（民商法学专业论文）侵权行为中第三人的损害赔偿请求权研究.pdf

中文摘要 i 内容摘要内容摘要 由于我国法律对侵权行为中第三人的损害赔偿请求权的规定的 不完善，造成司法实务中任意扩大或缩小侵权行为中第三人的权利 主体及其权利范围，不是过分增加了加害人的负担，就是减轻了加 害人的赔偿责任，损害了一部分受害人的合法权利。 就第三人权利救济而言，在侵权领域包括侵害生命健康所生的 第三人和侵害财产权而生的第三人。为了更好地研究问题，本文仅 就侵害生命权和健康权而生的第三人的权利救济进行研究。 本文共分为四个部分，第一章是对损害赔偿的概述，在这一章 主要论述了损害赔偿的发生原因、 损害的认定和第三人损害的分类。 第二章是对损害赔偿请求权主体的论述，通过对加害人因侵权 承担损害赔偿义务的根据及第三人因侵害第一受害人的健康权和生 命权时所受损害的分析，合理划定了第三人的范围。 第三章对第三人的主要的财产性损害赔偿请求权进行了分析。 分别对第三人在第一受害人健康权和生命权遭到侵害时所受到的财 产性损害及其相应的主要的财产性损害赔偿请求权进行了论述。 第四章是对第三人的几种非财产性损害赔偿请求权的论述，分 析了第三人在第一受害人健康权和生命权遭受侵害时所遭受的非财 产性损害。其非财产性请求权包括因侵权行为直接享有的非财产性 请求权和继承的非财产性请求权。 关键词：关键词：第三人 ；非财产损害 ；损害赔偿；第三人休克损害 英文摘要 i abstract the research of past emphasized only on the rights towards primary victims claims, and usually neglected to research the third person claims, resulting in the scope of the third person is extended or limited randomly. this piles the pressure on the tortfeasor, or diminishes the tortfeasors responsibility to pay damages. i would put the topic of this article into intruding the right of life and health. in this article， i would use the legal economic analysis method ,and so on ,to analyze the duty of care of tortfeasor and then define the structure of the right of the thirds claims and use the basic theories to define the scope of the third person. this article altogether divides into four parts, the first chapter is about the damage compensation outline, mainly elaborate the damage compensation occurrence reason, harm recognizing, the classification of harms with the third person. the third person harm mainly including the property harm and the non-property harm, direct harm and the indirect harm. the second chapter is the elaboration about the subject of right. through analysis the basis of the tortfeasor taking the damage compensation duty and the third person harms, reasonably define the scope of the third person. the third chapter has carried on the analysis to the third person of main property compensation claims. it is the elaboration of the third persons property harm and his corresponding main claims when the first victims healthy right or the life right encounters violation. the fourth chapter is the elaboration of the third person non- property damage compensation claims. the non- property claims includes directly enjoying non- property claims and inheriting non-property claims. 