（法学理论专业论文）我国电子证据制度研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼皇曼曼曼曼i iii i 鼍曼曼曼 摘要 随着科学技术发展而日新月异的电子技术已经广泛应用于社会各个领域，并在各 领域产生相应事物，其中电子证据就是其在法律领域的新产物。针对电子证据这一新 事物，国外理论研究和立法都走在前沿，我国还处于初级探究阶段。在我国证据法立 法正在进行的当下，电子证据作为证据法的一重要部分，无论是从法律的稳定性和立 法的前瞻性角度，还是司法实践的迫切需要和群众的角度，都应当得到重视，应该进 行展开全面深入的研究，从而促进和推动证据法的立法和适应社会当下的需要。本论 文在借鉴学习国外证据法的电子证据制度和国内学者已有的成果上，结合我国的司法 实践和基本国情，从理论上进一步对电子证据进行研究，为司法实践、社会群众、证 据立法提供参考。 目前，对将电子证据作为证据使用的做法，已经得到法学理论界和司法实践的认 同。但对于电子证据的概念、法律定位、收集及认定都还处于探讨阶段。对法律制度 的研究，概念是最基本的。对电子证据制度的研究，首先就得明确其概念，避免产生 认识上的错误。学者们对电子证据这一新生事物的表述各不相同，主要有电子证据， 计算机证据，网络证据，数字证据；并且在概念的内涵和外延上的认识也不一致，有 广义和狭义之分。而电子证据作为新的法律概念是法律术语最合适的选择。从我国情 况来看，狭义上的界定是最到位的。对电子证据的特征和分类进行研究，有助于加深 对电子证据理解，也具有特定的法律价值和意义。由于电子证据还涉及到相关计算机、 网络等电子方面的专业知识，这就使得电子证据不同于传统证据种类，具有特殊性， 不能简单的归入到现有证据类型中去。根据电子证据的特殊性要求、司法实践的需要 和立法前瞻性的要求，应该当赋予电子证据独立的法律地位，即电子证据是与传统证 据种类并列的一种新型证据类型。从而电子证据的收集和认定应当有其特殊性，这对 于实现司法公正和维护当事人权益尤其重要。电子证据的收集制度包括收集原则，即 合法性、及时性、全面性和技术人员取证原则；收集主体，即当事人及其诉讼代理人， 刑事侦查机关、控诉机关和有执法权的行政机关，人民法院及其审判人员，电子技术 专家及网络服务商；收集方法，分为一般方法和特殊方法。而电子证据的认定主要包 括两方面：一是电子证据的可采性认定，其主要标准为真实性、关联性、合法性；二 是电子证据证明力认定，其认定的主要内容为关联程度、可靠性、完整性。 关键词：电子证据；法律定位；可采性；证明力 西南交通大学硕士研究生学位论文第l | 页 a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yo fe l e c t r o n i ct e c h n o l o g yh a s b e e nw i d e l yu s e di na l la r e a so fs o c i e t y ，a n dac o r r e s p o n d i n gt h i n g si nv a r i o u sf i e l d s ， i n c l u d i n ge l e c t r o n i ce v i d e n c et h a ti st h e i rn e wp r o d u c ti nt h el e g a lf i e l d f o r e l e c t r o n i c e v i d e n c es u c hn e wt h i n g s f o r e i g nt h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o na r ea tt h ef o r e f f o n t 。 b u tc h i n ai ss t i l l i nt h ei n i t i a le x p l o r a t i o ns t a g e u n d e rt h el a wo fe v i d e n c ei no u ro n g o i n g c u r r e n tl e g i s l a t i o n ，e l e c t r o n i ce v i d e n c ea sa ni m p o r t a n tp a r to ft h ee v i d e n c ea c t ，b o t hf r o m t h el a wp o i n to fs t a b i l i t ya n df o r w a r d - l o o k i n gl e g i s l a t i o no rj u d i c i a lp r a c t i c eo fp r e s s i n g n e e d sa n dp e r s p e c t i v eo ft h em a s s e s 。