（诉讼法学专业论文）医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度研究——以经济学为视角.pdf

中文摘要 同任何其他工具一样，法律程序在一种实现i i 的过程中也产生了费用。 不同的法律制度产生的成本不同，不同的法律制度对社会成员产生的激励 不同。本文尝试从经济学的路径对医疗损害赔偿诉讼中证明责任分配制度 进行认识和重构。 本文正文分三部分，第一部分阐述在医疗损害赔偿诉讼中，不同的证明 责任分配制度是如何对诉讼成本、侵权预防和卫生资源利用产生影响的； 第二部分阐明了医疗损害赔偿诉讼中不同类型的证明责任分配制度及其经 济学评析；第三部分提出建构合理的医疗损害赔偿诉讼中证明责任分配制 度。 关键词：医疗损害赔偿诉讼证明责任分配经济分析 a b s t r a c t j u s ta so t h e rt o o l s ，l e g a lp r o c e d u r ea l s oc o s t se x p e n s e si nt h e c o u r s eo f r e a l i z i n gi t sp u r p o s e e x p e n s ev a r i e sw i t hd i f f e r e n tl e g a ls y s t e m sa n dd i f f e r e n t l e g a ls y s t e m sc a r lg i v ed i f f e r e n ti n c e n t i v e st ot h e i rm e m b e r s t h ep a p e r t r i e st o a n a l y z et h eb u r d e no fp r o o f i nc o m p e n s a t i o na c c u s a t i o no fm e d i c a li n j u r ei nt h e e c o n o m i cw a y t h ep a p e ri sm a d eu po ft h r e ep a r t s p a r to n em a i n l yt a l k sa b o u th o w d i f f e r e n td i s t r i b u t i o ns y s t e m so ft h eb u r d e no fp r o o fi n f l u e n c i n g c o s t so f a c c u s a t i o n ，p r e v e n t i o no f t o r ta n du s a g eo fs a n i t a r yr e s o u r c e p a r tt w oa n a l y z e s d i f f e r e n td i s t r i b u t i o ns y s t e m sa n de v o l u t i o n so ft h e mi ne c o n o m i ct h e o r yo ft h e b u r d e no fp r o o fi nc o m p e n s a t i o na c c u s m i o no fm e d i c a li n j u r e i np a r tt h r e et h e a u t h o rg i v e ss u g g e s t i o n st oh o wt oc o n s t r u c tr e a s o n a b l ed i s t r i b u t i o ns y s t e mo f t h eb u r d e no f p r o o f i nc o m p e n s a t i o na c c u s a t i o no f m e d i c a li n j u r e k e yw o r d s ：c o m p e n s a t i o na c c u s a t i o no fm e d i c a li n j u r e ；d i s t r i b u t i o n o ft h e b u r d e no fp r o o f ；a n a l y z ei ne c o n o m i c a lw a y 前言 选题缘由及意义 医患矛盾成为影响社会安定的一大重要的社会问题。医患关系的紧张程度是历史上 前所未有的，由此引起的医患纠纷愈演愈烈。据消协的统计报道，医疗损害投诉近几年 来一直排在前十位之列。引起医患矛盾的根本原因在于双方对同一事物认识上的分歧。 主要表现在：( 1 ) 对疾病和医疗行为的风险认识上的分歧。在医疗技术落后的时代，疾 病的治疗更多依赖于患者的自然愈合，医师在疾病的控制中所起的作用是十分有限的， 能得到医生的救助是意外的收获。经过二战后医疗技术得到大幅度的提高。医疗科技的 发展在提高人类战胜疾病的能力的同时，也增加了医疗行为的风险( 较过去更高的治愈 率是以医疗行为对人体的侵袭程度越来越深为前提的) ，原本存在的一些疾病的风险依 旧存在，这些是对医疗技术充满信心的患者所容易忽略的。( 2 ) 对医务人员行为的认识。 医疗的目的是治病救人，救死扶伤，医务人员被称为“白衣天使”，医生在人们心目中 应该是无私奉献、不求报酬的光辉形象。