的法律规制。在立法中，我国基本采取推定方式，将数字电子证据纳入视听资料 中，而未将其明确纳入法定证据种类中，也就是说其法律地位尚处于不明确状态。 在司法实践中，由于对数字电子证据进行了错误或不明确的定位，已导致司法实践 中对数字电子证据的适用出现混乱状态，这势必阻碍我国整个证据法领域的健全发 展。因此，本文首先突破以往学者断章取义的做法，从电子技术的发展脉络出发， 理清了数字电子证据与视听资料、电子证据之间的内在联系，并在此基础上通过对 各学说理性的分析后，对数字电子证据的证据地位进行了合理的定位，得出结论： 数字电子证据不同于视听资料，两者共同隶属于电子证据，应以电子证据替代视听 资料，取得独立的法律地位，成为我国法定证据类型中的第七类。 关键词：数字电子证据；视听资料；电子证据；证据属性 硕士葶位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o d e mi n f o r m a t i o nt e c h n o l o g y , c o m p u t e ra n di n t e r a c t p e n e t r a t i o n , o nt h eo n eh a n dt h e r eal o t 谢t l lc o m p u t e r s ，n e wi n t e m e t - r e l a t e dc r i m e s ；t h e o t h e rh a n d ，as e r i e so fc r i m e sf r o mt h et r a d i t i o n a lu s eo fh i g h - t e c hm e a n st oc o m m i tt h e c r i m ei n s t e a do f p h e n o m e n o n , w h i c hm a k e st h et r a d i t i o n a la r e a so fl a wa l es u b j e c tt o g r e a tc h a l l e n g e s a t t e n d a n ti sa s s o c i a t e dw i t ht h ec o m p u t e ra n dn e t w o r kd i g i t a le l e c t r o n i c e v i d e n c ei nl i t i g a t i o nm o r ea n dm o r ec o m m o nu s e ，b u tt h ec u r r e n tn u m b e ro fe l e c t r o n i c e v i d e n c ef o rt h ec o m m u n i t ya sav a l i dl e g a le v i d e n c eo ft h el e g a li s s u e s ，n o tf u l l y a c c e p t e d i n0 1 1 1 a c a d e m i cc o m m u n i t y , i na d d i t i o nt od i g i t a l e l e c t r o n i ce v i d e n c e a d m i s s i b i l i t yi s s u eh a sb e e nb a s i c a l l ya g r e e d ，h a sb e e nw i d e l ya c c e p t e d ，t h en u m b e ro f e l e c t r o n i ce v i d e n c e ，e v e r yc e l lt h e r ei sab i gc o n t r o v e r s ya n dd i s c o r d o n ea r e ao f c o n c e r ni st h en u m b e ro ft h el e g a ls t a t u so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，b e c a u s ee v i d e n c ef o rt h e l e g a ls t a t u so fd i g i t a le l e c t r o n i cd i r e c ti m p a c to nt h en u m b e ro fl e g a lr e g u l a t i o no f e l e c t r o n i ce v i d e n c e i nl e g i s l a t i o n , t h ep r e s u m p t i o no fc h i n a sb a s i ca p p r o a c ht a k e n ，t h ed i g i t a la u d i o d a t ai n t