【key words】: the third person; non-property damage; damage compensation; mental distress of the third party 引言 1 引 言 引 言 侵权行为法，作为保障社会成员的财产和人身权益的法律，旨在规范不法 侵害他人权利所生损害的赔偿问题。侵权行为法涉及到两个基本利益：一为被 害人权益的保护，一为加害人行为自由。二者处于一种矛盾的关系。从被害人 的观点言，无论加害人有无过失，对侵害其“一切权益”的“所有损害” ，皆应 赔偿最为有利。但这将严重限制加害人的行为自由，动辄得咎，难以预估其行 为所生损害赔偿的范围，势必阻碍个人的人格形成和经济活动，对社会发展也 没有益处。可以说整个侵权行为法的价值就在于如何平衡“行动自由”和“权 益保护” ， 其规范模式因地而异， 因时而别， 寓含着不同社会的文化、 经济制度、 社会变迁和价值观念。对于因侵权行为所造成的损害，如何在加害人与受害人 之间加以合理的分配，如何确定责任的范围和方式，将不仅仅是影响社会进步 和发展、经济繁荣与昌盛的重大问题，因此法律必须慎重对待。 本文认为，现代侵权行为法所关注的应当是：当既存的权利、利益资源关 系遭受破坏后如何对资源进行重新分配，以对受害人的权利进行有效的救济和 预防侵权行为或类似侵害行为的再度发生。侵权行为法理应在维持公平正义的 理念下成为一项既能很好地保护被害人的合法权益，又不至于过分束缚加害方 的自由行为的行为规则。它能够使人们以最低的社会成本避免事故的发生，从 而节约社会总成本。也就是说如何以最低的社会成本预防侵害，是侵权行为损 害赔偿制度除填补损害功能外的一项极其重要的功能。因此，本文认为，侵权 行为法的主要任务就是合理界限个人发展其自由，追求其利益的范畴；对遭受 破坏的既存权利、利益资源关系进行资源的重新分配，以便对受害人的权利进 行有效的救济和预防侵害行为或类似侵害行为的再度发生。 现代社会，经济日益发展，社会结构日益复杂，人的社会关系越加复杂。 在侵权行为法律关系当中，体现为加害人与被害人之间简单的单向联系逐渐被 双向甚至复向所取代。在损害赔偿中体现为日益“由单键式损害赔偿制度行进 至复键式损害赔偿制度” ，出现了“第三人”的损害。 “第三人”的出现打乱了 原本清晰的法律关系，而“第三人”于损害事故中的出现又越来越具有不可避 免性。按是否出现“第三人” ，可分为：1、单键式损害。权利义务关系明确， 加害人与被害人分别为损害赔偿的赔偿义务人与权利人。2、复键式损害。既包 引言 2 括赔偿权利人与被害人之分离可能，也包括由连带责任、间接责任等导致赔偿 义务之延伸，产生加害人与赔偿义务人分离的情形（如雇主对雇工侵权行为之 连带责任等） 。 侵权时，除第一受害人外，可能还有一连串的第三人同遭受损害。如因朋 友车祸死亡，为其支出丧葬费者受损；如雇主因雇员伤残、死亡不能正常工作 而受损等。有学者将第三人损害划分为两种类型：第一类型之损害为因甲受损 害因而乙随着而受害，如甲不受损害，则乙之损害将无所附丽。此类型之损害， 为反射损害。第二类型之损害为原应发生于甲之损害，因甲乙间之特别法律关 系而发生于乙，而就甲而观之，则无损害可言。1第三人的损害赔偿问题最早发 生于德国法上，随后见于瑞士法、奥国法。问题经过数百年的研究讨论，没有 达成一完整的解决方法。本文试对侵害生命健康权时第三人的损害赔偿权利进 行探讨，以期能为司法实践提供参考。 1 台曾世雄： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 214 页。 第一章 损害赔偿概述 3 第一章第一章 损害赔偿概述损害赔偿概述 第一节、损害赔偿的发生原因 第一节、损害赔偿的发生原因 一、损害赔偿的性质一、损害赔偿的性质 损害赔偿，指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应 当承担补偿对方的损失的民事责任，对权利人来说，损害赔偿是一种重要的保 护民事权利的手段，对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式。 1也 有解释为致害人或加害人因侵权行为或债务不履行使受害人财产、人身遭受损 害而产生的债权债务关系。 2 界定损害赔偿的概念，首先必须搞清它的性质，在上述两个定义中，前一 个为责任说，后一个为债说。主张债权债务说者认为，损害赔偿的实质在于受 害人和加害人之间因加害人的侵权行为或违约行为，产生以赔偿损失为标的的 债权债务关系，请求赔偿金钱对受害人而言，是权利，支付赔偿金对加害人而 言，则是义务。双方当事人之间的这种权利义务关系，构成损害赔偿之债。而 主张责任说者认为，损害赔偿的实质是一种民事责任，是加害人或违约人不履 行法定的或约定的义务， 而致对方当事人损害时对受害人所应承担的民事责任。 并且， 民法通则将侵权行为规定在“民事责任”一章，是立法对此种责任的 直接确认。 