s h o u l db eg o t t e nm u c ha t t e n t i o n ，a n da l s os h o u l db e s t a r t e di n d e p t hs t u d yo ft h el a wo fe v i d e n c ei no r d e rt op r o m o t ea n df a c i l i t a t el e g i s l a t i v e a n da d a p tt os o c i a ln e e d so ft h em o m e n t t h i sp a p e rf u r t h e rt h e o r e t i c a l l ys t u d i e so f e l e c t r o n i ce v i d e n c ea n dp r o v i d e se v i d e n c el e g i s l a t i o nr e f e r e n c ef o rl e g a lp r a c t i c e s o c i a l m a s s e so nt h eb a s i so ft h el a wo fe v i d e n c eo ff o r e i g na n dd o m e s t i cs c h o l a r s e l e c t r o n i c e v i d e n c es y r s t e me x i s t i n gr e s u l t s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a si u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h eb a s i c n a t i o n a lc o n d i t i o n s c u r r e n t l y t h eu s eo fe l e c t r o n i ce v i d e n c ea se v i d e n c e h a v eb e e nl e g a lt h e o r ya n d i u d i c i a ip r a c t i c e ，a n df o rr e c o g n i t i o no ft h ec o n c e p to fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，l e g a ls t a t u s ，a r e a l s of o u n di nt h ec o l l e c t i o na n dt h e o r yo fp h a s e f o rt h es t u d yo ft h el e g a ls y s t e m 。t h e c o n c e p ti se s s e n t i a l t ot h es t u d yo fe l e c t r o n i ce v i d e n c es y s t e m ，f i r s t l yw em u s tc l a r i f yi t s c o n c e p tt oa v o i de r r o r si nu n d e r s t a n d i n g n o w a d a y si nl e g a la c a d e m i a t on e wt h i n g st h e r e a r ed i f f e r e n te x p r e s s i o n sa m o n gs c h o l a r s ，m a i n l ye l e c t r o n i ce v i d e n c e ，c o m p u t e re v i d e n c e ， t h en e t w o r ko fe v i d e n c e d i g i t a le v i d e n c e ；a n dc o n c e p t u a lu n d e r s t a n d i n go ft h ec o n n o t a t i o n a n de x t e n s i o ni sa l s oi n c o n s i s t e n t w i t hb r o a da n dn a r r o ws e n s e t h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ea s n e wl e g a lc o n c e p ti st h em o s ts u i t a b l ec h o i c ef o rn e wl e g a lt e r m a n di st h em o s tn a r r o w l y d e f i n e dp l a c ea c c o r d i n gt o0 1 1 1 s i t u a t i o n t h er e s e a r c ha b o u tt h ec h a r a c t e r i s t i c sa n d c l a s s i f i c a t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c e 。