ot h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e ，b u tn o tb ee x p l i c i t l yi n c l u d e di nt h el i s to ft y p e so f l e g a l e v i d e n c e ，t h a tt h e i rl e g a ls t a t u si ss t i l li nt h es t a t ei sn o tc l e a r i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，d u et o a l le r r o ro fe l e c t r o n i ce v i d e n c eo rac l e a rp o s i t i o n i n g ，h a sl e dt oj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e a p p l i c a t i o no fd i g i t a le l e c t r o n i ce v i d e n c ec h a o ss t a t e ，w h i c hi sb o u n dt oh i n d e rt h ef i e l d o ft h es o u n dd e v e l o p m e n to ft h el a wo fe v i d e n c e t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l ef i r s tb r e a k t h r o u g ht h ea c a d e m i c so u to fc o n t e x ta p p r o a c h ，f r o mt h ec o n t e x to fd e v e l o p m e n to f e l e c t r o n i ct e c h n o l o g y s t a r t i n g s o r to fd i g i t a la u d i o - v i s u a lm a t e r i a l sa n de l e c t r o n i c e v i d e n c e ，t h ei n t r i n s i cl i n kb e t w e e ne l e c t r o n i ce v i d e n c e ，a n db a s e do nt h i st h e o r yb y r a t i o n a la n a l y s i so fg eo fd i g i t a le v i d e n c eo ft h es t a t u so fe l e c t r o n i ce v i d e n c ef o ra r e a s o n a b l ep o s i t i o n , c o n c l u d e d ：d i g i t a le l e c t r o n i ce v i d e n c ei sd i f f e r e n tf r o mt h e a u d i o v i s u a lm a t e r i a l s ，a r ec o m m o nu n d e rt h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e ，e l e c t r o n i ce v i d e n c e s h o u l db ea l t e r n a t i v ea u d i o v i s u a lm a t e r i a l s ，t oo b t a i ni n d e p e n d e n tl e g a ls t a t u s ，a n dh a s b e c o m et y p e so fl e g a le v i d e n c ei nt h es e v e n t hc l a s s k e yw o r d s ：d i g i t a l e l e c t r o n i c e v i d e n c e ；a u d i o - v i s u a lm a t e r i a l s ；e l e c t r o n i c e v i d e n c e ；e v i d e n c eo fp r o p e r t y 摘要 a b s t r a c t 引言 目录 一i i i 一、数字电子证据的界定 1 3 ( 一) 数字电子证据的内涵3 ( 二) 数字电子证据的特征6 ( 三) 数字电子证据与相关概念的比较。