而现今的情形是这样的：一方面，随着市场经 济的建立，其激励着医务人员追求更多的是自身的物质利益，原本激励医务人员无私奉 献的政治热情已经消失，另一方面是职业道德教育的缺失，种种原因导致医德滑坡，如 服务态度冷漠，收病人的红包，为了高额回扣而滥用高价而对治疗无效甚至有害的药物 和检查，医务人员的形象与人们心中的白农天使的形象相去甚远，人们对医务人员的信 任日益消失，医患之间的信任关系接近彻底崩溃的边缘。( 3 ) 对患者的权利认识的分歧。 传统的医患关系是“家父型”的医患模式，患者到医院就医，就是将自己的身家性命交 付给了医务人员，由医务人员根据现有的医疗技术和患者的利益作出最佳的选择。由于 医务人员的崇高医德，这种医患模式往往能使患者利益最大化。医德的滑坡使医护人员 的选择并不总是以患者利益最大化作为标准，这使得患者利益造成损害。二战以后的伴 随战后人权意识的高涨，患者普遍认识到了这一点，并积极参与维权行动。医务人员也 ju 川；了代价，巨额赔偿不说，医务人员遭到患者的杀害、砍伤和报复的事情时有发 生。显然医患之间的矛盾造成了双方的伤害。 重新树立医患之间的信赖、建立和谐的医患关系、减少医疗损害、促进医学发展、 预防和减少医疗纠纷的是一个系统工程。包括( 1 ) 道德建设。维系良好的医患关系建 立在双方的互相理解和支持的基础上，所以加强医务人员的职业道德教育和对患者的道 德素质教育是非常重要。( 2 ) 法律制度的完善。法律具备道德不具备的强制性，法律是 i l l 预防和解决医疗纠纷的主要手段，建立严格的医务人员准入制度，医疗行为、医疗物品、 医疗l 殳备的管理制度，台理的医疗纠纷处理制度，医疗损害赔偿制度及医疗诉讼制度等， 这对于促进和谐的医患关系建立十分重要。( 3 ) 健全社会健康保障机制。如全民健康保 险机制和医疗责任保险、医疗意外保险体制的建立。疾病的风险、医疗行为的风险是客 观存在的，如果缺乏必要的健康保障机制，不利于缓和医患之间矛盾。 在医疗损害赔偿诉讼法律制度中，证明责任制度是其核心与灵魂，它具在两栖性， 同时具备实体法和程序法的功能。能否建立妥当的证明责任分配制度直接影响到实体法 和程序法能否有效高速社会关系，促进和谐社会的建立。人有趋利避害的本性，人是理 性自利的个体，从经济学的角度去研究医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度无疑有利于 仓j j s u 有效性和合理性的制度。 国内外研究情况 关于医事法的研究在日本和我国台湾对医疗法的研究都比较深入，涉及医疗损害赔 偿诉讼证明责任分配的研究的著作和论文也比较多，日本的如筋立明、中井美雄编：医 疗过误法；大谷宝：医疗行为邑法；野田宽：医事法；根本久编：裁判实务大全： 1 7 医疗过误诉讼法等；台湾的如吴建梁：医疗与病患“医疗关系”之法律分析；刘 永弘：医疗关系与损害填补之制度之研究；黄天毅：医疗纠纷之民事归责原则：黄 丁全：医事法等。我国大陆对涉及到医疗损害赔偿诉讼的证明责任的研究如李浩；民 事证明责任研究；龚赛红：医疗损害赔偿立法研究；吴双全：证明责任与医疗侵权 诉讼；张赞宁：质疑医事诉讼证明责任倒置；王秀华：对医疗侵权诉讼实行证明责 任倒置的三点疑问等。 在医疗损害赔偿诉讼的责任分配学界虽然有一些研究，但是由于医学与法学两门学 科具有同样的复杂性，使得医学学者的研究缺乏法律的逻辑思维，法学学者的研究缺乏 医学科学和医疗行业的深入的了解，以至于法学界的研究得不到医学界的认可，而医学 界的研究又得不到法学界的认可。 研究方法 今文采_ j 经济分析研究的方法、比较研究的方法、案例研究的方法。 l 、经济分析的方法。法律制度的存在是为了调整人们之间的社会关系。在法律面 前，人类是理性的自利者。一项法律制度能否达到法律制度创制时的预期目标，这就需 要研究人们根据自己的理性在法律制度面前会如何选择自己的行为。通过对人们的选择 行为研究，也就是对法律制度的经济分析，可以预测该项法律制度是否能得产生积极效 应。本文通过对证明责任的分配制度进行经济分析，考查人们在不同的证明责任分配制 度下的选择行为，以检验目前我国证明责任分配制度的实效。 2 、比较研究的方法。制度之间的比较研究从来就是法学研究中的重要研究方法。 不同的人们基于不同的价值理念、不同的知识水平会对不同的事物作出不同的认识，法 律制度正是人们在对事物认识的基础之上制定的调整人类行为的工具。通过比较在同一 领域不同国家的制度的差异，更有利于我们发现事物的本质，制定出更符合人类行为规 律的法律制度。本文通过对美、德、日等国的医疗损害赔偿诉讼的证明责任分配制度比 较研究，以便在我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配的立法和司法中予以借鉴。 3 、案例研究的方法。理论来源于实践，实践又是检验理论的标准。从实践中发掘 真理，在实践中检验真理。通过对法律制度实施下的个案研究，来发现法律规定中可能 存在的缺陷和漏洞。本文通过运用案例例证的方式来增强本文理论的说服力。 由于经济学并非笔者的专业，笔者对经济学没有经过系统而有指导的学习，医学是 门非常复杂的科学，医疗损害赔偿诉讼有其本身的特殊性。由于笔者的悟性有限，对 经济学和医学的领悟非常有限，在文章分析的过程中处处感到力不从心，因此文章中的 疏漏、错误及不够深入的地方敬请各位老师指正。