h e l p st od e e p e nu n d e r s t a n d i n go fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ， a n da l s oh a sas p e c i f i cl e g a lv a l u ea n dm e a n i n g s i n c ee l e c t r o n i ce v i d e n c ea l s or e l a t e st o t h er e l e v a n tc o m p u t e r n e t w o r k i n ga n do t h e rr e l a t e de l e c t r o n i ce x p e r t i s e ，w h i c hm a k e s e l e c t r o n i ce v i d e n c ei sd i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a lt y p e so fe v i d e n c e ，w i t hp a r t i c u l a r i t y ，c a n n o tb es i m p l yc l a s s i f i e di n t ot h et y p eo fe v i d e n c ea v a i l a b l et og o a c c o r d i n gt ot h es p e c i a l r e q u i r e m e n t so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，i u d i c i a lp r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o nn e e dt of o r w a r dt h e r e q u e s t i ts h o u l db ei n d e p e n d e n tw h e ng i v e nt h el e g a ls t a t u so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ， e l e c t r o n i ce v i d e n c ei sj u x t a p o s e dw i t ht h et r a d i t i o n a lt y p e so fe v i d e n c ean e wt y p eo f e v i d e n c e t ot h ec o l l e c t i o na n di d e n t i f i c a t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c es h o u l dh a v et h e i r s p e c i a l i t y ，w h i c hf o rt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h eg e n e r a lp u b l i ci se s p e c i a l l yi m p o r t a n t c o l l e c t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c ei n c l u d e st h ec o l l e c t i o no fp r i n c i p l e s ，n a m e l yl e g i t i m a c y ， t i m e l i n e s s c o m p r e h e n s i v e n e s s ；c o l l e c t i o no ft h e m a i nb o d y ，t h ep a r t i e so rt h e i ra g e n t s ， c r i m i n a li n v e s t i g a t i o na u t h o r i t i e s a c c u s i n ga u t h o r i t i e sa n d1 a we n f o r c e m e n tp o w e r so ft h e e x e c u t i v eo r g a n s ，p e o p l e sc o u r t sa n dt h e i rj u d g e s ，e l e c t r o n i ct e c h n o l o g ye x p e r t sa n d i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r s ；c o l l e c t i o nm e t h o d sc a nb ed i v i d e di n t og e n e r a la p p r o a c ha n d s p e c i f i cm e t h o d s t h ei d e n t i f i c a t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c ec o n s i s t sm a i n l yo ft w oa s p e c t s ： f i r s t ，t h ea d m i s s i b i l i t yo fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，t h ea u t h e n t i c i t y ，r e l e v a n c ea n dl e g i t i m a c ya s i t sm a i nc r i t e r