7 二、数字电子证据的可采性 三、我国关于数字电子证据法律定位观点述评 四、基于“整合替代说 导向的数字电子证据归类思考 1 0 1 2 2 1 结语一”一”2 6 攻读学位期间发表的学术论文 参考文献 后记 2 7 2 8 3 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 随着信息技术的迅速发展以及它们在人们现实生活中的普遍运用，人类已经悄 然进入了网络信息时代，网络成为人们工作生活中不可或缺的一部分。但与此同 时，社会上开始涌现出诸多的问题，如利用网络实施侵权纠纷以及犯罪行为。因此 伴随现代信息技术的脚步，作为认定这类新型犯罪和纠纷事实基础且以高科技电子 介质为载体的一种新的证据形式“数字电子证据 慢慢渗透到了法律领域的 各个角落，同时也引起了法学研究者的关注。“数字电子证据作为种新形式的 证据形式，属于司法证明舞台上的新事物，它给世界各国证据法带来了一系列问题， 包括如何界定数字电子证据、如何确定其法律地位、如何判断其原件以及收集与认 定等等诸多方面。在证据法比较发达的国家，在司法实践中积累了大量运用数字电 子证据的丰富经验，学术界对数字电子证据的研究也已有相当长的历史，而且很多 研究成果都已转化为立法成果。而就我国目前情况来看，尽管我们已经认识到数字 电子证据的重要性，但无论在学界领域还是司法领域，我国对有关数字电子证据的 一切研究认识也还是处于探索阶段。目前绝大多数的学者对于数字电子证据的研 究状况都是就数字电子证据而谈数字电子证据，忽略了数字电子证据和视听资料以 及电子证据的内在联系，断章取义的将三者混为一谈。除此之外，由于数字电子数 据自身的一些技术上的特点，使数字电子证据在表象上与传统的证据形态有很多异 同之处。很多学者误将数字电子证据的属性定位为书证、物证、鉴定资料、视听资 料或所谓的“单独独立说 。由于目前我国对于数字电子证据这个新课题的研究， 仅仅几年的时间，理论基础还比较薄弱，可以说还只是处于起步阶段，在理论上数 字电子证据的很多相关问题都给我们的诉讼法及证据法带来了新的挑战。在立法 上，数字电子证据方面的立法状况几乎还处于法律空白的地带，法律滞后性十分突 出。甚至从某种严格角度而言，“数字电子证据在我国法律体系中还不是正式的 法律用语。诚然我国现今已经尝试性地对数字电子证据作了一些规定，但总体上来 看，这些规定十分零散，效力也十分有限，如目前我国对于数字电子证据的法律规 范仅在某些司法解释 和部分部门规章及地方性法规 中略有涉及。不仅如此，即使 。刘品新：关于我国电子证据立法现状的思考，载 证据学论坛第八卷，中国检察出版社2 0 0 8 版，第1 1 9 页 o 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2 2 条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录 像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”可见，在此是将视听资料作了扩大解释，硬 性地将数字电子证据纳入其中，以解决司法实践中出现的立法空白。 o 比如，我国交通部1 9 9 7 年发布的海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法第2 3 条规定：“符合规范 要求的电子报文具有与书面单证同等的效力” 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 是在现有的司法解释中，关于数字电子证据的一些规定和表述也还是存在不统一、 不一致甚至相互矛盾的情形。而在司法实践中，由于立法上的滞后、理论上的莫衷 一是及数字电子证据自身表现形式的特殊性等，这些因素已经严重影响到司法机关 在具体案件中对于数字电子证据证据效力的认定，致使数字电子证据在我国司法实 践适用过程中出现简单化倾向和混乱状况。 在电子信息化的时代，数字电子证据在解决法律纠纷中的地位将日渐彰显，其 存在的发展空间是不可估量的。对它的法律规范必须引起我们足够的重视，因为它 不仅仅是我国证据法顺应时代进步的要求，而且由于电子化、信息化的不断渗透， 还可能发生整个证据体系的重心向数字电子证据倾斜的情况。如果说在物质世界 里，人们主要是运用证人与实在之物等传统证据来定案的话，那么在信息世界里这 些传统证据肯定退居次席，惟有数字电子证据才是解决法律争端、纠纷的制胜武器。 换而言之，在信息世界里，数字电子证据当仁不让地将成为新的“证据之王 。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 一、数字电子证据的界定 ( 一) 数字电子证据的内涵 我们对事物的认识，往往首先是从对事物的界定开始的，对于数字电子证据的 研究也不例外。考察国内外立法实践可以得知，大陆法系与英美法系对“数字电子 证据 的解释是不太一致的。英美法系侧重于从广义上理解数字电子证据，很少有 国家对数字电子证据做出完整确定的定义，而绝大多数都是倾向于利用阐述与其相 关概念从侧面来界定数字电子证据本身。