本文认为，损害赔偿的性质具有双重性。首先，它是一种债。 民法通则 第 84 条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的权利 义务关系。在损害赔偿法律关系的当事人之间，主体具有相对性，一方享有权 利，另一方负有义务，标的是对损害的赔偿，具备债的关系的一切特点。 中华 人民共和国民法（草案） 第 86 条也规定： “因合同、侵权行为、无因管理、不 当得利以及法律的其他规定在当事人之间产生的特定的权利义务关系，为债权 债务关系。享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。 ”其次，损害赔偿又是 一种民事责任，具有民事责任的所有特点。况且，民法通则把其规定在民事责 任一章。准确的说，损害赔偿的两种性质，是不同阶段所表现出来的，中间存 在一个转变过程。侵权行为首先产生的是损害赔偿之债，在双方当事人之间产 1 中国大百科全书法学 ，中国大百科全书出版社 1988 年版，第 571 页。 2 法学词典 ，上海辞书出版社 1988 年增订版，第 749 页。 第一章 损害赔偿概述 4 生赔偿的权利义务关系，但当债务人不自觉履行债务时，损害赔偿之债转化为 损害赔偿民事责任，法律赋予其强制执行的效力。因此，损害赔偿是指当事人 一方因侵权行为或违约行为等对他方当事人造成损害时，在当事人之间产生请 求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系， 当债务人不自觉履行赔偿义务时， 该种债务即转化为损害赔偿民事责任。 二、损害赔偿的发生原因二、损害赔偿的发生原因 我国民法理论在改革开放前， “损害赔偿”仅指侵权损害赔偿，因侵权行为 而发生的债称为侵权行为之债，也称为损害赔偿之债。侵权行为是法律所禁止 的不法行为，但基于侵权行为所产生的侵权行为之债却是合法的，是受法律保 护的。侵权行为之债不是侵权行为人所愿意发生的法律后果，法律确认侵权行 为之债的目的在于通过债的手段使侵权行为人承担其不法行为所造成的不利后 果，给受害人以救济，从而保护民事主体的合法民事权益。 但损害赔偿之债较侵权行为之债的范围更广。侵权行为虽也为行为，但其 与合同、无因管理不同。合同是双方或多方的法律行为，无因管理是合法的事 实行为，而侵权行为是单方实施的不法的事实行为。侵权行为之债当然也就不 同于合同之债、无因管理之债。侵权行为因其为不法行为，所以也不同于不当 得利，尽管侵权行为人有时会从侵权行为中得到不当利益，但侵权行为的性质 不在于发生不当得利。因此，在侵权行为损害赔偿和合同损害赔偿之外还存在 无因管理、不当得利等损害赔偿。 在我国实行改革开放以后，鉴于损害赔偿的多样性（有侵权损害赔偿、违 约损害赔偿等） ，有学者提出用“侵权损害赔偿”代替“损害赔偿” ，以将两者 区分开来。1关于损害赔偿的发生原因，我国大陆学者大都认为损害赔偿包括侵 权损害赔偿和违约损害赔偿两种基本类型。也有学者认为损害赔偿包括违约损 害赔偿、保险责任损害赔偿、侵权损害赔偿、无因管理的损害赔偿、不当得利 的损害赔偿等。2台湾诸多学者对此也有过论述，但存有分歧。3 一般而言，损害赔偿的发生原因可归纳为五类： 1 王作堂等编： 民法教程 ，北京大学出版社 1982 年版，第 408 页。 2 刘士国： 现代侵权损害赔偿研究 ，法律出版社 1998 年版，第 11 页。 3 参见台曾世雄： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 317 页；梅仲协： 民法要 义 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 171 页；黄立： 民法债编总论 ，中国政法大学出版社 2002 年版第 19 页；郑玉波： 民法债编总论 （修订二版） ，2004 年版，第 20 页。 第一章 损害赔偿概述 5 （一） 、 因侵权行为而发生的损害赔偿。 系指当事人之间原来没有法律关系， 因一方之故意或过失行为，不法侵害他人权利（或法益）者。前者为侵权行为 之行为人，即加害人；后者为侵权行为之被害人。行为人因其加损害于被害人， 因而应当负损害赔偿责任。 我国民法通则于第六章民事责任第一节一般规定中， 明确奉行过错原则，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人 财产、人身的，应当承担民事责任（第 106 条第 2 款） 。没有过错，但法律规 定应当承担民事责任的，应当承担民事责任（第 106 条第 3 款） 。表示该法同 时肯定了若干无过错责任的存在。民法通则第六章第三节“侵权的民事责任” （第 117 - 133 条） ，规定了一些具体的损害赔偿责任的发生原因，包括侵害财 产（第 117 条） 、侵害知识产权（第 118 条） 、侵害公民身体（第 119 条） 、侵 害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权（第 120 条） 、国家机关或其工 作人员侵权（第 121 条） 、产品责任（第 122 条） 、高度危险作业致人损害（第 123 条） 、污染环境致人损害（第 124 条） 、施工致人损害（第 125 条） 、建筑 物等致人损害 （第 126 条） 、 动物致人损害(第 127 条) 、 共同侵权致人损害 （第 130 条） 、当事人无过错时的分担责任（第 132 条） 、监护人责任（第 133 条） 。 