（民商法学专业论文）现行土地征收制度的缺陷与立法完善.pdf

内容提要 随着我国城市化进程的加快，大量农村土地被征收，出现了大批失地农民。由于现 行土地征收制度的缺陷及立法的不完善，当前的城市化建设，是以牺牲农民利益为代价 而推进的，这最终将给农民和国家带来沉重的灾难。征地制度的改革已成为社会关注的 热点问题。本文从我国的国情出发，试图在界定土地征收内涵的基础上，通过借鉴国外 成功经验，梳理我国土地征收制度的发展，检视其缺陷，探讨缺陷形成的深层次原因， 希望能在理念重塑和制度构建上完善我国的土地征收立法，以期能抛砖引玉，为已经寤 动的改革作出微薄贡献。 除序言、结论外，本文包括五个部分： 第一部分是土地征收之规范分析，对征收、土地征收的内涵进行了界定，创造性地 提出应赋予土地征收行为新的内涵：公法性、民事性兼有的复合性质的法律行为，要重 视其私法内涵，重视征收中的私权保护。 第二部分对国外土地征收制度进行了考察。从土地征收的目的、征收权的行使主体、 征收补偿的原则、土地征收程序等几个方面分别介绍了国外的成熟经验，并总结了对我 国制度重构的启示。 第三部分回顾了我国土地征收制度的历史沿革，归纳了两点启示。 第四部分从实证的角度阐述了我国现行土地征收制度的缺陷，剖析了造成其制度落 空的原因，为制度完善指明了方向。 第五部分是本文的核心部分，提出了土地征收制度立法完善应有的理念，对农民给 予特殊照顾和对私权给予重点保护贯穿其中，在此基础上对土地征收制度的立法完善设 计若干对策。 主题词：农民土地征收公共利益私权保护土地征收补偿土地征收程序 a b s t r a c t w h e nt h ep a t ho fc h i n a su r b a n i z a t i o nt u r n sq u i c k l y , ag r e a td e a lo fv i l l a g el a n di s e x p r o p r i a t e da n dm a n yp e a s a n t sl o s et h el a n d b e c a u s eo ft h ed e f e c t sa n di n s i d ec o l l i s i o ni n t h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o no nl a n de x p r o p r i a t i o n ，t h ec u r r e n tu r b a n i z a t i o ni sd r i v e da tt h ec o s to f p e a s a n t s b e n e f i t s i tw i l lb r i n gh e a v yd i s a s t e rf o rp e a s a n t sa n dt h en a t i o n t h er e f o r m a t i o no f t h es y s t e mo fl a n de x p r o p r i a t i o nh a sb e c o m eah o tp r o b l e mo fs o c i a lc o n o c r r l s e t t i n go u t f r o mt h es t a t eo fo u rc o u n t r y , t h ea r t i c l et r i e st oc o m bt h ed e v e l o p m e n to ft h ee x p r o p r i a t i o n s y s t e m ，e x a m i n ei t ss h o r t c o m i n g s ，d i s c u s st h ed e e pr e a s o no fs h o r t c o m i n g s f o r m a t i o nb y d r a w i n gl e s s o n sf r o mt h ef o r e i g ns u c c e s s f u le x p e r i e n c eo nt h eb a s i so fd e f i n i n gt h el a n d e x p r o p r i a t i o n t h ea r t i c l e t r i e st oi m p r o v et h el a n de x p r o p r i a t i o nl e g i s l a t i o no fc h i n ab y r e n e w i n gi d e a sa n dc o n s t r u c t i o no fs y s t e m ie x p e c tt h i sa r t i c l ec o u l da t t r a c taj a d eb y t h r o w i n go u t ab r i c ka n dd oal i t t l eh e l pt ot h er e f o r m a t i o n b e s i d e st h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h ea r t i c l ei n c l u d e sf i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h