如美国国际国内电子签章法、统一电 子交易法等也只是对“电子 、“电子记录、“电子签名 等概念做了诠释， 而对于数字电子证据本身并没有给予直接的诠释；此外加拿大统一电子证据法 也是通过对“数据 、“电子记录 、“电子记录系统 三个术语的定义对数字电 子证据进行类似界定。其实要对集法律性和技术性于一身的数字电子证据在概念上 做准确清晰的表述确实相当困难。我们知道事物存在的价值在于，在不断的发展变 化过程中，追求创新，电子信息技术当然也不例外。它的发展同时也促使作为电子 证据技术基础的一系列概念的内涵都在时刻发生着变化。如电子、信息等等。要让 以稳定性为权威标志的法律囊括一个始终不断变化的事物，而法律本身又不做任何 改动，恐怕做再多的努力也是不尽如人意的。所以英美法系的这种做法有其一定合 理之处。考察美国、澳大利亚、加拿大等国家的相关立法可知，数字电子证据存在 两种理解。一是通说认为数字电子证据包括两个部分：计算机程序( 如各种系统软 件、应用软件等等) 和程序所处理的信息( 如文本、图形等等) ；二是按计算机是 否利用网络将其划分为静态数字电子证据与动态数字电子证据。静态数字电子证据 是指计算机等电子设备中存储、处理、输出的电子证据，如计算机信息系统中存储 的计算机文档、音频文件、视频文件等。动态数字电子证据是指计算机网络中运行 传输的电子证据，如电子邮件、网络视频、正在浏览的网页或下载的文件等。由此 可知，在英美法系国家，由于采用不成文法，所以对于电子证据、数字电子证据、 视听资料等并不给以确定的法律证据分类划分，只要确定数字电子证据的合法地位 和其核心范畴，就可以满足司法实践应用的要求。但在大陆法系国家，由于法律传 统采用的是成文法规定，对证据的类型进行了法定划分。从这个角度而言，对于大 陆法系国家而言，面临的问题不仅仅是给予数字电子证据一个清晰的界定，同时对 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 数字电子证据的法律定位也要明确，才能在司法运用上达到和英美法系国家同样的 效果。考察多数大陆法系国家的立法可知，各国对于数字电子证据的范畴界定宽窄 不一，属性定位也是莫衷一是，大多国家误认为数字电子证据与视听资料、电子证 据没有区别，对其不进行明确的范畴界定，仅将其归入书证、物证中加以规制。面 对两大法系对于数字电子证据的不同定位理解，我国理论界对数字电子证据概念长 期以来一直都存在较大争议，尚无定论，立法之中更是没有提及。那么，对数字电 子证据在法律上该怎样定义呢? 综合当前学界说法，主要存在以下几种重要的表 述：如“电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或 者电子记录 ；“电子证据是指以数字的形式在计算机存储器或外部储存的介质中， 能够证明案件真实情况的数据或信息。 ；国“电子证据又称计算机证据，是指以其 储存的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息资料来证明案件真实情况的电 子物品或电子记录 ； “电子证据主要是指与互联网络有关的，在计算机或计算机 系统运行过程中产生的，以电子数据形式存在的，以其记录的内容来证明案件事实 的电磁记录物，也被称为计算机证据或网上证据 ；回“电子证据是指以电子形式存 在的、能够作为证据使用的一切材料及其派生物； “电子证据是借助电子技术或 电子设备而形成的一切证据。 卿 综上，尽管学者们对于数字电子证据的界定莫衷一是，但大致可归纳为以下两 种观点：一种观点认为，数字电子证据就是计算机根据程序指令对输入其中的数据 进行处理后输出形成的记录信息，也就是存储于计算机系统中的除计算机程序( 计 算机系统本身运行所不可或缺的信息) 以外的一切信息资料。另一种观点认为，数 字电子证据就是与计算机相关的证据，不仅包括程序运行过程中所处理的信息资 料，还包括计算机自身生成的一系列模拟结果和测试结果。当然有些学者将前者称 为狭义的电子证据，将后者称为广义的电子证据。不管是所谓的广以说抑或所谓的 狭义说，如果从电子技术的发展历程来研究数字电子证据，它们都只能被认为是割 断了电子技术发展脉络，断章取义以偏概全地对数字电子证据加以界定的结果。回 顾电子技术的发展历程，2 0 世纪8 0 年代初期，电子技术在世界范围内尚处于发展 初期( 即模拟电子技术阶段) ，其主要的形式是模拟信号形式。此时对应存在的证 据成为模拟电子证据，它是依靠模拟信号技术形成并记载、传输的电子资料，如借 。文伯聪：计算机证据与计算机审计技术，载 政法学刊1 9 9 9 年第3 期，第9 3 - - 9 4 页 9 汪建成、刘广三： 刑事证据学，群众出版社2 0 0 0 年版，第6 页。 o 刘满达：论数据电文的证据价值，载法学1 9 9 8 年第8 期，第1 8 2 2 页 o 韩象乾：民事证据理论新探，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 4 4 页 田孙铁成：计算机与法律，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 3 页。 