i a ；t h es e c o n di sd e m o n s t r a b i l i t ye v a l u a t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，i t sm a i n e l e m e n t si d e n t i f i e da sa s s o c i a t e dw i t ht h ed e g r e eo fr e l i a b i l i t ya n di n t e g r i t y k e yw o r d s ：e l e c t r o n i ce v i d e n c e ；l e g a lp o s i t i o n ；a d m i s s i b i l i t y ；p r o b a t i v ef o r c e 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 本论文的研究意义 随着科学技术的发展，互联网、电子邮件、手机、3 g 产品等电子技术设备成为生 活工具，让生存的空间大大的缩小了。现在无论是国家机构、事业单位，还是私营企 业、普通群众，在一定程度上都使用电子技术设备开展工作、进行交流、处理个人事 务等。当然使用电子设备的过程，难免会出现违法犯罪活动，产生各种纠纷和侵权行 为，随之而来的就是电子证据的出现。而目前我国电子证据还在初步研究阶段，其相 关理论存在很多争议。我国证据法立法正在进行，对电子证据进行全面深入的研究， 使相关法律能够得到完善，无论在理论上还是在实践中，都具有重大意义。具体来说， 主要表现在以下三方面。 1 、在理论界，通过对外国先进相关电子证据的理论和立法的研究和考察，可以准 确认识电子证据，再结合我国国情进行全面深入开展研究，为我国证据法学理论的内 容注入新的活力，扩展证据法学的研究空间。同时，在理论达到一定程度，就可能上 升到立法层次，对我国证据法的立法完善具有极大的意义，从而最终对我国法制建设 和法律的完善起到促进作用。 2 、在实践中，涉及到电子证据的案件越来越多，但对我国绝大多数的法官而言， 由于相关科学技术知识有限，理论上对电子证据的认识还是很肤浅，在法律没有相关 规定情形下，对电子证据的运用就出现混乱。 如一个已经审结的案件：2 0 0 3 年7 月1 9 日，甲工具制造有限公司( 以下简称甲公 司) 与乙电子商务有限公司( 以下简称乙公司) 签订电子商务服务合同1 份，约定： 乙公司为甲公司安装其拥有自主版权的i t e m s 2 0 0 0 1 ：0 版国际贸易电子商务系统软件 l 套，在安装后1 年之内最少为甲公司提供5 个有效国际商务渠道。乙公司对甲公司 利用其软件与商情获得的成交业务，按不同情形收取费用，最高不超过5 0 万元。如 果在1 年之内，乙公司未能完成提供有效国际商务渠道的义务，则无条件退还甲公司 首期付款5 万元并支付违约金。合同签订后，乙公司在甲公司处安装了软件平台，并 代甲公司操作该系统。2 0 0 4 年1 0 月，甲公司以乙公司违约，未能提供有效国际商务 渠道为由起诉至法院，要求解除合同，返还已付款项并支付违约金。乙公司在举证期 限内提供了海外客户对甲公司产品询盘的4 份e - m a i l ( 打印文件) ，以此证明乙公司 为甲公司建立的交易平台已取得业务进展，至于最终没有能够成交，是由于甲公司提 供给外商的样品不符合要求。一审法院认为，e - m a i l 的资料为只读文件，除网络服 务提供商外，一般外人很难更改，遂认定了e - m a i1 证据的效力。甲公司不服判决并 上诉。二审法院认为，乙公司提供的e - m a i l 只是打印件，对乙公司将该e - m a i l 从 计算机上提取的过程是否客观和真实无法确认，而乙公司又拒绝当庭用储存该e - m a i l 的计算机通过互联网现场演示，故否认了4 份e - r e a ll 的证据效力。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 在此案中，电子邮件就是电子证据。一、二审法官在对其进行认定时就有很大区 别：一审将电子证据作为书证对待，也就适用了书证证据规则，这就是将电子证据进 行转化来使用；二审从电子证据特殊性出发，采用了与传统证据类型不同的认定规则， 这种运用具有创新性，但并未明确阐述其法律地位。以上实践中运用电子证据的两种 情形，还有种情形就是由于不了解而害怕运用，也就放弃运用。从而没有一个统一的 标准来规范，造成了司法实践中的运用混乱。而理论上的研究最终是为了实践中的运 用。对电子证据进行全面深入的，可以在现在法律没有相关规定下，一定程度上避免 这些混乱的产生。进而使因电子证据而不能判决和错判的案件得到及时、公正的判决， 适应司法实践需要，保障司法、法官的权威性和法律的威严性。 3 、在普通生活领域，电子技术已经深入的渗透进来。现在的电子政务正全国全面 的开展，广西、广东、上海、深圳等地已经建立比较完善的电子政务大厅，其他地方 正在建设中，如四川电子政务大厅正在建设中，这样企业、群众将主要是通过网络办 理行政审批等事项。现在的交通违规处罚也全面电子化，从电子监控、短信告知、网 上查询等都通过电子设备来完成。甚至电子处方都已经出现，如成都市卫生系统正在 推进信息化建设，开始在医院使用电子处方，其中泸州医学院附属医院在门诊推出电 子处方的科室已经达到1 2 个，并计划在2 0 1 0 年1 0 月以前在所有科室全部实行电子 处方。