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发 表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均己在论文中作了声明并表示了谢 意。 作者签名：滹壹挂 日期：巡垒生直 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权 保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质 版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图二b 馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位 论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 第一部分医疗损害赔偿诉讼证明责任分配的经济学分析 一、医疗损害赔偿诉讼证明责任分配的历史及经济学分析的可行性 ( 一) 医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度历史进程 在建国以后，我国的医疗损害赔偿诉讼责任分配制度经历了两个时期：第一阶段为 “谁主张谁举证”时期( 建国至2 0 0 2 年4 月1 日) 。在这一时期医疗损害被视为一般侵 权，责任分配遵照般侵权的责任分配规定。民事诉讼法( 试行) 第5 6 条规定：“当 事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”民事诉讼法取代民事诉讼法( 试行) 后，其第6 4 条作了同样的规定。在这一阶段，患者提起医疗损害赔偿诉讼，由患者就 医疗行为与损害结果之间存在因果关系和存在医疗过失承担举证责任，如果不能，则承 担败诉风险。随着市场经济的建立，人们的权利意识和经济意识迅速增长。一方面是医 务人员经济意识迅速增长，职业道德修养滑坡，医务人员损害患者权利的事件频频出现； 另一方面是患者维权意识迅速提高，对医务过程中存在的医疗损害采取积极的行动进行 维权而不是采取谅解的态度。从2 0 世纪8 0 年代起，向消费者协会进行投诉的医疗纠纷 案件和向法院进行起诉的医疗损害赔偿诉讼案件的数量急剧增长。患者能够积极主动地 拿起法律武器维护自己权益在一定程度上使患者受到损害的权利得到了维护，但是同时 也必须看到，在这些案件中患者维权之路走得很艰难：由于患者缺乏医学知识，而且不 掌握就诊资料，要承担法律规定的就医疗行为存在过错及医疗过失行为与损害结果之间 存在因果关系进行举证存在相当大的难度。就这一情况，法学界、媒体、人大常委纷纷 呼吁法院在审理医疗损害赔偿案件时实行举证责任倒置。在9 0 年代末期，一些法院事 实上在审理此类案件时实行了举证责任倒置措施。而某些法院以立法的形式规定其法 院审理医疗损害赔偿案件实行举证责任倒置的规定。第二阶段是“举证责任倒置”时 删，从2 0 0 2g l - 4 月ll | 迄今。2 0 0 1 年1 2 月61 1 最高人民法院通过r 最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定，于2 0 0 2 年4 月1 日起生效。该司法解释第四条第八款规 定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关 例如- f 凌诉南京鼓楼医院、南京红十字血液中心等人身损害赔偿案，见国家法官学院、中国人民 人学法学院编：中国审判安全要要览( 2 0 0 0 年民事审判案例) ，中国人民人学出版社2 0 0 2 年版， 第2 1 8 页。 四川省泸州市中级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见( 试行) 第7 条：证明责任 分配。医方对自己是否有过错和违约行为，对医疗损害的因果关系负证明责任。患方对损害事实负 证明责任。 1 系及小仔钍医疗过错承担举证责任。陔刮法解释的出台结束了全国各法院在审理医疗损 害赔偿诉讼适用责任分配混乱的场面。不过这一规定遭受到来自医学界强烈的反对。 ( 二) 用经济学方法分析医疗损害赔偿诉讼证明责任分配的可行性 法和经济学是2 0 世纪六七十年代以后在西方( 主要是美国) 日趋成型的一门交叉 学科。法律经济学是用经济学( 主要是微观经济学) 的准则和价值观判断研究法律问题。 “对法律的经济学分析已经给法学家带来了深刻的影响，可以说，在过去5 0 年中，对 法和经济学的研究是( 美国) 法律界最重要的发展”。回法律的经济学分析包括三个紧密 相关的部分：预测特定法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、 确定应该存在什么样的法律规则。回在经济分析法学中，其核心思想是“效益”，效益是 最基本和最主要的原则，在经济学家看来，法律的根本宗旨在于以价值极大化的方式分 配和使用资源，或者是通过法律的参与从而使社会财富达到极大化的效益。外界环境的 复杂增加了人们行为的不确定性，为了减少这种不确定性造成的资源浪费和缩减交易费 用，人们创造了制度，法律制度是其中之一。法律制度提供了一个社会的激励机制，“人 是其自利的理性最大化者这一概念暗示，人们会对激励作出反应，即，如果一个人的 环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。” 