o 刘宏宇、张越今：电子证据的法律定位，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 1 页 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 助模拟信号记载的录音带、录像带等一些初级的“数字化 产品。当时模拟电子证 据在国外并未被赋予独立的法律地位，而是被归入书证中加以规制，在我国模拟电 子证据被赋予了独立的法律地位，在法律中称为“视听资料”。随着电子科学技术 的进一步发展，我国又于2 0 世纪末本世纪初，进入了数字电子技术阶段为主，模 拟电子技术为辅的阶段。电子信号的内容不再仅限于模拟信号，而发展成为模拟信 号和数字信号并存的局面，承载电子信息的媒介也由原来的磁介质扩展为电、磁、 光、半导体等储存器，此种形式的电子证据就是本文所述的数字电子证据。即笔者 认为数字电子证据应该是指人们将依靠数字电子技术形成并记载存储的电子信息 等一些进化了的“数字化产品。较之于以前的“视听资料 来看，数字电子证据 所涵盖的范围显然更广了。如数码摄像机数据，计算机数据，数码照相机数据，电 子邮件，电子聊天记录等等均属于数字电子证据范畴。同时鉴于对电子技术发展历 程的考察，笔者认为对于电子证据的界定，相应的应该是指以电子形式存在的，必 须借助电子技术和设备而形成的，可以证明案件事实情况的一切信息及其派生物。 此处的“电子形式”是信息技术发展的产物，其内容无法被人直接的感知，所以必 须通过一定的转换才可以被感知。因此本文所称得电子证据不限于模拟信号，还应 该包括数字信号形式。从电子证据、视听资料、数字电子证据的外延上来看，视听 资料和数字电子证据是电子技术发展不同阶段的产物，电子证据包含数字电子证据 和视听资料两种形式，而数字电子证据是继视听资料后电子证据的另一个内容。 此外，目前我国对于数字电子证据的称谓还没有统一定论。常见的说法有电子 证据、数字电子证据、计算机证据、数字电文等。联合国有关法律文件中采用的是 “电子证据 一词，而欧洲委员会关于网络犯罪的公约第1 4 条使用的是“电 子形式证据 。在我国学术界关于数字电子证据具体称谓也存在“电子证据 、 “电子信息证据 、“数据电子证据 等诸多不同的称谓，笔者认为，造成诸多概 念混乱的原因是多方面的，除上述认识错误的原因外，还由于人们受域外概念的影 响，不可避免地也存在着“简单移植 倾向。例如，联合国在有关法律文件中采用 的确实是“电子证据 一词，而欧洲委员会关于网络犯罪的公约第1 4 条也采 用的是“e v i d e n c ei ne l e c t r o n i cf o r m ( “译为电子形式证据 ) 。对此，我们 必须意识到，上述国际组织使用“电子证据 一词的场域是在相关国际公约或国际 条约文本中没有“视听资料”这一种证据类型的前提之下，将电子类的证据统称为 电子证据而形成的。事实上，我国某些学者所谓的“电子证据 实质上就是“数字 电子证据 ，而非国外的“电子证据 。在我国，只有承认数字电子证据的客观存在， 部分学者所谓的“电子证据 才能与国际上的“电子证据一在内涵上一致。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 数字电子证据的特征 数字电子证据不同于一般证据，自身具有十分突出的特征：首先，无形性。传 统意义上的证据多以纸张为载体，而数字电子证据是电子高科技发展的产物。它是 以声、光、电、磁等形式存储于电子器械及相关设备内部等媒体介质之上的，所有 信息都被数字化了。其载体通常是光盘、磁盘等磁性材料、半导体材料、光学材料。 在存储、处理的过程中，必须使用特定的二进制和电磁波进行编码表示。也就是说 数字电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“o 和“l ”或电磁波形式存 储于磁性介质中的数据，这些信息是肉眼根本无法直接观看的无形体，它们完全是 看不见，摸不着的，具有极强的无形性特征，必须借助计算机、特定软件、相应输 出设备等高度发达的技术支持才能读取。其次，脆弱性，易破坏性。从技术上而言， 由于数字电子证据是非连续性质的数字信号方式存在，即其所含资料都是用“0 “1 二进制编码表示的，这就意味数字电子证据一旦发生修改甚至删除的情况，不能由 纸张为载体的书面证据或利用连续模拟信号的录音、录像资料记录那样，可以通过 专家鉴定笔迹或对其进行其他相关司法鉴定，来查明其所留下来的“蛛丝马迹 。 因此数字电子证据的无形性使得它也具有极大的易破坏性。此外由于数字电子证据 是依附于网络软件系统和硬件系统存在的，而现有的技术水平还不能达到万无一失 的程度。如果电脑系统崩溃、系统网络本身存在安全漏洞，供电系统故障等等多方 面的原因，也会使数字电子证据的内容发生改变甚至丢失，这种情况下更是无法还 原证据原有内容，此时不得不说数字电子证据具有极强的脆弱性。再次，表现形式 的多样性。