当然这引起了很大争议，其中最主要的就是涉及到电子证据处理由此产生的纠 纷问题。目前，企业、群众对电子证据这一新事物了解的很少，一旦产生纠纷，就完 全不知道怎么办。而对电子证据进行研究，可能让企业、群众多少知道电子证据，从 而参与并适应现在电子化生活，也可以避免各种电子欺诈的发生和陷入不利的诉讼境 地，从而维护自己的合法权益。 1 2 国内外研究现状 国外对电子证据制度研究已经相当成熟，已经有成果了，其中的相关专著也很多， 如有a l a nm g a h t o n ：e l e c t r o n ce v i d e n c e ，b yt h et h o m s o np r o f e s s i o n a lp u b l i s h i n g ( 19 9 9 ) ( 加拿大学者加顿的电子证据) ，e o g h a nc a s e y ：d i g i t a l e v i d e n c ea n dc o m p u t e r c r i m e ，b ya c a d e m i cp r e s s2 0 0 0 ( 奥恩凯西的数字证据与计算机犯罪) 。而国外各国 的有关电子证据法规的实施就是在这领域研究成果的结晶。当然，他们对电子证据制 度研究的内容主要是电子证据概念、法律定位、规则适用等；具体来说也就是对电子 证据相关术语进行界定，对电子证据适用的原则、规则进行探讨。国外的研究成果都 是我们学习的资料，并且其中的相关电子证据制度的原则和规则也是值得我们借鉴 的。因为目前，我国对电子证据制度研究还处于初步探索阶段。 当然，现在我国的学术界对电子证据也有了一定研究成果，各学者、法学学习者 都写出了有关电子证据书籍和学术论文，其中最具有代表性的主要有：李学军的硕士 论文电子数据与证据，载2 0 0 1 年证据学论坛；何家弘主编的电子证据研究( 2 0 0 2 ) ， 法律出版社；常怡、王健的论文论电子证据的独立地位，载2 0 0 4 法学论坛；刘品 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 新的中国电子证据立法研究( 2 0 0 5 ) ，中国人民出版社；蒋平、杨莉莉合著的电 子证据( 2 0 0 7 ) ，清华大学及中国人民公安大学出版社。当然，在多数的证据法学的 著作中，基本上都有一章节是关于电子证据的介绍，如樊崇义的证据法学( 2 0 0 8 年第四版，法律出版社) 中第八章证据的种类中的第十节电子证据。还有相关的电子 技术研究中，也都涉及到电子证据，如电子物证技术、计算机取证技术、数字图像取 证技术等，如麦永浩、孙国梓、许榕生、戴士剑主编的计算机取证与司法鉴定( 2 0 0 9 年，清华大学出版社) 中的第2 章2 1 电子证据概述。 这些专著和论文都从不同的方面，不同程度上对电子证据进行研究。他们研究的 主要内容是有关电子证据的概念、法律定位、收集以及认定，在一些电子证据问题上 达成了共识，但是在有些电子证据问题上各有各自的观点，存在争议，需要进行进一 步研究。 1 3 本论文研究方法和主要内容 本论文对电子证据制度的研究，主要运用了唯物主义认识论方法、比较研究的方 法、理论联系实际的方法。首先，本论文从历史唯物主义认识事物的发展规律出发， 对电子证据从表象的感性认识，上升到对其本质内涵的理性认识层面，即从电子证据 这一法律术语的选择，到对其内涵认识，再通过对其特征和分类分析，进一步把握其 内涵。其次，随着科学技术发展而出现的的电子证据是一种新型证据，本论文通篇采 用比较研究方法，有各国之间的比较、国内外之间的比较及国内各学者之间观点立场 的比较，在吸收国内外研究成果基础上，表明自己观点立场。最后，理论上对电子证 据制度的研究最终目的是为实践服务。这就应该从本国国情出发，立足于本国，有针 对性的进行探究，以实际情况为基础，以法学基本理论为指导，研究分析问题，使电 子证据制度得到全面深入研究，为我国相关电子证据立法服务。 虽然电子证据在学术界及立法上有了初步成果，电子证据作为证据使用也已经没 有争议，但对电子证据概念、法律定位、收集、认定等问题，还处于理论探索阶段， 存在比较大的争议。本论文主要研究的就是电子证据的这些问题。具体而言，包括以 下四方面内容：一是关于电子证据概念问题。在对电子证据概念的做出选择、进行内 涵界定后，通过对电子证据特征和分类的探讨，更进一步了解电子证据概念的内涵和 外延。二是电子证据定位问题。在对国内外相关观点的比较下，肯定电子证据属于独 立的一种新型证据类型。三是电子证据收集问题。电子证据的收集内容主为收集原则， 收集主体和收集方法。四是电子证据认定问题。电子证据的认定包括可采性的认定和 证明力的认定。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 第2 章电子证据概念分析 2 1 电子证据界定 认识事物的自然规律是从感性认识上升到理性认识，感性认识过程也就是量的积 累过程，当量的积累达到一定程度，就会出现质的飞跃，这时就达到了理性认识。此 过程同样适用于一个概念的认识，而一个概念的感性认识就是对此概念表象( 外在形 式上) 的认识，理性认识也就是对此概念内在本质的透彻理解。当然，这有一个发展 过程。而电子证据作为新的一个概念，对其认识同样可以按照此规律进行。这样就得 从多个表述中，选择一个最合适的作为概念，再来对最合适的概念进行界定。 