ea n a l y s i so fs t a n d a r da b o u tt h el a n de x p r o p r i a t i o n t h ea u t h o r c r e a t i v e l yp u t sf o r w a r dt h a tl a n de x p r o p r i a t i o ni sak i n do fc o m p o u n da c t i o na n dw es h o u l d c a r r yo u tt h ep r o t e c t i v ep r i n c i p l eo fp r o t e c t i n gp r i v a t er i g h t si nl a n de x p r o p r i a t i o n i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o ri n s p e c t st h ea l i e ns y s t e mo nl a n de x p r o p r i a t i o na n d i n t r o d u c e st h em a t u r ee x p e r i e n c eo ft h ea l i e ns y s t e m i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o rl o o k sb a c kt h e h i s t o r y o ft h el a n de x p r o p r i a t i o na n d s u m m a r i z et w o i n s p i r a t i o n s i nt h ef o u r t h p a r t ，t h ea u t h o re l a b o r a t e st h es h o r t c o m i n g si nt h ee x i s t i n gl a n d e x p r o p r i a t i o ns y s t e ma n da n a l i z e sw h yt h es y s t e mc a n tp e r f o r mg r e a tf u n c t i o n t h ef i f t hp a r ti st h ek e yo n eo ft h i sa r t i c l e t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds o m ei d e a so nt h e p e r f e c t i o no ft h el a n de x p r o p r i a t i o nl e g i s l a t i o ns u c ha sg i v i n gs p e c i a lp r o t e c t i o nt op e a s a n t s a n dg i v i n gp o i n tp r o t e c t i o nt op r i v a t er i g h t s o nt h i sf o u n d a t i o n ，t h ea u t h o rd e s i g n ss o m e c o u n t e rp l a n st op e r f e c tt h el e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：p e a s a n t s l a n de x p r o p r i a t i o n p u b l i ci n t e r e s t p r o t e c t i o no fp r i v a t er i g h t c o m p e n s a t i o no fl a n de x p r o p r i a t i o np r o c e d u r eo f l a n de x p r o p r i a t i o n 2 原创性声明 本人声明所呈交的学位论文是在导师的指导下独立完成的。沦文 中取得的研究成果除加以标注的地方外，不包含其他人已经发表的研 究成果，也不包含本人为获得其他学位而使用过的成果。与我一一同工 作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中进行了说明并表示谢 意。本声明的法律后果由本人承担。 本人签字：_ 磐扣 多一移年参月二十t 曰 使用授权说明 为保障学位论文的著作权，授权学校“有权保留送交学位论文的 原件，允许学位论文被查阅和借阅，学校可以公布学位论文的全部或 部分内容，可以影印、缩印或其他复制手段保存学位论文”，学校必须 严格按照授权对论文进行处理，不得超越授权对毕业论文进行任意处 置。 授权人：撕 捌砗劢月：t l 蛔 序口 土地是人类生存与发展的物质基础，也是一切财富的源泉，堪称财富之母，对国民 经济的发展具有极端重要性。由于土地本身的稀缺性和不可爵生性，土地资源的合理利 用与保护成为人类永恒的研究课题。据调研发现，在我国，农村土地纠纷已取代税费争 议而成为目前农民维权抗争活动的焦点，是当前影响中国农村社会稳定和发展的首要问 题。o 土地是中国农民最基本的生产资料，在现阶段更具有重要的社会保障功能。