传统证据的表现形式往往是单一的，如书证仅仅以书面形式存在；证人 证言基本以言语的形式存在，而数字电子证据本质上是数字化信息，它的表现形式 因终端输出介质不同而有所不同，十分丰富，不仅可以是文字、图形、图像、声音、 还可以是动画、音频或视频等多种媒体方式存贮，几乎涵盖了甚至突破了所有传统 的证据类型所具有的表现形式。最后，高科技性。数字电子证据是电子技术发展的 先进成果，主要以数字化信息编码形式出现。与传统证据相比，数字电子证据无疑 是具有高科技特性的。一方面数字电子证据产生、储存和传输的任何一个环节，都 离不开电子设备、电子技术的支持，否则数字电子证据根本无法存在。从这方面而 言，数字电子证据不同于传统的证据，如书证自身可以独立存在，不需依赖于其他 介质就能读取其中包含的内容。而数字电子证据不能独立存在。以电子邮件为例， 若要以其作为证据使用，必须通过电脑上网查收读取这封电子邮件，才能获得其中 信息。但如果没有网络、电脑这样的软件设备和硬件设备支持，就无法获知其中的 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容，数字电子证据本身也无所谓存在。另一方面，对数字电子证据的收集与审查 还必须掌握一定的高科技技能，在某些特殊情况下，甚至要求操作人员必须是专家 级别。否则无法对数字电子证据进行辨别。未受过计算机专业培训的人员对数字电 子证据一般难以辨识。这两个方面决定了电子证据的高科技性。此外，数字电子证 据还具有收集、传送、保存快捷便利、占用空间少、可反复重现、可避免误传等特 点。 ( 三) 数字电子证据与相关概念的比较 1 数字电子证据与计算机证据 我国很多学者误认为，数字电子证据与计算机证据完全是一回事。如张西安在 “论计算机证据的几个问题”一文中，白雪梅、孙占利在“电子证据中的法律问 题 一文中，均将电子证据与计算机证据等同起来使用。笔者并不完全同意这种观 点，尽管人们从不同角度可以对计算机证据有不同的界定，但有一点恐怕是可以达 成共识的。即计算机证据是以计算机为基础的证据，或者与计算机有关系的证据。 所以笔者认为计算机证据顾名思义，就是指在计算机或其系统正常运行过程中产生 的，并且其记载的信息可以证明案件真实情况的电磁记录物。所以如果某一证据生 成、存储、传递、运行等，没有一个环节与计算机有关系，那么该证据肯定不能归 入计算机证据的范畴。而数字电子证据则是涵盖一切利用数字电子技术手段所产生 的数据信息。虽然计算机是数字电子技术依靠的主要运作设备，但并不是唯一的设 备，数字电子技术依靠的运作设备除了计算机还包括其他的设备，如电报、传真、 手机、数码相机等。因而计算机证据仅仅是数字电子证据的一部分，也就是两者之 间是一种被包含与包含的关系。计算机证据的外延太小，不能概括出与数字电子技 术有关的所有证据。当然，它的存在还是具有一定合理性的，计算机证据在商务i t 行业中比较通用。而且它毕竟可以涵盖绝大多数与数字电子技术有关的证据。 2 数字电子证据与电子证据 数字电子证据正如前所述，它是继视听资料之后电子技术发展的一个新阶段。 数字电子证据是指依靠数字电子技术形成并记载存储的电子信息。数码摄像机数 据，计算机数据，数码照相机数据，电子邮件，电子聊天记录等等都属于数字电子 证据范畴。从这个意义上而言，可以将数字电子证据看作是表现形式为数字形式的 一切证据。它本质是电子信息，但其更加侧重以电磁或光信号等物理形式存在的数 7 硕士学位论文 m a s t e r ? st h e s i s 字信号。众所周知，现代电子技术包括模拟电子技术与数字电子技术。如第一代移 动电话采用的就是模拟电子技术，到了第二代移动电话则采用数字电子技术。由此 可见，电子证据既包括数字制式的证据，也包括模拟制式的证据。因此电子证据的 外延要比数字证据的外延更广，两者之间的关系是包含与被包含的关系。换而言之， 数字证据从属于电子证据。这种从属关系就如数字签名从属于电子签名一样。从各 国电子商务实践来看，电子签名主要表现为数字签名，但除此之外还有各种诸如生 物笔迹鉴别法、指纹鉴别法、眼虹膜鉴别法、声纹鉴别法等生物特征电子签名，至 于不久的将来会出现何种电子签名则更不得而知。同理，由于电子证据主要需要借 助计算机设备，而现代各种计算机广泛采用的是数字电子技术，因此电子证据也主 要表现为数字证据，但除此之外还有少数模拟式电子证据。 3 数字电子证据与科学证据 我们生活的时代是一个崇尚科学的伟大时代，自然是科学证据必将愈来愈发挥 主导作用的时代。中国人民大学何家弘教授在证据法学前瞻一文中，曾经从司 法证明历史的演进过程的角度指出，人类司法证明方法和手段经历了两次重大转 变，“第一次是以神证为主的证明向以人证为主的证明转变，“第二次 是从以人证为主的证明向以物证或科学证据为主的证明的转变。 种 种迹象表明，现代诉讼已经进入科学证据时代，科学证据在未来司法活动中将大显 身手。那么什么是科学证据? 科学证据同数字证据究竟是什么关系? 由于目前国内 外学者大都只是对科学证据的大体范围作了界定，所以很难找到一个关于科学证据 得到广泛认同的定义。