另外，还有其他的法律法规及司法解释等，构成侵权行为法的法源，其中也有 大量规范规定了损害赔偿的原因。 （二） 、因合同而发生的损害赔偿。系指因合同债务不履行而发生损害赔偿 之权利义务者而言。债务不履行，包括债务不为给付，不为完全给付及迟延给 付之情形。有上述情形之一时，原来存在于债权人债务人之间正常的合同关系， 在一定条件下，即可转化为损害赔偿之权利义务关系。我国合同法围绕缔 约过失责任、违约责任等，规定了大量的损害赔偿的发生事由。 （三） 、因无因管理所产生的损害赔偿。所谓无因管理，是指没有法定或约 定义务，为避免他人利益受损失，而为他人管理事务或提供服务的行为。无因 管理人因管理他人事务或提供服务而支出的有关费用有权请求受益人予以偿 还，受益人应根据无因管理人的请求承担偿还义务。无因管理制度，其实质在 于法律对于市民社会中人们之间的互助行为的肯定和鼓励。管理人因实施管理 行为而使自己受有损害时，包括财产损害和人身损害，均有权向本人求偿。我 国民法通则第 93 条、第 109 条对此进行了规定。 第一章 损害赔偿概述 6 （四） 、因不当得利产生的损害赔偿。不当得利，是指没有法律上或合同上 的根据而取得利益并使他人受到损失的事实（第 92 条） 。因不当得利所发生的 债称之为不当得利之债。不当得利之债的构成要件是：一方取得利益；一方受 到损失；受益与受损之间有因果关系；受益无合法根据。不当得利一经成立， 便会在当事人之间产生不当得利之债。受损人有请求返还不当得利的权利，受 益人则负有与之对应的义务。 （五） 、因法律之特别规定而发生之损害赔偿。如拍卖法（第 61 条） 、招 标投标法（第 54 条、第 60 条）等也有损害赔偿责任的发生事由。 第二节、损害的认定第二节、损害的认定 一、侵权行为法的保护对象一、侵权行为法的保护对象 关于侵权行为法的保护对象，从有关国家和地区的立法来看，虽然只有德 国、日本（且仅规定“权利”为其保护对象） 、台湾民法1均明确权利是其保护 的标的，但根据侵权行为法的法理分析及司法实践的分析，可以知道“权利” 是各国或地区侵权法所保护的对象。但这样模糊的规定难免带来法律上的“权 利侵害”与现实的“利益保护”之间的失调。 社会生活是随着社会的发展而不断变化的，经济生活中客观现实地存在着 形形色色的由一定的物质生活条件决定着的利益事实，立法当时的“权利”概 念所无法周延的各类利益也层出不穷。因此问题是，除权利外，侵权法保护的 对象还应有什么？对此，有学者认为，除权利外，还有法益2。而实际上，各国 借助于判例、司法解释和学说来扩大权利的概念，使现实生活中的应受法律保 护的社会利益仍可被纳入民法所调整的范围。权利与法益的本质都是利益，3而 利益是“人们通过社会关系表现出来的不同的需要” 。4 本文认为， 那些在法律上明确作出界定并受法律明确保护的利益就是权利， 1 德国第 823 条第 1 款规定：因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权 利者，对他人因此产生的损害赔偿义务。日本民法典 709 条规定：因故意或者过失侵害他人权利时，负 因此而产生损害赔偿责任。我国台湾民法典第 184 条第 1 项：因故意或过失，不法侵害他人之权利者， 负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者亦同；第 2 项：违反保护他人之法律者， 推定其有过失。 2 台曾世雄： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 57 页。 3 然而，张恒山教授却认为，一种行为被称为权利，并不是因为它给权利人带来利益，而是因为这种行为 不会给社会、 他人造成损害。 这与传统看法不一致。 参见张恒山： 权利与法律权利概念再辨析 ， 载 中 外法学 ，2002 年第 4 期。 4 转引自张国钧著： 邓小平利益观 ，北京出版社 1998 年版，第 2 页。 第一章 损害赔偿概述 7 而并没有为法律明确界定，但依法理及社会观念应受法律保护的利益就应是法 益。只要依一般的社会观念，并且具有可补救性即最终能够强制执行，那么， 某种权益就应被认为就是法益，受法律保护。因此，侵权行为法所保护应是权 利与法益（法律应保护的权益） 。例如，现有人对配偶提出的“同居权” 、 “生育 权”等，因没有可执行性，所以不是法益。 各国对法益提供保护的方法主要有二：一是通过规则实现法益的保护，即 以保护权利之名，实现保护法益的目的；二是通过原则实现法益的保护，即用 概括的立法规定救济被违反公序良俗行为侵害的法益。1因此，对第三人的保护 也应当包括对第三人权利和法益损害的补救。 二、 “损害”与“损失”的区分二、 “损害”与“损失”的区分 研究因侵权行为发生的损害赔偿，较难确定 “损害”的含义和内容。前苏 联和我国学者以前在论述损害赔偿时将损害等于损失。