2 1 1 电子证据法律概念的选择 电子证据是现代信息技术下的产物，其作为一种新的证据形式，世界各国对此 存在着各种各样的表述。从英文表述上就有十多种，主要有：“e l e c t r o n i ce v i d e n c e ( 电子证据) ，“c o m p u t e re v i d e n c e ”( 计算机证据) 、“d i g i t a le v i d e n c e ”( 数字证 据) 、 “c o m p u t e r g e n e r a t e de v id e n c e ”( 计算机生成的证据) 、“c o m p u t e r c r e a t e d e v i d e n c e ( 计算机创制的证据) 、“c o m p u t e r s t o r e de v i d e n c e ( 计算机存储的证 据) 、“c o m p u t e r b a s e de v i d e n c e ( 以计算机为基础的证据) 、“c o m p u t e r r e l a t e d e v i d e n c e ( 与计算机有关的证据) 、“c o m p u t e r p r o d u c e de v i d e n c e ”( 计算机形成的 证据) 、“c o m p u t e r0 u t p u t p r i n t o u t ”( 计算机输出打印输出) 、“e v i d e n c ef r o m c o m p u t e rr e c o r d ”( 源自计算机记录的证据) 等等；而中文表述常见的也不下十种， 除了常见的“电子证据”之外，还有“计算机证据”、“网络证据”、“数据电文证据”、 “电子数据证据”、“电子文件证据”、“网上证据等等。当然，每种表述的特定含义 并不是综合一致的。 仁者见仁，智者见智。各种表述不同是认识新事物量的积累，有助于我们展开研 究，其有益启示是显而易见的，但同时也在认识上造成了混乱，尤其作为一个规范化 的法律术语，无论是基于规范理论学术研究还是实践中的应用，都应该将表述进行统 一化，进而概念化。目前，我国使用较多的概念为计算机证据、数字证据、网络证据、 电子证据。对于这四者，有学者认为是同等关系，有学者认为是交叉的、包涵关系。 以下就先来分析四种概念的联系。 1 、计算机证据。计算机证据源于英文法律术语，如南非制定世界上最早以“计 算机证据”为名的1 9 8 3 年计算机证据法( c o m p u t e re v i d e n c ea c t5 7o f1 9 8 3o f s o u t ha f r i c a ) 。目前，人们从各种不同角度对计算机证据加以定义，基本上可以概 况为：计算机系统运行过程中产生的或存储的，以其记录的内容证明案件事实的电、 磁、光信息。1 而计算机证据与电子证据的关系，现在我国学者有两种观点：一是认为 1 麦永浩等著，计算机取证与司法鉴定，清华大学出版社，2 0 0 9 3 ，第2 6 页 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i ii ,iii - i i 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 w m i i 舅曼! 曼曼曼! 曼曼曼蔓曼曼曼曼曼曼曼蔓曼曼! 曼皇曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼 电子证据与计算机证据是等同的概念，如张西安在论计算机证据的几个问题一文 中，百雪梅、孙占利在电子证据中的法律问题一文均将电子证据与计算机证据 等同起来使用；二是认为电子证据同计算机证据具有交叉关系，如我国学者何家弘的 电子证据法研究书中就是这种观点。 计算机证据是表达数字化过程中形成的证据，是从事物表面现象上来进行定义 的。从认识事物自然规律这个角度看，其具有一定的合理性。但是对于计算机证据， 我们应当看到两点：一是，虽然计算机设备是当前数据化处理的主要设备，但却不是 唯一设备，如进行数字化处理的设备还有扫描仪数码摄像机等。计算机不能将现在所 有的电子设备包涵进去。二是，计算机证据概念未能归纳出数字化过程中形成的可以 作为证明案件事实情况的证据共性，只是涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是 全部的信息资料，并且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。因而， 计算机证据并不是一个很准确的概念，不符合法律术语的要求。 2 、数字证据。数字证据是由英文术语d i g i t a le v i d e n c e 翻译而来。s w g d e ( s c i e n t i f i cw o r k i n gg r o u po nd i g i t a le v i d e n c e 数据证据科学工作小组) 与i o c e ( i n t e r n a t i o n a lo r g a n iz a t i o no nc o m p u t e re v i d e n c e 国际计算机证据组织) 在1 9 9 9 年伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的i h c f c ( i n t e r n a t i o n a lh i t e c h c r i m ea n df o r e n s i c sc o n f e r e n c e 国际高科技犯罪与取证会议) 上提交了一份名为 数字证据：标准与原则的报告，对数字证据从技术方面进行定义：“数字证据是 指以数字形式存储或传输的信息或资料。”