这样一来，要想客观比较科学证据与数字证据的关系，就有 了很大的困难。在此，我们参考西方一些国家学者所普遍接受的观点。在他们看来， 科学证据通常是指诸如精神病学和心理学证据、毒物学和化学证据，法医病理学证 据，照片和录像，显微分析和中子活化分析，以及指纹、d n a 、枪弹、声纹、可疑 文书、测谎、车速检测等证据。科学证据同数字电子证据完全是互不搭界的平行关 系。需要说明的是，这种平行关系的说法并不是否定了数字电子证据的高科技特性， 而只是表明数字电子证据无需像“科学证据“一样需要借助专家证言才能发挥作 用，它完全可以由当事人自己使用普通方式举证和质证。 4 数字电子证据与视听资料 正如前所述，电子证据可分为模拟式电子证据与数字式电子证据，简称模拟证 据与数字电子证据。前者在我国法律上称为视听资料。由于所借助电子技术的性质 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 不同，模拟式电子证据与数字式电子证据之间存在着一些明显差异：( 1 ) 前者所记 录的数据具有连续性，而后者的数据呈现离散状态；( 2 ) 前者在复制时有一定的损 耗，其复本与正本相比较有一定的区别，而后者却无所谓正本复本之分；( 3 ) 前者 删改后必然会破坏信息的连续性，而且会留下痕迹很容易被识别，而后者是以离散 的电磁或光信号等物理形式存在的，可被轻易地改变或删除，并且不易被发觉。基 于这三个不同点，模拟式电子证据与数字式电子证据在证据价值方面各有优劣：其 一，在真实性方面，模拟式电子证据更容易防止伪造，优于数字式电子证据；其二， 在证明力方面，数字式电子证据的复制件更为精确，其证明力一般大于模拟式电子 证据。需要指出的是，由于当今电子技术的发展而使得模拟电子技术与数字电子技 术之间不再存在不可跨越的鸿沟，大多数通过模拟电子技术制成的东西完全可以转 换为数字电子技术形式予以保存，反之亦然。这就使得专家在鉴别电子证据真伪时， 必须结合案件具体情况考虑，有无在这两种制式之间转换的可能性。目前两者之间 相互转换的技术已经相当成熟，这无疑为计算机司法鉴定提出了新的课题与挑战。 5 数字电子证据与网络证据 网络证据是指必须借助网络传递之后，在不同的网络终端获取的不同形式的电 子信息。网络技术是基于计算机技术与通信技术融合的产物，由此出现的网络证据 纷繁，当前使用较多的网络证据有：电子邮件、电子数据交换、电子聊天记录、电 子公告牌记录、电子博客记录、电子报关单、电子签名、域名、网页以及网络痕迹 等。从网络证据的概念和其通常表现形式中，我们不难发现它与数字电子证据之间 的区别是不言而喻的。其内涵、外延仍然比数字电子证据要小，不能涵盖数字电子 证据的全部形式。因此，我们通常所称的网络证据不能等用于数字电子证据使用。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 数字电子证据的可采性 数字电子证据从其诞生之日起，其“可采性”或日“可被采性”就成为人们在 司法实践中面临的一个不可回避也回避不了的问题。被称为证据的“可采性 或“可 被采性 的东西，无疑就是指证据何以能够成为证据的理论和现实依据。在这个意 义上说，证据的“可采性”实际上除包含其“确定性 、“正当性”、“合理性 外， 还包含着其“可能性 与“有效性等“可被适用的特性。如果我们认真考察一 7 下世界各国的立法和司法实践便可了解到，人们对于数字电子证据的可采性问题几 乎达成共识，对其予以肯定已经是一种主流趋势。由于大陆法系没有复杂的证据规 则，所以对数字电子证据可采性的认同度较高，法官只需根据已有的标准和原则，运 用自由裁量权对其进行判断就可以了。从法律技术和司法实践的角度来看，任何证 据的“被采用 和“被采信无疑都必须具备客观性、关联性和合法性等要件，数 字电子证据当然也不例外。 首先，关于数字电子证据的客观性问题。这曾经是反对者质疑数字电子证据可 采性的最强烈的方面。很多学者都认为数字电子证据极易被伪造或被删改，稳定性 很差，这会直接影响到数字电子证据的真实性。我们不否认数字电子证据确实有容 易被伪造或删改的弊端，但不稳定性并不能得出不具有客观性的结论。针对数字电 子证据不稳定性的缺陷，是可以通过严格的证据收集制度和审查判断制度来弥补 的。其实证据只要具备内容的客观存在和形式的客观存在就可断定其客观性。对于 前者，数字电子证据的本质属性是一种经特定载体吸纳的信息内容，因此具有内容 的客观性。就后者，因为数字电子证据是通过系列电磁信号等物理形式存在的，所 以“不能像文字那样能被人直接识别 。因此有些学者也以此作为否认数字电子证 据客观性的依据，在此需要强调，数字电子证据的不可直接识别性并不代表无法感 知它的客观存在形式，只要我们借助电子技术的一定转换手段，就可以很容易地感 知到数字电子证据的客观存在形式。综上，数字电子证据毫无疑问是具有客观性的。 其次，关于数字电子证据的合法性问题。目前学界对于数字电子证据的合法性 和相关性几乎都予以肯定，争议不大。