农民对 于租祖辈辈从事耕耘的土地已建立了难以割舍的感情，世世代代生存靠土地，一旦土地 被征收，就失去了生存基础。而中国农民社会保障制度不健全，一型农民陷入就业不稳 定、养老无保障的困境，生存威胁将大于任何一个时期的威胁。大批失地农民被动进城， 长期下去就有可能一无所有，弱势群体就有可能变成社会性的破坏群体。对城市稳定影 响极大，将使中国的城市处在火山口上，这是相当可怕的趋势! 所阻农民因征收失去土 地，一定要保证农民得到的经济补偿不低于耕种地的收益，这里的收益不仅要包括土 地自身的产出，还应包括土地为农民提供的养老、失业保障的利益。为了顾全现代化建 设的大局，农民曾在改革开放前为国家优先选择的工业纯战略承担了很大的发展成本， 计划经济时期的“剪刀差”让农民付出了约6 0 0 0 8 0 0 0 亿元的代价。改革开放后，政府部 门低价征收农村土地，又使农民蒙受了至少2 万亿的损失。政府靠低价征地，高价卖出 赚钱建城。些地产商从中渔利发了大财，涌现了一大批土地暴发户。据相关报道，目 前我国的失地农民约3 5 0 0 万人左右，按目前的土地征收速度，预计到2 0 3 0 年时失地农 民将增至1 1 亿人。如果失地农民的合法权益得不到有效保护，不仅会增加农村失业群 体，更重要的是将危及整个社会的安定。 2 0 0 4 年3 月1 4 日历史将永远记住这一天，十届全国人大二次会议再次对现行 宪法进行第四次修改，通过了中华人民共和国宪法修正案，由于涉及到公民私有财产保 护入宪的问题，在有歧视私产传统的中国，此次修宪备受瞩目! 新修正的宪法将骤来的 第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为： “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”， 对我国现行土地征收制度进行了重大改革：严格区分征收与征用这两个概念，并将“补 偿”提升到宪法的高度加以明确。这将对我土地征收制度的立法完善产生深远影响。但 是，修宪难行宪更难，由于宪法的纲领性、原则性，如何将宪法修正案的规定具体落实? 作为不动产的土地的规范问题也是物权法研究的重要内容之一，如何在未来的物权法中 对土地征收进行规定? 这些都是当前应作出明确回答的重要问题。笔者选择我国土地征 世2 0 0 3 年8 月至2 0 0 4 年6 月中圜社会科学院农村发展研究所国家社科基金课题组和国家软科学重大项目课题组， 联台对当前农村社会形势进行了专题研究，调查得出结论：土地成为中国农村首要问题。参见于建嵘：土地成为中 国农村首要问题，载昧望东方周刊2 0 0 4 年第3 7 期，第2 2 2 3 页。 。九三学杜中央信患中心：重视失地农民利益的保护，载h t t p ：w w w 9 3 g o v c r 她y z ， 收制度作为论题，就是以宪法修正案的出台为背景，通过对国外相关制度的考察，从我 国的国情出发，梳理土地征收制度的发展，检视其缺陷，探讨缺陷形成的深层次原因， 希望能在理念重塑和制度构建上完善我国的土地征收立法，从而在城市化过程中对失地 农民权益给予充分保护，使之分享到以土地开发为先导的经济发展所带来的收益。 2 l 土地征收之规范分析 1 1 征收内涵之界定 1 1 1 征收的概念、法律特征 任何一个国家均存在征收制度。征收，是指国家为了公共目的而强制地取得自然人 和法人的财产或财产权利的行为。征收制度存在的法律基础在于：国家利益高于集体 利益、个人利益，在国家进行公共设施建设、公益事业需取得法人、自然人的土地或_ 其 他财产时，在给予一定补偿的前提下，可以将之收归国有。 一般认为，征收具有以下法律特征：第一，主体的特定性。各国立法大多规定征收 的主体只能为国家，由于国家本身是一个抽蒙的集合概念而非具体的主体，实践中，征 收权皆由政府来行使。第二，强制性。征收是国家主权的表现，一国任何财产的所有者 都必须服从于国家的这一权力。第三，补偿性。国家对于被征收财产的所有人给予补偿， 是法的公平原则的体现。从这个角度讲，征收的实质是强制收买。第四，公共目的陛。 “公共目的”使征收具有了合法的理由，是征收实施的前提条件。国家征收的财产必须 是为了公共利益，否则郎为违法。近代以来，国家虽依公权力在其领土范围内不需权利 人同意即可将他人所有的财产征收为自己所有的财产，但一直受到公共目的性这限 制。第五，客体的广泛性。各国法律均未特别限制征收的客体，一切财产都可成为征收 的客体，这里的财产为广义的财产，包括动产、不动产和无形财产( 权利) 。 1 1 2 征收与相关概念的区别 征收具有补偿性，因而不同于不具补偿性的没收，没收作为我国法律上的一项重要 概念，通常是行政法上行政处罚或刑法上刑罚的一种手段。征收也不同于购买，购买行 为充分体现当事人的意思自治、不具有强制性。 征收与征用是既有联系又有区别的两个橛念，但在2 0 0 4 年宪法修正之前，我国立 法实践将征收与征用混为一体，并冠以一个统一的名称：征用。两者的共同点在于都具 有强制性和公共目的性，依法实施的征收和征用都是国家因公共目的依其单方俩的意恩 表示( 征收命令、征用命令) 丽发生效力，无须征得被征收、征用者的同意，被征收、 征用者必须服从。两者实际在法律性质上是完全不同的： 首先，两者的法律效力不同。征收主要是所有权的改变，其实质是强制收买；征用 则是使用权的改变，其实质是强制使用。