正因如 此，激励机制使法律发挥着调整人们行为的功能，激励人们之间的交易成本最小化，降 低社会成本。法律经济学的研究从假设开始，第个假设是稀缺性。即相对于人类的需 求而言，社会的资源是稀缺的；相对于个人的欲望，每个人的手中可支配的资源也是稀 缺的。稀缺性是经济学的存在的第一个前提。因为效率只能产生于人类欲望的无限性和 资源的有限性之间的矛盾之中。第二个假设是经济人。人是理性自利的，自利是基于有 利于自己的动机，会自然地追求自己的最大效用，理性是行为人在作选择行为时，综合 考虑各种因素，从而尽力使其利益得到最大的满足。只有这样，人才能占有尽可能多的 资源满足自己的需求。法律是一种激励体系，“通过法律激发个体合法行为的发生，使 个体受到鼓励去做法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系模式 系统的要求，取得预期的法律效果，形成理想的法律秩序。”。因此法律的制定只有在 美 岁伯特- 考特、托马斯- 尤伦：法和经济学，上海三联书店、上海人民出版社1 9 9 4 年版， 前言。 美 大卫d 弗里德曼：经济学语境下的法律规则，法律出版社2 0 0 4 年版，第l o 一1 1 页。 美 理查德a 波斯纳：法律的经济学分析( 上) ，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第4 页。 付予堂：法律的行为激励功能分析。法律科学1 9 9 9 年6 期。 2 允”号虑法律对人的理性自利行为的影l 相，对法律进行经济学沦征，法律才可能最人化 地分配有限的社会资源。 “经济人”( 理性自利) 是经济学研究的前提。经济学能在多大程度上有效，取决 于被分析的主体的行动在多大程度上符合“经济人”的标准。医患关系大致经历了三个 时期。第一个时期是传统医疗体制下的家长型医患关系。在这种关系中，医生是以救死 扶伤的白衣天使的形象出现的，社会对医生的道德修养要求甚严。如希波克拉底誓言： “我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条无论至于何处，遇男或 女子，贵人或奴婢，我之惟一目的，为病家谋幸福，并检点吾身，不作各种害人及恶劣 行为”。孙思邋大医精诚：“凡大医治病先发大慈恻隐之心，誓愿普救含灵 之苦，不得问其贵贱贫富、长幼妍媸，怨亲善友，华夷愚智、普同一等，普如至亲之想， 亦不得瞻前顾后，自虑吉凶，护惜身命。”德国胡 9 8 兰医生医德十二箴：“医生活着 不是为了自己而是为了别人，这是职业的性质所决定有。”传统的父权式医患关系由来 已久，并且深植于医生和病人意识之中。医生必须怀着父母疼爱孩子般的心去关心病人， 同时也赋予了医生父母般的权力。“医生起监护人的作用，明确提出并执行对患者有利 的决定，在病人认识不足时，医生的职责是把病人的利益置于病人自身愿望或家属意见 之上。患者自主权的概念，无论当时或今后都服从医生的决定。”回在这种关系中，病人 的利益就是医生的利益，医生没有自己单独的利益，医生与病人也不存在利益关系，而 是一种家长与子女爱与被爱的关系。父母为了子女的利益可以舍弃自己的利益，为了最 大限度地恢复患者健康或减轻其病痛，医生甚至可以忽视患者的意见。在这一时期，无 法用经济分析的方法去分析医生和患的行为。第二个时期为市场经济条件下医患双方的 利益关系时期。市场经济是利益经济，是平等经济。随着卫生体制的改革，原本由公费 i 垂疗保障的人群要部分或者全部承担医疗费用，这加速患者的消费意识的树立。患者在 医疗服务中以消费者自居，医务人员也开始寻找自己的经济利益。当学者还在争论医患 关系足否属1 二消费关系，当医务人员还眷恋着悬壶济世的美誉时，某些省用地方法规的 形式已经将这种消费关系确定了。随着医疗体制改革的深入，医患双方的利益关系已 曰益明确。第三阶段关系处于紧张对立时期。在频繁的医疗损害事件和医疗“腐败”现 象严重，患者则从就医开始就对医务人员充满着不信任，处处提防自己的权利免受侵害。 孙慕义等编；新生命伦理学，东南大学出版社2 0 0 3 年版，第3 5 页。 浙江省人大2 0 0 0 年1 2 月2 6 日年通过浙江省实施( 中华人民共和国消费者权益保护法) 办法 首次在全国确定医疗服务为消费。 3 大量的医疗诉讼和巨额赔偿促使医务人员在医疗过程中尽可能回避风险，避免诉讼和保 全证据材料，从而使自身的经济利益达至n 最大。激烈的医患冲突使医务人员在为患者治 疗的过程中，随时都有可能遭受人身攻击( 轻则言语上的漫骂，重则轻伤、重伤直至夕匕 亡) ，如何保护自己已经成为最要紧的事o 。而正是出现了医患双方出现了利益分化的情 势，才使我们能够使用经济学工具对医学法制度进行分析。 如前所述，经济学的核心价值是“效益”，对于个人来说，就是以较小的成本获得 最大的收益；对于社会来说，有效的分配( 利用) 有限的资源，避免浪费资源，减少社 会成本的问题。法律是一种公共的制度安排，它必须利用个人的趋利避害的特征去达到 有效的配置社会资源的目的。医疗损害赔偿诉讼证明责任不同的分配直接关系到诉讼成 本、侵权预防和卫生资源的配置问题。 二、医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度对诉讼成本的影响 个人之间、集体之间抑或是个人与集体之间有不同的利益要求，而这些利益往往存 在对抗，这样就不可避免的存在纠纷、冲突。