众所周知，证据合法性包括以下两个方面： 证据形式的合法性，收集证据的主体和手段的合法性。我国三大诉讼法是以列举的 方式规定了证据的七种法定种类，证据只有属于法定类型，才能说其具备法定形式。 也正是因为如此，部分学者认为数字电子证据没有明确的法定证据类型归属，所以 不具有可采性。此观点无论对于现今的将数字电子证据纳入视听资料的做法，还是 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 本文所主张的在将来采用整合替代的方案来说，都不是问题的问题。对于前者不管 此做法是否正确合理，很显然是给予了数字电子证据以视听资料这一的法定证据类 型。对于后者，在下文会有阐述，给予数字电子证据的地位是新型证据类型即电子 证据的一种。这两种做法无疑都不存在数字电子证据证据形式不合法的问题。持数 字电子证据不具有合法性的学者多是支持独立证据说的，之所以会有这种观点，主 要是由于部分学者片面的认为数字电子证据仅当有独立的证据类型，才具有合法 性。其实，只要给予数字电子证据以法定证据属性，其在形式上就是合法的。至于 数字电子证据收集的主体及手段，个别学者认为我国立法中对于数字电子证据根本 就没有作出明确规定，因此数字电子证据无所谓收集问题。这部分学者所谓的立法 其实仅指法律条文，而在我国对法律适用起到指导确定作用的除了法律条文，还有 法律原则。恰恰我国三大诉讼法各自都具有一定的法律原则，如民诉“谁主张谁举 证 的原则，这就要求当事人对自己的主张必须承担相应的举证责任。因此，数字 电子证据是存在收集问题的。当然笔者承认，由于数字电子证据是高科技产物，所 以收集手段往往需要很专业的方式，否则就可能导致数字电子证据丧失证据资格。 但这仅仅是技术层面的问题，而在理论和实践中，只要数字电子证据是合法主体收 集并且不是以侵犯他人合法权益等非法手段获取的，自然在收集方面也是具有合法 性的。 最后，关于数字电子证据的相关性问题。证据的相关性是指证据与待证案件事 实之间必须具有一定的联系。以数字电子证据不具有相关性而否认数字电子证据的 可采性的学者是极少数的。他们认为数字电子证据具有的关联性不大，因此不具有 可采性。这种认识的错误之处是十分明显的：第一，证据有无关联性是要根据具体 案件情况而定的，是个案问题。第二，证据的相关性，仅仅要求证据具有相关性即 可，至于关联程度多大，这不是证明能力的问题，而是证据力的问题。所以出现这 种错误认识的主要原因就是这些学者混淆了证据的证据能力和证据力两者之间的 关系。而数字电子设备是自动记录使用情况的，这正是数字电子证据作为证据在法 庭上使用的本源所在，这无疑就是数字电子证据自身关联性的突出体现。 硕士学位论文 m a $ t e r st h e s i $ 三、我国关于数字电子证据法律定位观点述评 数字电子证据的属性与归类无疑是数字电子证据诸多问题中最为核心，最亟待 解决，也是争议最大的问题。因为它不仅直接影响到对其真实性的认定标准不同， 而且还直接关系到各国解决数字电子证据问题的总思路，即究竟是援引现行证据法 或证据规则来解决障碍，还是另起炉灶创制全新而独立的数字电子证据法或数字电 子证据规则，抑或是两者兼而有之。目前考察世界各国的立法实践可知，国际及国 内的法律条文、理论界和司法实践中，对于数字电子证据的法律定位问题争议比较 大，各国的做法也不尽相同。我国三大证据法对证据形式的规定采取的是列举式， 证据主要包括书证、物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、当事人陈述、勘验检 查笔录这七种形式。数字电子证据尚未被纳入法定的证据形式范畴，没有明确合理 的定位表述，在仅有的少数规制中还出现体系内部部门法律与司法解释，部门法律 之间规定的自相矛盾的现象，前者突出体现为根据我国一些司法解释将电子证据归 为视听资料，而我国合同法规定“数据电文是属于合同书面形式中的一种， 从而在实体法上把数据电文规定为书证，出现了在法律和司法解释中给出了视听资 料和书证两种不同的规定。后者突出体现在我国诉讼法规定，书证必须提交原件， 而数据电文无法提供原件，这无疑是否定了数据电文的证明资格。立法上的模糊混 乱，一方面致使在司法实务中，法院在对数字电子证据的采信适用方面出现极为混 乱无所适从的现状。另一方面，也导致目前学界对数字电子证据的证据种类归属上 见仁见智、众说纷纭。我国学者们先后提出了“书证说”、“物证说 、“鉴定结 论说 、“混合证据说 、“视听资料说 、和“独立证据说”等6 种观点。以上 各种观点都有其合理之处，但也有其一定局限性、片面性。笔者试对诸学说作一类 型化的简述和评析。 第一，书证说。书证是以记载的内容和表达的思想内容来证明案件真实情况的 书面文件或其他物体。它通常以文字、符号、图形为表现形式。主张数字电子证据 应作为书证的学者认为将数字电子证据归入书证，该观点由于近年来电子商务的蓬 勃发展及国外的立法实践论证，其支持率已经超过了“视听资料说 ，被多数学者 所接受。理由如下：其一，尽管书证与数字电子证据的表现形式不完全同，但两者