也就是说，征收是国家从被征收人手中直接取 得所有权或其他权利的行为，其结果是权利发生转移；征用则仅是紧急状态下的强制使 用，一旦紧急状态结束，被征用的物体应如数返还给原权利人。我国土地管理法规 定的农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实际上是征收，而其中规定的临时用地 的情况，则是征用。其次，征收、征用以后的补偿是不同的。在征用的情况下，因为所 。王利明主编：中国物权法草案建议稿及说明，中田法制出版杜2 0 0 1 年版，第2 2 4 页。 3 有权没有移转，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物，如果因使用导致原物毁损 不能返还的，应照价赔偿而非补偿。在征收的情况下，不存在返还的问题。由于征收是 所有权的移转，对被征收人造成的损失更大，对其的补偿也更高一些。荐次，征收和征 用的适用条件也不同。征用一般在临时性的紧急状态中适用，而征收则是基于公共利益 而采用的。o 1 1 3 征收的性质 在民法上，征收是物权原始取得的一种方式，是。种非常特殊的物权变动形式。但 各国更多地是从公法上来规定征收制度的，国家行使的征收权并非私法意义上的权利， 而是公法意义上的权力，即国家征收财产的权力。其之所以有权征收财产，不是基于它 的财产所有权，而是基于国家主权。国家在其领土内，对与其地位不平等的公民、法人 的财产可以强制剥夺，不器权利人的同意。故，从征收的强制性、主体间地位的不平等 性考虑，一般认为，征收是一种行政行为，征收财产的过程就是国家行使其征收权力的 过程。 由于征收权对于私有财产权具有强大的效力，而财产权也是不容侵犯的，每一项权 利都应该得到充分的尊重和保障所以民法主要是从保护财产权的角度来规定征收制度 的，许多国家的民法典都有这样的规定：任何人不得被剥夺所有权，除非为了公共利益 在事先补偿的前提下由权威机关进行。以此来限制公权对私权的介入，介入须具有充足、 合法的理由。 通说认为行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的，行使行政职权和履行行 政职责所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。征收虽具有一般行政行为 都有的强制性、主体间地位的不平等性，但征收也具有般行政行为不具备的公共目的 性、补偿性以及物权变动的后果等十分鲜明的特征。更进一步的是，各现代国家，为r 防止权力像以前国王或专制统治者随意侵犯或剥夺私有财产权，通常都在私法中规范基 于公共目的不得已进行的征收行为，以起到保护私有财产权的作用。所以，笔者认为， 征收是一种行政行为，但非一般意义上的行政行为，是种须受到私法限制的特殊的行 政行为。 1 2 土地征收内涵之界定 如前所述，征收的客体具有广泛性，各种财产均可被征收，土地由于其稀缺性和不 可再生性而成为最重要、最普遍的征收对象。一般而言，土地征收是指国家为了公共目 的，而强制土地权利的转移，并给予一定补偿的行政行为。土地征收是征收的重要内 容，也具有征收的强制性、补偿性、公共目的性等特征。土地征收制度的法律基础是圈 。参见王利明：进一步强化对于私有财产的保护，载法学家2 0 0 4 年第1 期，第1 2 页。 o 王连昌主编：行政法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 1 3 页。 。江平主编；中国土地立法研究，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 9 4 页。 4 有权没有穆转，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物，如果因使用导致原物毁损 不能返还的，应照价赔偿而非补偿。在征收的情况下，不存在返还的问题。由予征收是 所有权的移转，对被征收人造成的损失更大，对其的补偿也更高一些。再次，征收和征 用的适用条件也不同。征用一般在临时性的紧急状态中适用，而征收则是基于公共利益 而采用的。o 1 1 - 3 征收的性质 在民洼：，征收是物权原始取得的一种方式，是冲 非常特殊的物权变动形式。佃 各国更多地是从公法上来规定征收制度的，国家行使的征收权并非私法意义上的权利， 而是公法意义上的权力，即国家征收财产的权力。其之所以有权征收财产，不是基于它 的财产所有权，而是基于国家主权。国家在其领土内，对与其地位不平等的公民、法人 的财产可以强制剥夺，不需权利入的同意。故，从征收的强制性、主体闻地位的不平等 性考虑，般认为，征收是一种行政行为，征收财产的过程就是国家行使其征收权力的 过程。 曲于征收权对于私有财产权具有强大的效力，而财产权也是不容侵犯的，每项较 利都应该得到充分的尊重和保障，所以民法主要是从保护财产权的角度来规定征收制度 的许多国家的民法典都有这样的规定：任何人不得被剥夺所有权除非为了公共利益 在事先补偿韵前提下由权威机关进行。以此来限制公权对私权的介入，介入须具有充足、 合法的理由， 通说认为行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的，行使行政职权和履行行 政职责所实簏的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。o 征收虽具有般行政行为 都有的强制性、主体闻地位的不平等性，但征收也具有般行政行为不具备的公共强的 性、补偿性以及物权变动的后果等十分鲜明的特征。