纠纷冲突的存在必然要求解决纠纷的方法。 在原始社会，冲突通常采用同态复仇的方式解决。然而这种自力救济方式导致的是更大 的复仇性暴力的产生，复仇对于纠纷的解决显然不是有效的解决方式。国家产生后，统 治者使用国家权力来干预社会纠纷成为必然，这就是审判和诉讼。“尽管个别原告能获 利损害赔偿和其他救济，从而从诉讼中受益，但全面的看，诉讼纯粹是一种损失。 法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻邪恶，有法律来解决争执胜于血亲复仇， 野蛮的犯罪现暴力等。”。除了诉讼方式能够解决社会纠纷之外，非诉讼方式也能解决 社会纠纷。虽然诉讼机制解决纠纷普遍比非讼机制成本高得多，但是“因非讼机制自身 的特点，决定了它们解决纠纷的范围：只适用于一些社会纠纷振荡较小，并且属于民、 ( d 中华医学管理学会对3 2 6 所医院2 0 0 0 年发生的医疗纠纷进行了调查，患者向医疗机构索赔总额逃 6 0 0 0 万，其中在三级甲等医院中，有6 0 提出索赔l o 万元以上，1 2 1 提出索赔金额5 0 一1 0 0 万元， 1 1 5 提出索赔1 0 0 万元以上。在3 2 6 所医院中，医院被打砸的占4 3 8 6 ，对医院设施造成破坏的 有3 5 5 8 医务人员受伤的为3 4 4 6 。参见郑雪倩主编医疗纠纷防范与对策汕头大学出版社 2 0 0 2 年版第1 7 页。 美 迈克尔d 贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年 版，第3 7 页。 4 商事性质的纠纷。”国诉讼方式成为最终解决纠纷的普遍方式。 ( 一) 查明真相的成本 审判的有两个基本目的：解决争执和杳明真相。“法院对案件和争执作出判决，意 味着审判的目的之一是解决争执。”o “与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相， 并不在发现全部真相，并不纯粹在于发现真相”。 在传统的法学观点看来，审判官应当 查明案件事实真相，正确适用规则和原则，对争执作出判决，这样才能实现法的公正， 查明真相的实现公正目的的手段。从经济学的角度来看，查明真相是为了未真正解决争 执，从而不至于引发更严重的纠纷和产生投机行为而引起更多的纠纷，这将引发更多的 司法成本的浪费。如果惩罚与违法联系不是相对应的话，一方面，受侵害者在公力救济 无法补偿其权益损失的情况下会启动自力救济，这样会导致纠纷的升级( 如暴力) ，结 果使已经耗去的成本无效。另一方面，这种断裂会激励部分人做出投机行为，利用违法 损害他人的方式获取自己的利益，最终的结果必将导致更多的纠纷。因此纠纷的解决在 定程度上依赖于查明真相的程度。虽然在审判过程中，由于法律对期限的限制、举证 责任的划分、推定的规定和人的认知能力的局限，以及对方当事人的阻挠，使案件最终 认定的事实与客观真相有一定距离，但这并不当然否定发现真相作为审判的目的之一。 同任何其他工具一样，法律程序也被看作一种实现某目的过程中产生的一种费用，因而 从经济学的角度看，诉讼制度的目的就是要使直接成本( 作出判决的成本) 与错误成本 ( 错误判决的成本) 之和最小化。我们的目的不在于只使其中一种成本最小化，而在于 实现二者的总额最小化。如果只想使一种成本最小化，那么另外一种成本则会升得很高， 而不同的法律制度安排对两种成本之和会有不同的影响。 查明真相需要多少成本? 不同的案件往往成本不同，不过查明真相往往是法院和当 事人在整个诉讼过程中耗去成本最多的部分。从经济学的角度来说，诉讼的目的就是要 使直接成本与错误成本之各最小化。关于诉讼的每一项制度的建构都应当符合这一目 的，证l ! i j 责任的分配制度亦不例外。 ( 二) 证明责任分配制度对查明真相的直接成本的影响 “要查明的事实包括：当事人主张的关于实体权益的法律事实，当事人主张的程序 法律事实，证据事实和经验规则等。关于实体权益的法律事实是民事诉讼证明的对象的 夏锦文、刘志峰：论诉讼法存在的社会基础，江海学刊，2 0 0 1 年第2 期 美 迈克尔d 贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，第2 1 页。 美 迈克尔- d 贝勒斯：法律的原则个规范的分析第2 3 页。 5 主要部分，因为当事人进行诉讼是由于实体法规定的权利受到侵害或与他人发生争议， 要解决争议就必须查明实体法规定的事实是否存在以及实体权利受到侵害或发生争议 的原因。”。在医疗损害赔偿诉讼中也主要面临的是侵权事实的查明问题。下面专门针对 侵权事实的查明成本问题展开讨论。 如果诉讼过程中查明事实真相的成本为零，而且如理论所预想的一样客观真实能够 完全重现，那么无论是结果意义上的还是行为意义上证明责任的分配都将毫无意义。既 然查明真相需要付出成本，那么谁应当支付查明真相这一成本昵? 法院原本是主要承担 查明真相成本的，由法院承担调查取证的任务。然而在制度实施过程中，法院负担太重， 不利于发挥当事入举证的主动性和保持法官的中立性。随着诉讼模式的转变，将原来由 法院承担的查明案件事实真相的任务分配给原被告当事人。证明责任分配制度就是关于 分配查明真相成本的制度。 无论原告还是被告，在诉讼前都或多或少掌握一些证据。