有学者通过语意分析， 指出了将“损害”等同于“损失”之不妥，认为“在汉语中，损害是指使事业、 利益、健康、名誉等蒙受损失，而损失则指没有代价的消耗或失去的东西。在 英语中“损害”一词多用“damage”表示，damage 表示损害、毁坏、破坏、损 失之意；而“损失”一词多用“loss”表示，loss 表示损失、亏损、损耗、丧 失之意，可见，无论中外，在词汇解释方面“损害”与“损失”都是有区别的。 ” 2此种语义分析是必要的、正确的。 前苏联和我国学者以前在论述损害赔偿时之所以将损害等于损失，是因为 那时的民法理论不承认精神损害赔偿的缘故。那时的损害赔偿专指财产损害赔 偿，其赔偿的损害也就是财产损失。因此，依那时的民法理论，这些学者们的 论述用语并无不当。在我国承认精神损害赔偿的现时情况下，区分“损害”与 “损失”就是十分必要的了，因为“精神损害”不能称为“精神损失” ，包括精 神损害的“损害赔偿”也就不能等同于“损失赔偿” 。但仅言及财产损失时仍可 将“损害”视为“损失” 。 对于依何种民法理论对“损害”加以确认，有如下三种学说： （一） 、利益说（差额说） 。此说认为，损害为财产或其他利益损失。德国 学者 mommsen 于 1855 年研究日耳曼法而首倡此说。依此说确认的赔偿额，是 1 白飞鹏、李红： 私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护 ，载现代法学 ，2002 年第 2 期。 2 王利明主编： 民法侵权行为法 ，中国人民大学出版社 1993 年版，第 546 页。 第一章 损害赔偿概述 8 被害人财产状况于损害事故发生与损害事故不发生的差额，并考虑损害事故发 生时的主客观因素决定其财产状况。1此说的优点在于与全部赔偿原则一致，且 于一般情况下适用不成问题。适用此说，在考虑其他主客观因素决定利益损害 时须以社会公平正义观念加以限制；否则与社会公平正义不合。故此说在某些 特殊情况下难以适用。赔偿额因权利人主观意思不同，其合理性不无斟酌的必 要。特别是主观利益似有增加加害人侥幸心理，在过错侵权情况下，不利对当 事人过错实施制裁，减低了法律教育功能的作用。 （二） 、 组织说。 为克服利益说的缺点， 组织说应运而生。 德国学者 oertmann 在 1901 年所著请求损害赔偿时之损益相抵一书中最早提及此说。最早系统 论证此说者为德国学者 neuner，他于 1931 年发表了专论此说的论文利益与 财产上之损害 。后论述此说者学者甚多，不无分歧，但共同点时他们都认为损 害由物的客观损害与主观损害两部分组成，若主观损害小于客观损害，则赔偿 的损害为客观损害；若主观损害大于客观损害，权利人可选择请求赔偿主观损 害； 若主客观损害一致， 利益说仍可发生作用。 2故组织说并非对利益说的否认， 而是对利益说的修正。 （三） 、定额化理论（定额说） 。此说的代表人为现今日本民法学家西原道 雄教授，他主张对交通事故和公害分类定额赔偿。楠木安雄判事（后为律师） 将西原理论的功绩归纳为四点：将法律家从“实费主义”的束缚中解放出来； 反映了民法制定当时所预想的，在大量交通事故和公害出现的时代社会，为 救济而作定型性处理的法技术、法理论和时代的要求；避免了因个人财富、 收入的不平等认定的损害赔偿额的不平等；是对只注重保护被害者，轻视加 害者利益，使加害人因一时的事故而破产的学说、判例的反省。3我国关于交通 事故、医疗事故、国家赔偿的法律规定，某些地方法院对精神损害赔偿，也是 采用分类定额的办法认定损害和确定赔偿额。 就国外而言，德、法、瑞士等国，均采利益说；唯奥地利民法第 1331、 1332 条采组织说，规定因过失造成损害者，赔偿客观损害，因重大过失或故意 造成损害者，赔偿主观利益损失；对特别侵权损害，各国均有定额化规定。新 1 台曾世雄： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 118123 页。 2 参见台曾世雄： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 124131 页。 3 刘士国： 现代侵权损害赔偿研究 ，法律出版社 1998 年版，第 14 页。 第一章 损害赔偿概述 9 中国民法理论，尚未深究损害的确认，但依如上论述，我国侵权损害赔偿，于 主客观损害一致情况下，应采利益说；不一致情况下，应采组织说；而对法律 有分类定额规定的，应依法定标准确认应赔偿的损害。 第三节、第三人损害的分类第三节、第三人损害的分类 损害因观察点不同，得为不同之分类，较为重要的有如下分类： 一、财产性损害和非财产性损害一、财产性损害和非财产性损害 从损害权利或利益的性质上来划分，损害有财产性损害和非财产性损害。 这是损害最基本的分类。财产上的损害，又称为物质损害或有形损害，是指于 被害人财产上所发生的损害，凡是一切财产上的不利变动均属之。它不但指财 产的积极减少，也包括财产的消极未增加。而所指非财产损害，又称无形损害， 是指被害人所遭受的财产以外的损害。非财产损害通常不能用货币估量，因此 对于财产损害，其存在及其大小，可以差额说评价，而对于非财产损害是否存 在及其大小因其利益变动的差额难于计算，故差额说难以负担评价的任务，应 采组织说。