2 国内的数字证据就是从这一定义中发展而 来的，就是指表现为数码形式的，用以证明案件事实的数据信息。其在国外司法界使 用率较高，但在国内学术中不多见，主要见于i t 行业。 数字证据是从数字电子技术上进行定义，但是现代电子技术不仅仅是数字电子技 术，还有模拟电子技术并且随着科技的发展，将来还有可能出现生物特征电子技术( 如 生物笔记鉴别法，指纹鉴别法，眼虹膜鉴别法，声纹鉴别法等) 及未知的电子技术。 数字证据的实质是电子证据之一种形式，即数字证据从属于电子证据。所以，数据证 据不能将全部一类型的事物包涵进去，不符合法律术语的要求，也不具有立法的前瞻 性与稳定性。 3 、网络证据。网络证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录 的内容来证明案件事实的电磁记录物。3 网络证据主要用于两种情况：一是司法界和 新闻界。近年来由于与网络相关案例的增多，审判活动和新闻评论界中经常使用术语 “网络证据”；前者如广州海事法院倪学伟编写的案例“网络证据在审判中的适用一 一平保北京公司诉艾派克斯公司海上货物运输合同案”；后者如2 0 0 5 年8 月5 日新 京报的报道“刘翔案新添网络证据”。二是i t 界。近年来，i t 界的技术专家和学者 2 麦永浩等著，计算机取证与司法鉴定，清华大学出版社，2 0 0 9 3 ，第2 7 页 3 蒋平、杨莉莉，电子证据，清华大学出版社、中国人民大学出版社i2 0 0 7 ，第1 6 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 在研究网络环境中的证据获取技术时均直接使用术语“网络证据”。 网络证据与计算机是分不开的，其实质是计算机系统从功能上分为单计算机系统 和网络系统而得来的。显而易见，网络证据仅仅局限于计算机 与计算机系统 之中，是计算机证据的一种形式，从属于计算机证据。 4 、电子证据。目前，电子证据已经被誉为信息社会“证据之王”，许多国家和国 外组织在司法活动中采用了电子证据这一术语并制定了相应的法律法规。如菲律宾的 电子证据规则，加拿大的统一电子证据法，美国的统一电子交易法，英国 的电子通信法案，新加坡的1 9 9 8 电子交易法以及联合国的电子商务示范法 中均采用“电子证据 一词。近年来，国内许多学者对电子证据这一法律术语加以认 同并进行了界定。在下文中将进一步对电子证据进行界定。 从存在形式上来说，电子证据有数字证据、模拟以及可能出现的生物和其他电子 技术形式表现出来的证据；依据用以证明案件事实的数据信息设备而言，电子证据可 以包括计算机证据和非计算机证据，而计算机证据又可以分为单机证据和网络证据。 由此可见，电子证据可以涵盖其他几种术语的定义，并且国外也已经有相关电子证据 立法。虽然，国内外对此类证据的法律界定莫衷一是，但是主流观点倾向于使用“电 子证据”这一术语来界定这种新型证据，如国外的菲律宾，加拿大，美国，新加坡等 都采用电子证据一词。所以，我在立法上选择电子证据作为统一的法律概念是最合适 的，也符合国际发展形势。 2 1 2 电子证据的含义 对一个法律制度的研究，总有一个过程，而对概念的界定是最基本的问题。从前 一节的分析可得，电子证据作为新的法律概念是立法最好的选择。当然，电子证据概 念还是得从法律概念本质来看，这就包括两方面：一是电子证据的内涵应当是电子证 据所反映的客观事物本质属性的总和；二是电子证据概念外延应当是具有电子证据内 涵的客观现象的总和。 l 、国外立法实践。从国外立法实践中，对电子证据作一单独完整定义的很少， 基本上是通过其外围概念从侧面来界定电子证据本身。如美国统一电子交易法国 际国内电子签章法等都只是对“电子”，“电子记录，“电子签名”等概念作了界定； 加拿大1 9 9 8 年统一电子证据法也是通过对“数据”，“电子记录”，“电子记录系统” 三个术语的定义对电子证据进行界定；澳大利亚电子交易法1 9 9 9 ) ) 通过对电子通讯， 信息，信息系统的定义对电子证据作出类似规定。国内有的学者认同此种做法，认为 对集法律性和技术性于一身的电子证据作一准确界定比较困难，对电子证据不宜作概 念界定，应重在把握其内涵。4 但是，大多数的学者认为法律概念含糊不清，不能得到 逻辑上联系，对立法和司法也会造成混乱。所以对电子证据进行界定是十分必要的。 4 常怡，论电子证据的独立地位，法学论坛，2 0 0 4 年，第7 3 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 笔者也认同大多数学者观点。 2 、国内学者观点。目前，学者对电子证据的界定主要有广义和狭义之分。从广 义来界定电子证据的学者认为，电子证据是“以电子形式存在的，用作证据使用的一 切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”，；或者“电 子证据是一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息”。