在开始搜寻证据时，一些 距离近的证据首先被当事人获得，之后随着证据资源的减少，较容易搜寻的证据被搜寻， 再搜寻证据比较难，所以在开始搜寻证据时，单位成本获得证据数量多，而随后单位成 本搜寻证据数量减少，当事人所搜寻证据总量在增加。“证据搜寻的边际效用将呈 现递减之趋势。超过某一点时追加搜寻证据的边际效用可能呈负值。然而，当证据 搜寻的范围扩大时，却很少存在追加搜寻成本会随之下降的趋势，并且随着证据搜寻起 始优势的耗尽，搜寻成本可能还将开始攀升。”。当事人在搜寻证据过程中，边际成本呈 递增规律，而边际效用呈递减规律。为了形象说明这种关系，我们从假设入手，假设在 第l 单位成本可搜寻9 个证据，第2 单位成本可搜寻6 个证据，第3 个单位成本可搜寻 4 个证据，第4 个单位成本可搜寻3 个证据，那么单位成本内可搜寻证据量和搜寻证据 总量关系可用表1 和图l 来表示。 表l 成本 l234 单位成本可搜寻证据数 9643 搜寻证据总数9 1 51 92 2 柴发邦主编：民事诉讼法学新编，法律出版社1 9 9 2 年版，第2 2 1 页。 理查德- a 波斯纳：证据法的经济分析，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第4 1 页a 6 蕾协 j 扳夺 搜i f 冰嫩 数 贼水 怂凝 图1单位成本与搜寻证据数及搜寻证据总量与成本之间的关系 假设无论是原告还是被告承担举证责任，案件事实认定所需证据总量是一样的，且 当事人搜寻的证据不存在浪费，即当事人所搜寻的证据恰好是法官认定案件事实所需的 证据，那么举证责任的分配实际上就是将查明案件事实真相的证据分配给双方搜寻。举 证责任分配向一方倾斜，那么他所承担的证据搜寻成本也应当增多，反之亦然。假设以 患者作为对象来分析分配证明责任与查明真相成本之间的关系，图2 中横坐标表示分配 给患者的举证责任的量，即要求患者搜寻证据的量，越向右表示要求患者承担举证责任 越多，而相应的要求医疗机构承担举证责任越少，纵坐标表示成本。患者的举证责任与 成本曲线可用曲线1 来表示：y l = k x ( k 为常量) ( 曲线形状可从图l 中推出) ，设医疗机 构的举证责任与成本曲线可表示y 2 = l ( x - m ) ( 1 、m 为常量，医疗机构在总体上比患者举证 成本少，所以l c ( 举证责任分配给患者少，则相应分配给医疗机构就多，反之亦然。 所以医疗机构的成本与分配患者的举证责任呈递减关系) 。y 3 为诉讼查明真相的总成本 ( 即双方当事人举证成本之和) 曲线，y 3 = y l + y 2 = k x + l ( m - x ) ，曲线表示为向下的凹形 ( 如何计算? ) 。一般来说，双方当事人都或多或少掌握证明侵权事件的存在或不存在 的证据。如果法律规定由一方举证，其成本会比由双方举证所耗费的成本高。其原因有 两点：1 、有些事实对于一方容易证明，而对于另一方则难以证明；2 、不负举证责任的 r 方会持不合作态度甚至妨碍对方举证。因此当查明真相的总成本最低时，此时举证责 任只有在双方当事人之间的合理分配( x + ) ( x 应处于何处? ) 。图2 表示在对举证责任 进行不同的分配下患者搜寻证据成本曲线、医疗机构搜寻证据成本曲线与查明真相总成 本关系曲线。 7 一，而 王 成木 ， x 举醒赞任分配( 凑肴) 图2 在举证责任作不同的分配与查明真相的成本关系曲线图 一般侵权行为的构成须具备四个条件，即损害结果、损害与行为之间存在因果关 系，过错及行为的违法性。行为人具有过错则意味行为人的行为本身具有不法性，所以， 确定侵权责任构成要件时只须确定因果关系、过错和损害结果三要件。在三要件中，往 往损害后果的证明相对简单，只需进行医疗事故鉴定或伤残司法鉴定就可以证明，有时 甚至还不需要鉴定( 如死亡) 。无论是将其分配给原告还是被告，这种成本是固定的、 相等的。造成举证总成本差异的主要是对于过错和因果关系的证明分配。“谁主张谁举 证”原则要求原告对过错和因果关系提供证据。“举证责任倒置”原则将过错要素和因 果关系要件分配给医疗机构提供证据。对在医疗损害赔偿诉讼中按“谁主张谁举证”原 则进行举证受到了来自法学界、媒体界和患者的普遍反对。理由有：1 、医疗事故技术 鉴定医生一般不愿得出其同行存在过错的结论，原告很难获得存在医疗事故的证据；2 、 医疗机构比患者更接近证据；3 、患者在治疗时可能处于无意识状态，无从了解发生的 情况；4 患者般缺乏医疗方而的专业知谚 ，在现医疗损害的情况下，虽然会怀疑 存在医疗过错，但却很难确切地判断和说明医院在哪些诊疗行为上存在过错。举证责 任分配倒置能否补救医疗事故技术鉴定给原告带来的不公正的倾向还值得深入研究，因 为鉴定中存在“沉默共谋”现象( 往往是同级医疗机构医疗专家之间) ，也存在“同行 相轻”现象( 往往是上级医疗机构专家对下级医疗机构医务人员) ，由于鉴定人的主观 偏向性引起鉴定的不公需从鉴定制度内部改革。医疗事故处理条例出台后，卫生部、 参见李浩：民事证明责任研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 7 9 - 1 8 1 页。 8 国家中医药管理局制定了医疗机构病历管理规定，规定了患者及其近亲属对就诊过 程中客观性病历资料的复印( 复制) 权。这在很大程度上解决了患者无法取得病历资料 的困难。加上证据保全制度的存在，在诉讼中对病历资料的提供在成本上不存在很大差 异。 