财产损害和非财产损害的分类是当今各国最普遍、实际上也是最重 要的分类。很多国家和地区法律都规定对非财产损害只有在法律有明确规定时 才予以赔偿。 我国学者通常认为非财产损害即为精神损害，但严格说来，非财产损害与 精神损害是两种不同的概念，二者之间是属种关系。从世界各国的立法例来看 几乎所有的民法典都采用非财产损害的概念，而且从理论上来看，虽然非财产 损害主要表现为精神痛苦，但身体受到侵害时，亦会产生肉体上的痛苦，此种 肉体上的痛苦，也属于非财产损害。台湾学者曾隆兴也认为： “所谓非财产上的 损害指财产损害以外之有损害而言，并非单指精神上的痛苦或损害。所谓非财 产的损失之范围，原较精神上损害为广也。 ”1而在欧洲，以意大利为代表的国 家，存在以宪法对身体和健康的保护为依据的“生物学上的损害” ，构成了并列 于损失和精神损害的第三类损害形态。这一制度将精神或健康上的伤害本能地 看作一种损害，其所保护的利益是一个人生理、心理上的完整性，即生物学意 义上的健康。2 1 台曾隆兴： 现代损害赔偿法论 ，中国政法大学出版社.1984 年版，261 页。 2 德克雷斯蒂安冯巴尔著,焦美华译： 欧洲比较侵权行为法 （下）,法律出版社 2001 年版,第 26 页。 第一章 损害赔偿概述 10 财产性损害如医疗费、劳务费、护理费、扶养费等。对于财产性损害，由 于我们都比较熟悉，因此，在此仅对第三人的非财产性损害（精神痛苦）作个 简要的探讨。关于精神痛苦有必要探讨如下情形： （1）恐惧感。精神损害在哪种情况下仅为一些必须忍受的不舒服感，哪种 情况下构成伤害必须给予损害赔偿？一些轻微的心理影响不构成法律意义上的 “伤害” 。恐惧感即使不算是轻微的，一个人通常也必须面对和忍受它。 “忧伤 和悲哀”原则上均不能导致损害赔偿请求权，1甚至是对那些由亲人的疾病而引 起的沮丧当事人也必须自己忍受。2仅在因对现实的较严重的伤害感到恐惧时， 才有可能享有损害赔偿请求权。 （2）悲痛和精神打击。第三人能否以及在何种条件下可以就其因他人受伤 或死亡而遭受的精神痛苦要求损害赔偿？此类精神损害与第一受害人的精神损 害还是有区别的，因为侵权行为不是直接作用于第三人的。所以，对于第三人 的精神损害的要求应比第一受害人的精神损害要严格些。 德国的做法可兹借鉴。 德国联帮最高院 1971 年判了一个案件：原告（50 岁）的丈夫（64 岁）在一起 交通事故中受伤致死。原告听到这一死亡消息时表现出精神上的严重打击导致 性格上体现为沮丧的转变，极度的激动、失眠、易落泪及稍微激动就颤抖。然 而，最高院却认为，还不足以构成民法典第 823 条第 1 款意义上的“真正的健 康损害” ， 不幸的消息通常会因内心深处的忧郁对当事人健康的完好状态产生轻 微的影响，但原则上不构成损害赔偿请求权上的独立诉因；精神打击必须有病 理上的效果，如官能症或精神病的症状。根据这一判决，精神打击损害，只有 当它表现为由“第一性损害”导致的第三人身体或健康损害时，才具有可赔偿 性。3 从只承认财产损害赔偿到也认可非财产损害赔偿经历了很长的历史发展时 期，在传统的侵权法中，无论大陆法国家还是英美法国家，都是以金钱衡量作 为判断“损害”是否存在的标准的。基于罗马法“债务必须具有金钱价值”的 观念， 大陆法国家总是把那些无法用金钱衡量的侵权行为后果排除在损害之外， 而英美法国家以“非财产损害以同时造成了物理损害为条件”为理由，也排除 1 hinz v berry(1970)2 qb 40 (ca)。 2 soutar v mulhern(1907) sc 723。 3 德克雷斯蒂安 冯 巴尔著， 焦美华译： 欧洲比较侵权行为法 （下） ， 法律出版社 2001 年， 第 91 页。 第一章 损害赔偿概述 11 非金钱的损害，即使承认，也仅仅认为它是一种派生的。在我国民法通则颁布 以前，侵权法中的损害概念仅指某种财产的损失，包括对受害人的财产的直接 损害和因对人身侵害而引起的经济损失。 但是，随着时代的进步，科学技术特别是医学技术的发展，以及社会文明 程度的提高，人们也越加认识到，只在财产损害的范围来探讨损害的概念是远 远不够的，人们不但探讨财产损害，而且也在研究非财产损害问题。起初，只 有少数国家的法律制度，特别是以法国为首的一些大陆法系国家，如比利时、 卢森堡等国的侵权法将金钱损害（财产损害）或非金钱损害（非财产损害）包 括在损害的概念中。 1900 年德国民法典，首先提出了非财产损害的概念。然而，何谓非财产损 害，各国法学家有不同的见解。在法国和比利时，一些法学家将非金钱损害这 一概念限制在身体的或精神的痛苦以及感情方面的其他打扰中。相反，财产损 害不仅包括金钱损害也包括对人身的损害。但是，有人却认为，问题不在于受 损害的利益的非人身性质，而在于所遭受的痛苦无法计算，非金钱损害无法用 金钱估量。根据这种观点，对人身的损害是一种非金钱损害，至于这种损害是 否能被受害人感受到却无关紧要。比利时、法国、意大利、德国以及英国法院 也赋予由于遭受损害而不再能感受到他们的人生快乐的那些人以精神损害赔 偿。纵然，受害人失去知觉甚至死亡也并不能成为完全否定非金钱损害的存在 并且排除这种损害的一切金钱赔偿。 认为财产损害系指对于财产所加物质上的损害，又称为有形损害；非财产 损害系指财产上损害以外的损害，又称无形损害。