更进步的是，吾现代国家。为了 防止权力像以前国王或专制统治者随意侵犯或剥夺私有财产权，通常都在私洁中规范基 于公若目的不得已进行的征收行为，阻起到保护私有财产权的作用。所以，笔者认为 征收是一种行政行为，但非一般意义上的行政行为，是一种颓受到私法限制的特殊的行 政行为。 1 2 土地征收内涵之界定 如前所述，征收的客体具有广泛牲，各种财产均可被征收，土地由于其稀缺性和不 可再生性而成为最重要、最普遍的征收对象。一般而言，土地征收是指国家为了公共目 的，而强青4 土地权利的转移，并给予一定补偿的行政行为。土地征收是征收嚣重要内 容，也具有征收的强制性、补偿性、公共镑的性等特征。她征收制度的法律基础是嘲 容，也具有征收的强制性、补偿性、公共蟊的性等特征。她征收制度的法律基础是豳 。参见工利明：( 进一步强化对于私有财产的保护，载法学象2 0 0 4 年锥1 期，第】2 页。 o 王连昌主编行政法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 1 3 页。 。江平圭犏中国土地立i 袁研究，中国政怯大学出版杜1 9 9 9 年皈，第3 9 4 页。 家利益高于个人利益，因公共利益国家可对私人财产权予以正当剥夺。尤其是随着社会 本位思想的发展，在现代社会，国家因公共利益，在宪法授权的范围内不论个人是否同 意，依照宪法和法律的规定强行征收私人财产，这在各国都已很普遍。由于土地所有权 是最重要的一类所有权，土地征收便成为公权力介入私权利的一种途径，也是国家利益 与私入利益都关注的焦点。为了平衡私权与公权，尤其是防止公权力对私权利的过分侵 害，各国都对如何进行正当的土地征收进行了规定，现代各国的土地征收制度也都是在 “正当性”原则所导引之下展开的，其核心就是对土地征收的一种限制，以充分保护私 权利。所以，从这个层面上考察，现代国家的土地征收制度都定程度上闪烁着宪政的 光芒，体现了对私权的保护，从而实现对人的终极关怀。 我国土地实行社会主义公有制，采用国家所有权和集体所有权的二元结构，使得我 国的土地征收制度具有自身的特点。一般意义上的土地征收是国家对私人士地所有权的 剥夺，如德国物权法上认为：征收是指公权力对单个人之所有权实施妨害，并导致”“项 特别牺牲之产生；传统意义上的征收是指通过行政行为剥夺土地所有权，并将其转让给 他人。回而我国的上地征收则是国家对集体土地所有权的强制剥夺，换言之，我国现行 法制下，所谓土地征收，实质即集体土地征收，指国家依据公权力，对本属于不可侵之 集体土地所有权予以强制剥夺。o 所以，我国的土地征收是发生在国家和农民集体之间 的所有权转移。 我国多数学者认为：土地征收具有强制性；征收法律关系的主体国家与集体组 织之间的地位是不平等的；征收的产生并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家单方 面的意思表示( 行政命令) ，且被征收的农民集体必须服从；土地征收的争议。一般以行 政诉讼程序解决。因此，土地征收行为同征收一样，也是一种彳亍政行为。也有学者认为 从土地征收行为目的的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有 性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后 果的物权性的意义上说，土地征收是民事行为。笔者认为这两种观点都各有其理，后 一观点则略显偏颇，因为民事行为般实行私法自治、意思自治原则，由法律地位平等 的当事人通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不予干预。显然，征 收行为不符合民事行为应遵循的一般原则。但我们也不能简单地将征收行为视为一种单 一的行政行为，尤其是在历来有重刑轻民、重视公法传统、欠缺私法精神的中国，对征 收这一强制剥夺所有权的行为要注入私法的理念，培育私法的精神，促进我国权利文化 的形成，以限制公权力的肆意扩张，对权利给予充分保护。 从中萄的现实出发，笔者认为应赋予土地征收新的内涵，i e 如前文所漉的征收是一 种须受到私法限制的特殊的行政行为，土地征收既不应是单纯的行政行为，也不应是单 。【德】鲍尔，施蒂尔纳：德国物权法( 上册) ，张双根译，法律出版枉2 0 0 4 年版，第5 7 9 页e o 粱慧星主编：中国物权法研究( 上) ，法律出版杜1 9 9 8 年版，第3 3 2 页。 o 龙翼飞、杨一介：土地征收初论，。载法学家2 0 0 0 年第6 期 5 纯的民事行为，而应是具有复合性质的法律行为。一方面，基于土地上所产生的法律关 系的公法性，国家因公共利益可征收农民集体所有的土地，集体土地的所有者、使用者 应积极配合这种行政职能；另一方面，基于土地所有权作为民事权利的私法性，土地所 有者、使用者存于土地之上的各种民事权益因征收所导致的各种损失( 包括预期收益) ， 应得到及时、充分、有效的补偿，不能因征收而受到掠夺。因此，土地征收行为应是一 种公法性、民事性兼有的复合性质的法律行为。当前，尤其要重视土地征收行为的私法 内涵，重视征收中的私权保护。 1 3 土地征收制度之基本内容 土地征收作为土地法律制度的重要内容，是世界各国为发展社会公共事业而设立的 项基本制度，普遍存在于各国法律之中。一个国家制定的如何行使土地征收权的法律 规定即是该国的土地征收制度。