虽然医务人员很多情况下所花费的举证成本比患者低，但并非总是如此。例如在这 样的情况下：回1 、就诊前的情况。如小儿不能说话或不说话，父母代言的；昏迷患者被 送至医院抢救的；就诊前就患有某种疾病，而该种疾病出现可以通过医源性传播的，如 艾滋病、丙肝等：特殊疾病存在隐匿性，一些不做c t 、核磁共振检查是无法确诊的， 而该项检查出不是常规检查项目。2 、就诊过程中患者不听从医务人员而另行进行治疗 的情形。有些患者不信任医务人员，在治疗过程中还到其他医院治疗，服用其他药物， 或者服用自己从家里带来的药物，还有一些患者不配合医生，不按医务人员的要求进行 服药等。3 、患者出院后其他因素加入的情形( 案例1 ) 。4 、门诊病历、化验检查单、x 片、c t 、病理片等有关资料被患者拿走，拒不交出，也无法举证。5 、患者假冒他人姓 名住院治疗，医院无法提交其真实姓名的病历证据；6 、患者欺诈的情形( 案例2 ) 。 案例1南京一患者在医院做骨延长手术，做完手术尚未完全恢复，坚持要求出院， 在家白行治疗1 年零1 0 个月后，出现感染、坏死、骨不连等并发症，起诉医院要求赔 偿，法院以医院举证不能为由，宣判医院败诉，赔偿经济损失2 7 4 万余元。( 参见张赞 宁：质疑医事诉讼举证责任倒置，律师与法制，2 0 0 2 年第7 期) 案例2 一患者甘肃省兰州市安宁区一诊所就诊，称说自己腹泻，要求打针医生 给患者注射了庆大霉素，注射方式为臀部肌肉注射第二天，患者由两个人搀扶着来到 诊所，说打针的地方，肿了一大片，感觉火辣辣的疼医生查看过患者，患者昨天臀部 注射部位有巴掌大的一片红肿医生先怀疑是感染，但诊所内的器械都是经过严格消毒 的。难道是过敏? 诊所医生考虑到条件有限，陪同患者一起到西固中医院外科治疗。西 固中医院为游古生首先检查了血象，血象正常患者体温、脉搏都正常排除感染可能。 但接下来的检查认定患者也不是过敏。患者不仅红肿的部位在加重，而且下肢偶尔会失 去知觉，情况非常严重为了不耽误看病，中医院医生建议诊所医生带患者去更大的医 院治疗。到大医院后，医生诊断可能是坏死性肌膜炎，如果以后治疗不及时，病人甚至 会有生命危险。诊所医生感到事情的严重性，立即向卫生局进行报告。卫生局工作人员 参见郑雪倩主编：医疗纠纷防范与对策，汕头大学出版社2 0 0 2 年版，第1 9 0 页。 9 对该事件高度重视，在前后一段时间内，卫生局先后接到了几起类似的报告，怀疑是诈 骗，于是建议几起报告的诊所的医生进行报警。报警后，公安人员马上进行了调查，患 者以及同伙交待说，出现红肿是因为敷了南方一种中草药，这种草药最神奇的地方就是， 它引起的红肿可以自行消退，如果人为地进行挤压就会变得严重甚至起水泡，并导致下 肢失去知觉且严重后，打任何消炎针和抗过敏的药都无济于事其实治疗方法很简单， 只要打一针葡萄糖就好了( 参见c c t v 一1 【2 0 0 4 年1 2 月1 4 日】今日说法神奇的草 药) 即便能理想地分配证明责任，让双方穷尽现有的手段，也无法让所有的真相查明， 这就是诉讼法上所称的真伪不明，而对于医学这一科学领域来说，在诉讼查明真相时所 遇到的盲区比其他一般的诉讼所遇到的要大得多。医疗机构无法证明医疗行为与损害不 存在因果关系的具体原因有：1 、因果关系的未知性。“医学科学是所有科学领域中的一 门最高难的科学，是集所有自然科学与社会科学于一身的科学。”“医学的局限性与高 难复杂性，决定了病案的结果往往是无法用科学来证明的科学不是万能的，尤其是在医 学科学中更有许多的未知的领域。现代医学科学尚无法揭示生命的起源与本质，因此， 我们人类对许多疾病的发生与发展，还存在着许许多多未解之谜。”。医务人员对有些疾 病的发生原因、机理和损害后果等根本就不十分清楚。2 、造成损害后果的原因多样性。 有的损害后果( 手术后的并发症) 可能是患者本身的原因，也可能是医疗行为存在过失 造成。否认任何一种因果关系都非常困难。( 见案例3 ) 3 、作为治疗手段的局限性。药 物的副作用也并非在临床使用时就研究得一清二楚，药物的临床试验只是验证在有限的 范围内有效。随着药物的广泛运用，未被发现的副作用逐渐出现， 这也是仍规定药物 不良反应报告制度存在的原因。其他治疗手段也同样存在这样的情况。4 、疗效的不确 定性。相同的医疗行为因不同的病人体质、环境的及条件的不同，产生的效果可能截然 相反，这使得医疗行为本身的效果存在高度的不确定性。5 、医疗的“双重效应”。医疗 行为虽然有治疗疾病的功能，但是医疗行为本身是一项具有高度危险性的行为，每一项 t 川k 赞j 。：泣医忠关东，医学与留学2 0 0 1 年弟4 划。 张赞宁：质疑医事诉讼举证责任倒置，律师与法制，2 0 0 2 年第7j l 】 如反应停药物事件。上个世纪6 0 年代初西德发生了j e 拣国际医药界的“反应停事件”当时西德报 导种罕她的畸形婴儿：新生婴儿四肢非常短小，状如海豹的肢体，称为“海豹胎”婴儿。反应停 于1 9 5 6 年开始进入市场，动物实验口服给药时测不到致死量，当人类服用过量时也不昏迷，被公认 为“安全催眠鲋”，冈此可以不经医生处方，直接在药店出售，曾被誉为是“西德的保胎约”。据 西德卫生部门统计，反应停造成了1 0 0 0 0 名畸胎儿，其中有5 0 0 0 名存活，1 6 0 0 人需要安装人j 二肢 体。1 9 6 1 年英国发现“反应停事件”中有6 0 0 名婴儿出生，4 0 0 名存活。 