德国通说认为损害得以金钱 计算或衡量的，为财产上损害，反之，为非财产上损害。判断标准着眼点略有 不同，但结论是一致的，即侵害生命、身体、健康、自由、名誉等所致精神或 肉体的痛苦，为非财产损害，因其身体、健康被侵害所支出的医疗费或不能营 业所减少的收入，为财产上损害，被害人因心爱之物被毁损，精神遭受痛苦， 则为非财产损害。1非财产损害赔偿制度的功能，并不仅仅就只在于被害人精神 痛苦的满足，其更为重要的是为非财产层面受害的填满。 因此，无论就非财产损害赔偿的概念内容或制度功能而言，可将其分为二： 1 台王泽鉴著： 民法学说与判例研究 （第 4 册） ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 4 页。 第一章 损害赔偿概述 12 一为精神损害之填满，一为痛苦之满足。前者为填补功能的非财产损害赔偿； 后者为满足功能的非财产损害赔偿。我们所谓的抚慰金，是指后者；至于前者， 则属于一般所称损害赔偿之范围内。 1也就是说， 从非财产性损害的结构上分析， 它是由精神利益的损害赔偿和慰抚金赔偿这两个部分构成的。这与传统认为非 财产损害赔偿就是抚慰金的思维模式是有区别的。 二、直接损害和间接损害二、直接损害和间接损害 第三人的损害有直接损害也可能存在间接损害。关于直接损害与间接损害 的区别，学界因其着眼点不同形成两种不同分类：其一，着眼于损害的发生， 认为损害事故直接引发的损害为直接损害，非直接引发而系因其他媒介因素介 入所引发的损害则为间接损害。 此种分类实际是以因果关系为标准所做的分类。 其二，着眼于损害的标的，认为损害事故直接所损及的标的之损害为直接损害， 其他损害为间接损害。此种分类则似乎以损害是否于大致相近时间呈现在被害 人的特定财物上为标准。 本文认为，所谓间接损害，是指侵害人的行为与受害人的损害之间是间接 的因果关系，行为人的行为并非直接指向受害人或受害客体，其对他人或其他 客体的损害引发或扩大受害人财产上的损害。所谓直接损害，是指本人现在所 有的财产的减损和非财产的损害。 因此，我们要注意区分司法实践中的“间接受害人”和“间接损害” ，间接 受害人的损害并不一定就是间接损害，还包括直接损害。同样直接受害人的损 害也不见得就只是直接损害，还可能有间接损害。例如，就侵害生命权中间接 受害人（第三人）而言，他所受到的损害就有直接和间接损害。他们可能受有 下列损害： （1）死者近亲属之身份利益的损失。由于死者主体资格消灭，此种特殊的 损害结果使其近亲属正常的身份状态遭到破坏，以形成的以身份伦理为基础的 亲属共同体解体，死者近亲属特定的身份权灭失，身份权主体遭受人生重大的 无形利益损害。 （2）死者近亲属的精神损害。死者死亡的事实使死者近亲属由身份状态所 蕴涵的精神、情感受到终生的创伤，死者近亲属将倍受痛苦之煎熬，这是人之 1 台邱聪智著： 民法研究 ，人民大学出版社 2002 年，第 283 页。 第一章 损害赔偿概述 13 常情。死者近亲属的精神痛苦是由侵权人的行为造成的，精神痛苦与侵权行为 之间具有法律上的因果关系，故这种精神痛苦当属精神损害。 （3）直接的财产损失。自然人的死亡，将导致其近亲属众多费用的支出， 如在死者生前为救治而支付的医疗费， 在死者死后为料理后事而支付的丧葬费。 这皆为死者近亲属直接支付的物质性代价，其遭受了现实的财产损失。 （4）间接的财产损失。侵害生命权，其实质在于将自然人的死亡提前。在 死者应有的余命年限内，本可以增进其近亲属的福利，却因死亡的提前而不能 享有。此即为死者近亲属的间接损失。 此种损失有两种观察角度：从死者近亲属应得的利益的角度考虑，无 论死者的近亲属、平辈亲属还是尊亲属，只要是与死者生前具有扶养关系（含 扶养、抚养、赡养） ，死者死亡的事实都将使继续受扶养的权利因失去请求对象 而落空，此即身份权人受扶养的财产性权利遭到侵害。从死者近亲属可得 利益的角度分析，死者近亲属所遭受的损失为死者在余命年限内收入减去其生 活费的余额，即死者近亲属本应增加但因为死者死亡的提前到来而未增加的遗 产。 就间接受害人这四项损害而言，因为对近亲属自身来说，身份权益是一种 实实在在的现存无形的利益，身份权的丧失对其而言是切身的、直接的；近亲 属由于亲人的死亡而感到痛苦，这种痛苦专属于近亲属本人，也即只有其本人 才能切实地感受到这种失去亲人的痛苦和悲伤，这种伤害对其来说是直接的。 克雷斯蒂安冯巴尔教授也认为，近亲属之精神痛苦是作为直接损害形态出 现的对本人健康的损害，对此，各国法律均要求，精神如此痛苦以至于有接受 医疗治疗的必要性。只有在造成胎儿死亡的情况下例外，因为各国法律均认为， 一个母亲因胎儿死亡而遭受的心理上的紊乱就足以认定为身体及健康损害。1 因此，第（1） 、 （2） 、 （3）项属于间接受害人的直接损害。由于死者的提前 死亡，使得死者扶养的被扶养者按理本该得到的利益，却因扶养人的死亡而消 失，这种利益是一种可期待的利益，比如扶养费，只要扶养人没死、正常，那 么一般情况下被扶养人都可得到。所以说只有第（4）项属于间接损害。 对于第三人的直接损害，主要包括精神痛苦损害、为第一受害人支付的医 1 德克雷斯蒂安 冯 巴尔著， 焦美华译： 欧洲比较侵权行为法 （下） ， 法律出版社 2001 年， 第 73 页。 