综观各国法律，土地征收制度的基本内容大致相同，均 突出地规定了国家为了公共目的而强制将私有的土地所有权收为国有并给予补偿这一 核心内容，因为公共目的性、补偿性是土地征收制度中保护被征收者私权利、遏制国家 滥用征收权力的最主要的制度安排。围绕这一核心内容，各国根据其传统习惯和现实情 况，有所侧重地分别规定了土地征收的目的、征收权的行使主体、土地征收补偿的原则、 标准及范围、土地征收的具体程序、被征收者权利救济的途径等具体内容，以使征收能 顺利地进行，平衡好各主体间的利益。 2 土地征收制度的比较法考察 “土地征收”是德国、法国及我国台湾法上的用语，在日本、韩国的法律中则称之 为“士地收用”或“土地征用”，美国法学上称为“最高土地权”之行使，英国法称为 “强制收买”或“强制取得”，我国香港特别行政区则名日“官地回收”。各国由于历 史、经济基础、法律传统、法律文化的不同，其土地征收制度的具体内容也有较大差异， 他山之石可以攻玉，本文从以下几个方面对一些具典型性的国家和地区的土地征收制度 进行考察与比较，以期对我国土地征收的制度重构有所裨益。 2 1 土地征收的目的征收正当性之考察 各国都明确规定“公共利益”为土地征收的惟一目的，并以之作为判断土地征收正 当性的惟一标准。因此，公共利益的界定就显得尤为重要，否则，不确定的“公共利益” 将导致土地征收权的溢用。 公共利益又称为公共目的或公用目的，是一个很抽象的概念，为了防止解释不当， 导致征收权滥用或不当地限制征收权，各国对之均作了具体规范。 2 1 1 大陆法国家的考察 。参见粱慧星主编：中国物投法研究( 上) ，法律出版社1 9 9 8 年敝，第3 3 0 页。 6 大陆法系一般将土地征收目的规定在成文法律之中，按照“公共利益”在法律中规 定的方式，其立法体例主要有两种形式： 第一种是概括式，即只在法律中概括规定土地征收的目的。在这种立法方式下，政 府的自由裁量权较大，既要对所涉事业进行认定，先决定该事业是否属公共事业，又要 决定有无征收土地的必要，因此，对行政、司法机关的要求也比较高。采用这种方式的 有德国、法国等。如德国基本法第十四条对征收的有关规定是：“( 第二款) 所 有权承担义务，它的行使应当同时为公共利益服务；( 第三款) 剥夺所有权只有为 公共福利的目的才能被允许。剥夺所有权只有依照法律或者根据法律的原因进行，而且 该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利 益进行公平地衡量之后确定。对损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。” 。法国民法典则在第五百四十五条规定：“任何人不得被强制出让所有权：但因公用， 且受公正并事前的补偿时，不在此限。”o 第二种是列举兼概括式，即除了在法律中概括规定土地征收的目的以外，还具体列 举符合“公共利益”的各种公共事业。有关部门需先判断某个项目是否属于法律所列举 的公共事业，再判断是否有征收的必要。政府自由裁量权的范围仅限于有无土地征收的 必要性这一点上，其行使相比前一种方式较为狭隘。这种方式将原则性与操作性较好的 结合在一起，其“公共利益”的边界是比较清楚的，为世界上多数国家所采用，如同本、 韩国、我国台湾地区等。日本土地收用法第三条以3 0 多项详细规定了可以实施土 地征收的公益事业，包括道路、水利设施、能源、国家及地方公共团体、教育等。对于 绝大多数的公益事业，r 本都有相应的法律予以调整，如道路法、河川法、电力事业法、 学校教育法等。韩国土地征用法第三条第七款列举了可以土地征收或使用的土地项 j ，在第八款规定“依法可以征用或使用地的其他项目”，它概括规定了其他法律认 可的公共事业。我国台湾地区地法第二百零八条规定：“国家因以下公共事业之 需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，应以其事业所必需者限：一，囝 防设备；二、交通事业；三、公用事业；四、水利事业：五、公共卫生：六、政府机关、 地方自治机关及其他公共建筑：七、教育学术及慈善事业；八、国营事业；九、其他由 政府兴办以公共利益为目的之事业。”o 2 1 2 英美法国家的考察 美国是典型代表。美国联邦宪法第五条修正案规定：“非依正当法律程序，不得剥 夺任何人的生命、自由或财产：非有合理补偿，不得征收私有财产供公共使用。”浚条 修正案关于征收( t a k i n ne m i n e n td o m a i n ) 的规定具有决定性的意义，规定了征收应具 三项要件：第一，正当法律程序( d u ep r o c e s so f l a w ) ；第二，公平补偿( j u s tc o m p e n s a t i o n ) ： o 孙宪忠：德国当代物权法法律出版社1 9 9 7 年版，第5 6 页。 o 参见章破仑法典，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1 9 7 9 年版，第7 2 页。 o 陶百川等编最新综台六法全书三民书局印行2 0 0 1 年版，第1 7 3 1 页。 7 第三，公共使用( p u b l i c u s e ) 。可见，政府只有在把私人所有的土地用于“公共使用” 时，才可以行使土地征收权取得私人土地。判断征收行为是否合宪、合法，关键在于该 行为是否具有公共使用之目的。早期，美国的法院认为公共使用即代表公共利益主体的 使用。二十世纪三十年代，美国政府为改善贫民区人民的居住条件，拨款征收土地兴建 平民住宅房。