1 0 注射、检查、投药、手术给患者带来的除必须的损害外( 如手术造成的疼痛) ，还可能 造成 发症，意乡j 、，这与划待的医疗效粜4 i 反。基于上述原因，医务人员有时也根本死 法魄i 蛆妇告到牖足什么原凶引起，也小清楚到底魁小是医疗行为引起。 案例3如龚建国、杨坚诉湖北省人民医院案( 1 9 9 8 ) ，被告证明产妇患有心脏病、 乙型肝炎、急性胃肠炎、贫血等疾病，既往有5 次流产史( 从未正常分娩一次) ，本次怀 孕又是双胎、早产，产后发现胎盘钙化面积达1 3 ，这正是可能造成新生儿脑瘫( 缺血缺 氧性脑病) 的直接原因原告则称被告未按护理要求实施护理，未能及时发现温箱断电， 致使患儿受凉，窒患、高烧，导致法院最终认定，“本院先后咨询了国内有关小儿脑 科方面的专家、教授，专家、教授认为要准确地鉴定单个病案的致病原因目前医学技术 水平还不能够达到因此，省人民医院在没有证据证实该双胞胎婴儿的脑瘫属先天性因 素造成的情况下，根据我国民法的过错责任原则，医院应当对自己的医疗差错所造成的 损害后果承担民事责任”判决被告向原告支付2 9 0 余万元的赔偿金( 参见张赞宁：质 疑医事诉讼举证责任倒置，律师与法制，2 0 0 2 年第7 期) 医务人员无法证明医疗行为不存在过失的情形有：l 、医疗技术规范的滞后与医学 科学的更新之间的矛盾。我们无法视医疗技术操作常规和医学生的教科书为“圣经”， 医学科学无时无刻不在更新，医务人员所积累的经验又无不在指挥他突破常规，运用新 的方法去治疗。使用新技术或新的手术方式到底是过失还不是过失? 2 、病历资料作为 证据作用的有限性。病历资料是记录患者基本情况，所患疾病的情况及医务人员诊治过 程的材料。病历资料由医务人员书写( 除同意书有患者签字外) ，由医疗机构保管( 门 诊病历一般由患者保管) 。一方面，病历资料不能记录医患双方的所有言行，而这些细 节将可能案件认定的关键。另一方面医疗机构在用病历来证明自己没有医疗过失时，病 历资料的证明力问题经常受到患方的质疑( 自己书写的客观性受到怀疑) ，法院以病历 存在涂改认定病历属于伪造而不予采用，而医疗机构往往也只有病历资料可以证明自己 的清白( 例如医务人员的建议、对患者的告知行为) 。另外，手术室、治疗室的密闭性 也为医疗机构证明自己无过失的难点，医疗机构称自己没过失，而患者则称医疗机构说 自己没过失证据无效，很多医院干脆设立透明手术。 然而这种措施能在多大程度上证 明手术过程无过失还有待证实，因为手术中是否有过失绝不像警察在审讯过程巾是否存 近年来有些医院曾经借助手术告知书公证来证明自己履行过告知义务，在一定程度上减少了诉讼 中过错真伪不明的现象。 近年来广州、成都，南京等城市的一些医疗机构相继建立了透明手术室。 l l 在刑讯逼供那样简单。 “证明责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或者管理费用诉讼的进 程”。“证明是诉讼的一项主要活动，证据制度的设计必须符合诉讼节约的要求”。从减 少诉讼中查明真相的成本角度出发，在医疗损害赔偿诉讼中分配提供证据的责任应该符 合以下两条原则。 1 、让距离证据近的一方举证，有利于减少诉讼的直接成本。虽然证明责任的分配 是对结果意义上的证明责任的分配，但是在制定证明责任的分配标准时仍然是以提供证 据的难易程度来对结果证明责任进行分配。当然是哪一方更利于查明真相，就由哪一方 提供证据。 2 、在医疗过程中发生损害，存在未知的或者不能确定因果关系或过错的情况。因 此在诉讼中，应当允许真伪不明的情况存在，那种通过客观责任的方式将无法证明的分 配给任何一方就认为万事大吉的观点有违背科学之嫌。 ( 三) 证明责任分配对判决的错误成本的影响 虽然我们不能让每一个裁判事实都与客观事实完全相符，但我们在设计诉讼制度时 让裁判事实尽可能接近客观事实。在分配证明责任时减少裁判的错误成本应当符合以下 原则： l 、让有证据的一方提供证据，减少真伪不明情况的出现。错误成本是由于做出了 错误的判决所造成的损失。错误判决包括适用法律错误、事实认定错误和程序错误。其 中，适用法律错误和程序错误除了提高法官的专业素质和职业道德外，别无他法。而对 认定事实错误则有来自多方面的因素。“法官对于法的认知是被推定的，但是，法 官对于事实的认知却是建立在“发现真实”的基础上的。o 法官通过当事人举证和自己 调查取证来发现案件真相，因此法官在多大程度上能发现真相，除了法官本人的智力和 调查取证的因素外，还取决于双方当事人提供证据材料的程度。影响当事人提供证据原 因大致有这几个：( 1 ) 不愿提供，因为提供有利于对方的证据使自己利益受损：( 2 ) 不 能提供，因为对方阻挠或能力有限无法取得证据或证据已经灭失等。因此让有证据的一 方提供证据，有利于案件真相的发现，从而减少错误成本。在医疗损害赔偿诉讼中，让 医疗机构就医疗过程提供证据，让患者就入院以前、出院以后及自己所掌握的事实提供 址掂i l j 以防d ：对方阻挠取证，促成案件真相的发现，减少真伪不叫的出现机率。 李浩：民事证叫责任研究，第1 3 1 页。 陈刚：证明责任法研究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 2 、虫粜案什真伪不州f 现，按照盖然性分配证明责任。n ：审判实践。i - ，存双方j 浮 矸结束以后，案件事实并非都能如愿咀偿的呈现在法官利当事人而前。对于双方所1 i 张 的事实的认识最终的结果是除了“真的