6 从狭义角度来界 定电子证据的学者认为，“电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储 介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。 ，7 或者“电子证据即网上证据，也被 称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证 明案件事实的电磁记录物。8 从国外的立法实践和国内各学者的观点来看，对电子证据概念的界定，无论是用 外围概念来间接界定，还是直接对其进行界定；无论是从广义角度来界定，还是从狭 义角度来界定，其在本质属性和对象范围认识上存在以下三个方面共识：一是电子证 据是能够证明一定案件事实的证据。这是电子证据的法律特征所决定的，并且指出了 电子证据的本质属性是为证明案件事实而运用的。二是电子证据是现代电子技术的产 物。电子证据经过现代化计算工具和信息处理设备的加工，信息经历了数字化过程， 转化成“二进制”的机器语言，实现了证据电子化。三是电子证据的产生，存储和传 输均离不开计算机，网络设备以及数据存储，传输技术的支持。 综上所述，一个完整准确的电子证据概念至少应包含以上三个方面的内容，且其 内涵和外延应包涵所有以电子形式出现的一类法律现象。因此，笔者将电子证据界定 为：“电子证据是以计算机或类似设备为媒介产生的，能够用来证明案件事实的资料。” 2 2 电子证据的特征 为了进一步理解电子证据的内涵，可以对电子证据特征进行分析。电子证据作为 一种由现代电子技术引发的新形式的证据，当然具有证据的一般特征，即真实性( 客 观性) 、关联性、合法性，但是与传统证据相比，其还具有一定的特殊性，正是这些 特殊性，有效的将其与传统证据区分开来，独立成为一种证据类型。电子证据的特征 主要有：高技术性、无形性、精确性、多样性、易破坏性。 2 2 1 高技术性 电子证据的高技术性主要是相对与传统证据类型而言的，即与其他传统证据类型 相比，电子证据的技术含量高，未受过计算机专业培训的人员难以辨别与认识。电子 证据作为现代高科技发展的产物，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现。主要 表现为其形成、存储、传输都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术，离不开 5 何家弘，电子证据法研究，法律出版社，2 0 0 2 ，第5 页 6 麦永浩等著，计算机取证与司法鉴定，清华大学出版社，2 0 0 9 3 ，第2 6 页 ：韩鹰，对电子证据的法律研究，中国律师2 0 0 0 年大会论文精选，法律出版社2 0 0 t ，第2 8 4 页 8 白雪梅、孙占利，电子证据中的法律问题，载计算机世界，1 9 9 8 年第3 4 期 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 这些技术设备。并且在电子证据的收集与审查判断中，有时也必须依赖一定的技术手 段，乃至尖端科技。离开了相关电子技术软硬件设备，电子证据就无法保存、传输、 呈现。正是因为电子证据的高技术性，电子证据的收集还需要遵循一定的技术规范。 当然，随着科学技术的日新月异，电子技术也会随着发展而丰富起来。 2 2 2 无形性 电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成“0 ”和“l ”的代码序列，看不见， 摸不着。电子证据的无形性，使得其与其他七类传统证据的外在表现形式完全不同， 电子证据的产生和重现就得依赖于计算机硬盘、光盘等特定的电子介质；也不能像文 字符号那样让人直接识别，这些代码或符号必须转换成传统的文字符号以后才能对案 件事实发挥证明作用。正是电子证据的无形性对电子证据收集带来了一定的障碍，同 时也减弱了其证明力。 2 2 3 精确性 电子证据是现代科技发展在诉讼证据上的体现，在其形成和使用过程中，如果排 除人为的恶意，能够比较精确的反映事实真相，具有较高的精确性。这种精确性主要 表现为：一是电子证据需要借助特殊的存储介质来承载，如芯片、软盘、硬盘、光盘 等。相对于传统布帛、纸张以及其他物品介质，这种介质可以使电子证据长期无损存 储，并随时复制，随时重现。也就是说，一旦电子证据被完整保存下来，除非有人蓄 意损坏或超出存储的期限，否则其内容是不会改变的。二是由于电子证据中的数据传 输的高速率，电子证据都是实时形成的。一般情况下，其一经形成就会始终保持最初 的原始状态，并能长期无损保存，反复使用。因而不像物证本身的属性会因其周围环 境的变化受影响，书证有时容易损毁或出现笔误，证人证言带有主观性并容易被误传、 误记、误导。 一 2 2 4 多样性 电子证据的形式是多类型的，既可以是单独的媒体形式，如打印在纸张上的字体， 显示器上输出的视频、图像，音频设备播放的声音等；也可以是字符、声音、图像、 视频等多媒体的复合形式。这样，电子证据能以单独或综合的文本、图形、音频、视 频等多媒体的形式展现，较之传统证据能够更加生动形象地反映案件事实。通过先进 的科学技术手段，可以将与案件有关的图像、声音、符号、文字和其他数据信息更加 直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成过程。而传统证据除视听资料外， 基本上都是单一的媒体形式。 。 2 2 5 易破坏性 电子证据遭到破坏主要有两个方面原因：一是技术障碍，如操作人员的差错、供 电系统和网络发生故障、感染病毒等情况；二是人为因素，如人为的故意使用不当、 西