但美国法院经过咨询得出的结论却是贫民住宅区住房的建造虽然有利于改 善城市卫生的政策措施，但住宅住用的是贫民，不是公共利益主体，因此不符合“公共 目的”。o 由此可见，将“公共目的”定义为“公共使用”有其不合理之处。在此之后，对卜 地征收中“公共使用”的要求在司法判决中被大大放宽了，法院对于立法机构作出的关丁 某一特定种类的夺取是以公益为目的的决定总是尊重有加，立法机构能够合理的沧证某 种用途是“公益性”的，法庭通常予以同意，甚至当夺取财产的目的是转让财产给其他 私人时，也通常会在“公益性使用”条款下得以确认。 “公共目的”不再局限于公共利益主体的使用，还包括其他公共利益。例如，在美国 曾有一些城市重建项目，即使这些项目最终的使用者是私人，法院也认为这些项目符合 “公共目的”的要求。o 这样，美国关于“公共目的”的要求与其他国家法律中“公共利益” 的要求是基本一致的。 综合上述的考察可知，公共利益实是一个不确定的概念。由于其“既极具抽象性， 又是一种萨面价值评价的概念，因此必须以一个变迁中之社会中的政治、经济、社会及 文化等因素及事实，作为考量该价值的内容”。我国立法在界定公共利益时，须针对它 的不确定性、动态性，明确限定其范围，以免公共利益泛滥。 2 2 土地征收权的行使主体 关于何为土地征收权的行使主体，各国立法确不同规定，归纳起来主要有以f 三种： 2 2 1 行使主体为土地需要者 土地需要者的事业是否适于公共目的为决定能否征收土地的根本因素。至于征收是 国家的行为，或地方团体的行为或私人的行为，并非问题的根本。如加拿大法律认为 征地权人为土地需要者，只要征地目的是为了公共利益，政府及各行业部门、机构组织， 如自治市、医院、大学等公共设施建设服务的机构可以通过立法授权代表政府及团体享 有征地权，即使是私人企业也可以按照相关法律享有征地权，如私人拥有的管道公司， 可以依据国家能源法或根据某些省的立法规定执行征地权。一旦认定征地是为公众服 。参见李进之、壬久华、李克宁、蒋丹宁：美国财产法，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 0 页。 o 沈守愚：十地法学通论，中国大地出版社2 0 0 2 年版，第4 8 6 页。 o 马新彦：美国财产法与判例研究，法律出版杜2 0 0 1 年版，第3 3 5 页。 ”s e eb e r m a nv - p a r k e r ( 1 9 5 4 ) ，【美 r o g e rb e r l l h a r d t ：r e a lp r o p e r t y , t h i r de d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 9 3 ，中园人民大 学出版社2 0 0 2 年影印注释本第4 4 4 页。 o 陈新民：德国公法学基础理论，山东人民出版杜2 0 0 1 年版，第2 0 5 页。 o 江平主编：中国土地立法研究，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 9 6 页。 8 务，法定征地机构可以行使土地征收权。 2 2 2 行使主体首先应是国家，其次也可为土地需要者 当国家将土地征收权授予土地需要者时，土地需要者就成为征收权的行使者。也就 是蜕，国家通常是宣布土地征收的主体，是土地征收权的源泉，而行使土地征收权的主 体并不限于国家。如在法国，征收权的主体主要包括两类：一是公法人，包括国家、 地方团体、公务法人，他们都享有征收权力，但只能在自己的权限范围内进行征收。不 过，地方团体、公务法人的征收权力是逐渐得到承认的，壹n - 十世纪七十年代才完全 确定。私人是另一类享有征收权的主体，但以其所从事的活动具有公共利益性质且法律 明文规定为限。目前法国法律授予私人享有征收权力的情况越来越多，主要有：受特许 人，如高速公路建设受特许人、城市规划执行受特许人等，因进行特许业务的需要可依 法律规定自己享有征收权力：其他私人，如温泉所有者、建筑公司等，由于所进行的活 动具有公共利益性质，法律有时也授权他们直接享有征收权力而不必请求行政主体代为 进行征收。可见，法国法对征收权的行使主体规定得较宽泛，几乎涵盖了所有的社会 组织。再如日本土地征用除可由国家实旌外，也可出地方的公共团体、各种法律确定的 事业主体实施。 2 2 3 行使主体只能为国家 根据征收之本义，它是国家依据晟高统治权强制取得财产的权利，征收权的主体只 能是国家，只有国家才能行使这一“最高土地权”。 现今各国的土地征收立法多规定土地征收权的行使主体仅指国家而言。笔者认为， 既然土地征收是转移土地所有权的一种强制性手段，是国家行使土地最高所有权的行 为，因兴办公共事业而需要土地的，只能求助国家行使土地征收权，经国家核准后，由 国家执行土地征收，方可避免滥用征地权与不必要的侵害。因此，土地征用权只能由国 家行使，不宜授予需用土地者或他人。 2 3 土地征收补偿的原则 各国在土地征收补偿原则的确定上，基本经历了大致相同的发展历程。，其中，民法 理性最为发达的德国对此的研究最具代表性，其补偿原则的发展变迁如下： 2 3 1 全额补偿原则 十九世纪的德国普鲁士邦遵循“自由法治国”的理念，实行“财产权的绝对保障”制度， 征收人民的财产实行全额补偿。1 8 7 4 年的普鲁士土地征收法第一条、第八条规定： 土地征收实行全额补偿；征收应补偿披征土地及其附属物和孳息的全额。