第一章 损害赔偿概述 14 疗费用、住院伙食费和营养费损失、护理费损失、交通费损失、住宿费损失、 残疾用具费损失、丧葬费损失等，第三人可以直接向侵权人请求赔偿或诉诸法 院，要求判令加害人为给付。 这里需要指出的是，就直接财产性的损失而言，如果第三人支付的这些费 用是第一受害人所有的财产，那么，对他而言没有损失，也就没有直接的请求 权，因为这个请求权属于第一受害人，由第一受害人行使。如果第一受害人已 经丧失了行为能力，那么，第一受害人的近亲属第三人（或近亲属）可以代理 行使。如果第一受害人死亡，那么，由于本来所支出的费用可以作为第三人继 承的财产，但在继承前就已经损失，因此对具有继承权的第三人而言，这笔费 用就成为其间接性财产损失。 同时还须特别指出的是，就非财产性的损害（如精神损害抚慰金）而言， 第三人应根据有关法律法规确定一个合理的数额，不能狮子口大开，动辄几十 万甚至几百万，法院对此拥有最终的自由裁量权。另外有一种情况必须注意， 如果第三人只是为第一受害人垫付的直接性财产，并已为第一受害人补回，那 么其没有损失，也就没有请求权。 而对于第三人的间接损害，包括被扶养人对扶养费的期待、继承人因被继 承人的现存财产的损失而丧失继承的期待利益、误工费等，我国大陆民法理论 长期以来将“消极利益损失”视为间接损害，对于间接损害，除法律有规定外， 原则上不予赔偿。1这种观点很值商榷。我国台湾学者曾世雄先生也认为： “直 接损害和间接损害之区别，实务上之利益甚微，此盖以区别标准本身已有问题 也。依台湾地区民法而言之，该区别似仅具理论上之价值而已。 ”2本文认为， 第三人对其间接损失可以直接向侵权人请求赔偿，只不过这种损失如同精神损 害一样，具有不确定性。所以，第三人首先必须依据法律法规合理地确定一个 数额，最终还得由法院作出裁决。 1 马俊驹，余延满编： 民法原论 （下） ，法律出版社 1998 年版，第 1032 页。 2 台曾世雄： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 38 页。 第二章 损害赔偿请求权主体“第三人”的范围 15 第二章第二章 损害赔偿请求权主体“第三人”的范围损害赔偿请求权主体“第三人”的范围 第一节、加害人对第三人承担赔偿义务的法理基础第一节、加害人对第三人承担赔偿义务的法理基础 一、加害人的加害行为与第三人的损害之间存在因果关系一、加害人的加害行为与第三人的损害之间存在因果关系 因果关系是指行为与结果之间决定与被决定，引起与被引起之间的关系。 因果关系在民法上的价值大体体现在两方面：一是确定责任是否成立；二是确 定责任的范围。侵权行为法上的因果关系非常具有典型性和代表性，在侵权责 任的认定中被认为是不可或缺的要件。关于因果关系的确定问题，学者有不同 的见解、观点各异，归纳起来主要有两种对立的学说： （1）相当因果关系（the equenlence theory）又称“相当说” 、 “相当条件 说” ， 该说认为， 造成损害的所有条件都具有同等价值， 由于缺乏任何一个条件， 损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因。相当因果关系说认为， 行为和损害之间不要有直接因果关系， 行为人的行为对损害结果构成适当条件， 行为人就应当负。1 （2）必然因果说，这种学说认为，只有当行为人的行为与损害结果之间具 有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的原因。为了正确地确定责 任，应当区别原因和条件，原因是必然引起结果发生的因素，而条件只为结果 的发生提供了可能性，原因则为结果的发生提供了现实性。如果把条件当作原 因，就根本不应当负民事责任的人也要负民事责任，同时，若把原因当作条件， 就会使本来应该负民事责任的人逃脱了责任。我国学者大都赞同此种观点。 （3）有条件的适用“相当因果关系说” ，由于相当因果关系和必要因果关 系在实践应用中都存在缺陷，因此有学者提出了有条件地适用“相当因果关系 说” 。该说认为首先在判断损害事实和行为之间的因果关系时，必须要查清案件 的全部情况，并把对损害的发生起到一定的作用的因素都作为原因对待。其次， 由于把各种因素均作为原因对待，容易使原因关系的链条拉的过长，这就需要 借助于过错因素从众多的因果联系中孤立地抽象出某一个或几个环节，从而确 定因果关系。最后，如果某个损害结果是由多种原因引起的，就应当区别各种 原因对结果的发生所起的不同作用，对正确地确定责任范围，十分重要。如果 1台史尚宽著： 债法总论 ，第 163-164 页。 第二章 损害赔偿请求权主体“第三人”的范围 16 损害的发生，不仅有行为人的行为的作用，而且介入了受害人自身的因素和自 然因素，加害人和受害人的过错程度又很难认定，这样完全由行为人对损害后 果负全部责任是不妥的，应根据各种因素对损害结果所起的作用，以正确地决 定行为人承担责任的范围。1 加害人的行为是第三人受到损害的原因，尽管加害人的行为就物理上而言 是直接针对第一受害人，但是，如果没有加害人对第一受害人的侵权行为，第 三人也就不会遭受到损害。关于因果关系，有一个问题必须讲清楚，那就是， 加害人对第三人受损害的因果关系与加害人对第