审判实践和学 界中都认为士地征收补偿和私法上的“损害赔偿”没有大的区别，国家给予人民从宽的 。高富平：土地使用权和用益物权，法律出版社2 0 0 1 年版第4 7 0 页。 。江平主编：中国土地立法研究，中图政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 9 6 页。 。参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版杜1 9 9 8 年版，第3 6 8 - 3 6 9 页 。史尚宽：土地法原论，正中书局1 9 7 5 年版，第4 6 1 页。 9 全额补偿，被认为是一种“国家歉疚”的表现。 2 3 2 适当补偿原则 第一次世界大战后，德国建立了共和政权，“自由法治国”开始转向“社会法治国”， 并于1 9 1 9 年8 月1 1 日颁布了魏玛宪法。该宪法第一百五十三条规定：为了公共福 利的原因，依法可以对公民的财产进行征收。除了联邦法律另有规定外，征收必须给予 适当补偿。高等法院于1 9 3 7 年判决中提出“征收之适当补偿，是补偿被征收物的收益 价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市价”，并在1 9 3 8 年1 月1 5 的判决中表明 见解，“所谓收益价值是征收补偿的最下限，倘若征收危及被征收人生存时，则应予 市价补偿，而其他的损失，只要是非投机性之价值，并且，一般经济眼光认为是公平的 话，亦可获得补偿。”。与战前的补偿制度相比，对公民的财产征收不再是“全额补偿” 而是予以“适当补偿”，甚至在必要时，联邦法律可以免除征收的补偿。这种从战前的从 宽的“全额补偿”到魏玛时代“适当甚至可以不必补偿”的征收补偿原则的变化，是与德国 战前战后经济与社会情势的变迁相适应的。但，即便是处于民生凋弊、国内经济几陷于 崩溃的战败国境况，德国法院仍不忘关注被征收人的生存权保障，此点颇值我国深思1 2 3 _ 3 公平补偿原则 二战后，联邦德国于1 9 4 9 年颁布了基本法，该法第十四条第三款规定，财产的 征收惟有因公共福祉所需时方得为之。对财产的征收必须依照法律进行，且该法律必须 规定补偿的形式和额度。确定财产补偿时，应当公平地衡量公共利益和相关人的利益。 对于补偿额有争议的，可以向普通法院提起诉讼。这一条规定强调征收法律中补偿的不 可缺性，征收法律必须有补偿条款，才能有效存在和适用。德国学者将这一条款称为“串 联条款”，我国台湾学者陈新民教授取其“唇齿相依、唇亡齿寒”之意，称之为“唇齿条款”， 形容征收与补偿的不可分性。“唇齿条款”的功能在于强调“有征收必有补偿”，补偿 被作为征收行为的许可要件之一，以保障人民的基本财产权利。如果一部法律在规定征 收时并未同时规定补偿，就会因违反宪法“唇齿条款”而归于无效。因此，对于立法者 而言，“唇齿条款”具有“警惕功能”。立法机关在制定一部法律时，尤其是涉及到人民 财产权利的法律，必须注意该法是否含有征收的内容。公平补偿是指立法者在制定征收 法律时，必须就公共及涉及参与人之利益作公平衡量后，规定征收之补偿。这种既不偏 颇当事人之利益，亦不私好“公众”而以私人利益为“牺牲”的“公平补偿”，即为基 本法的征收补偿原则。 2 3 - 4 现行制度重返全额补偿原则 1 9 5 3 年8 月3 日德国公布了战后第一个联邦征收法律建筑用地取得法。由 于德国当时经济复兴已有成效，故对于被征收人之补偿额度给予提高之呼唤也较热烈， 。陈新民：德国公法学基础理论， o 陈新民：德国公法学基础理论， o 陈新民：德国公法学基础理论， 山东人民出版社2 d 0 1 年版，第4 9 3 - 4 9 4 页。 山东人民出版杜2 0 0 1 年版，第5 2 0 页。 山东人民出版社2 0 0 1 年版，第4 9 6 4 9 7 页。 1 0 该法之通过对于日后的联邦征收法律之立法，有其不可磨灭之影晌。该法第九条所规定 之征收补偿为双类补偿体系，既补偿被征收土地本身的实质损失，又补偿附带而来的其 他的财产损失，实已趋向了补偿被征收人之全部( 依市价所定之) 损失。立法者又返回 全额补偿之理念。m 通过以上对德国征收补偿骧则变迁的考察可知，征收补偿原则并菲一成不变，而是 随时代的变化而变化，随社会、国家理念的转变而转变。具体而言，征收补偿原则的确 定，不仅受立宪思想、受立法者强调保障人民财产权利的意识所左右，而且受社会经济 发展状况、国家财政负担能力的影响。总的来说，征收补偿原则的确定，需审时度势， 与社会主流价值相契合，方能为社会各方面所接受，方能促进社会的进步。 在宪法中明确规定征收补偿原则是现代法治国家一致的做法。美国宪法第五条修_ f i ；= 案规定了公平补偿( u s tc o m p e n s a t i o n ) 的原则，日本宪法第二十九条第三款规定了f 当 补偿的原则，法国人权宣言第十七条规定了公平补偿的原则，这些国家所使用的“公平、 正当”等概念，与德国基本法的用语在含义上并无实质差别。值得注意的是，当代日本 又出现了一种新的补偿理论“生活权补偿”，即如果作为征收对象的财产具有财产 权人的生活基盘的意义。那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以 评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况 所必需的充分的生活补偿。o 2 4 土地征收补偿的范围和标准 虽然各国土地征收补偿原则不尽相