（民商法学专业论文）我国的浮动抵押制度研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所取得 的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或集体已经 发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文授权使用声明 年 f 只司日 | 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，e p 研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以 公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于切刍年口一年口二年后在学校图书馆 网站上发布，供校内师生浏览。 拓粼：经名： 眺7 衬7 摘要 充分利用物的价值，最大限度的发挥物的效力，高效利用和配置社会资源， 是促进经济发展的重要条件。浮动抵押制度作为一种非典型担保制度，正契合了 经济发展对新类型担保制度的需要。英国在一百年前首先打破了传统物权原则的 限制，制定了浮动抵押制度。随后，英美法系与大陆法系各国也纷纷引进了浮动 抵押制度。目前，浮动抵押制度已经成为了最受工商业亲睐的融资渠道之一。我 国2 0 0 7 年3 月1 6 日通过的物权法中也规定了浮动抵押制度。浮动抵押制度 的引进是我国立法与时俱进的结果，对于我国经济发展将起到重要的作用。 本文运用了比较分析、系统阐述的方法，从浮动抵押制度的基本理论入手， 结合实践并借鉴国外立法，具体评析了我国浮动抵押制度的运行，并提出了一些 完善建议。 本文具体结构如下： 引言部分，首先阐述了浮动抵押制度的重要性。之后，结合我国立法现状及 理论界对该问题的研究现状，分析了研究浮动抵押制度的目的及理论、实践意义。 此外，还介绍了本文的研究思路和方法。 第一章介绍了浮动抵押制度的基本理论。笔者首先分析了浮动抵押的概念和 特征，然后笔者将浮动抵押制度与相关抵押制度进行了比较，继而对浮动抵押的 功效进行了分析，最后介绍了浮动抵押制度的发展状况。 第二章阐述了我国浮动抵押制度的运行。首先阐述了我国浮动抵押制度的设 定，然后对我国浮动抵押的登记及其效力做以详细论述，最后针对浮动抵押制度 的实现进行了重点分析。 第三章对我国浮动抵押制度进行了评价及提出了完善建议。这一章是本文的 核心部分，笔者首先对我国的浮动抵押制度做出了具体评价，阐述了浮动抵押制 度对我国的重大意义，然后又指出了我国物权法中对浮动抵押制度规定之中 所存在的问题，提出了解决对策以及配套制度的完善建议。 结语部分，笔者在前文论述的基础上，总结了浮动抵押制度对我国经济发展 的重要性以及控制浮动抵押制度在实践中面临的风险是浮动抵押良好运行的必 要前提，我国应该尽快通过司法解释和单行法规对浮动抵押制度具体加以规定。 关键词：浮动抵押；设定；实现 a b s t r a c t p e o p l ea l w a y sp u r s u et of a r t h e s tb r i n gt h ep r o d u c t si n t oe f f e a a s a l lt y p i c a l s e c u r i t ys y s t e m ，f l o a t i n gc h a r g es y s t e mw a s c a m ea l o n gw i t ht h ee c o n o m i c d e v e l o p m e n to ft h en e e d so fan e wt y p eo fs e c u r i t ys y s t e m i ti s i nl i n ew i t ht h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n to ft h en e wt y p eo fs e c u r i t ys y s t e mn e e d s t h eu kf i r s tb r o k e t h el i m i to ft r a d i t i o n a lp r i n c i p l e so fp r o p e r t yr i g h t s ，e s t a b l i s h e dt h ei n s t i t u t i o no f f l o a t i n gc h a r g e10 0y e a r sa g o t h e n ，m a n yc o u n t r i e sh a v ei n t r o d u c e dt h ef l o a t i n g c h a r g es y s t e m a tp r e s e n t ，t h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e mh a sb e c o m et h em o s tp o p u l a r o n eo ft h ef i n a n c i n gc h a n n e l s “p r o p e r t yl a wo fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a w h i c h w a s p r o m u l g a t e do n m a r e h 16 ，2 0 0 7e s t a b l i s h e df l o a t i n gc h a r g es y s t e m m yp a p e ra p p l i e st h em e t h o do fc o m p a r i n ga n a l y s i sa n ds y s t e m a t i cd i s c u s s i o n ， u s e st h el a w sa n dt h e o r yo fo t h e rc o u n t r i e sf o rr e f e r e n c e ，c o m b i n e sw i t ht h ep r a c t i c e ， s p e c i f i ca n a l y s i st h eo p e r a t i o no ff l o a t i n gc h a r g e s i no u rc o u n t r ya n dp u tf o r w a r d r e a s o n a b l ep r o p o s a l s p e c i f i cs t r u c t u r eo ft h i sp a p e ri sa sf o l l o w s ： t h es e c t i o no fi n t r o d u c t i o nf i r s t l yd i s c u s s e st h ei m p o r t a n c eo ft h ef l o a t i n gc h a r g e s y s t e ma n dt h e nc o m b i n el e g i s l a t i o n ，a n a l y z e st h ep u r p o s ea n ds i g n i f i c a n c eo ft h i s p a p e r f u r t h e r m o r e ，t h i sa u t h o ri n t r o d u c e st h et h i n k i n ga n dm e t h o do f t h ep a p e r t h ef i r s ts e c t i o nd i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r yr e l a t e dt h i sp a p e r t h ea u t h o rf i r s t a n a l y z e st h ec o n c e p to ft h ef l o a t i n gc h a r g ea n df e a t u r e so ft h ef l o a t i n gc h a r g e t h e n t h ea u t h o rc o m p a r e st h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e mw i t ht h er e l a t e dm o r t g a g es y s t e ma n d a n a l y z e sa d v a n t a g e s a n dd i s a d v a n t a g e so ff l o a t i n g c h a r g e f i n a l l y t h ea u t h o r i n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to ft h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e mi no t h e rc o u n t r i e sa n di n c h i n a t h es e c o n ds e c t i o nd i s c u s s e st h eo p e r a t i o no ft h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e m t h e a u t h o ri n t r o d u c e st h eo p e r a t i o no ft h ef l o a t i n gs y s t e mo fp r o p e r t yl a wo fp e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a , c o m p a r i n gw i t ht h eo t h e rc o u n t r i e s f i r s t l y , t h ea u t h o ra n a l y z e s h o wt os e tu pt h ef l o a t i n gc h a r g e ，i n c l u d i n gt h es u b j e c to fs e t t i n gu p ，t h eo b j e c to ft h e s e t t i n gu pa n dt h ew a y o fs e t t i n gu p s e c o n d l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h er e g i s t r a t i o no f f l o a t i n gc h a r g ea n dt h ee f f e c to ft h er e g i s t r a t i o nd e t a i l e d f i n a l l y , t h ea u t h o ra n a l y z e s t h er e a l i z a t i o no ff l o a t i n gc h a r g e i n c l u d i n gc r y s t a l l i z a t i o no ff l o a t i n gc h a r g ea n dt h e p r o c e d u r e so fi m p l e m e n t a t i o n i i t h em i r ds e c t i o ne v a l u a t e sa n dr e c o m m e n d st h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e m t h i s s e c t i o ni sm ec o r eo fm yp a p e r f i r s t l y , t h ea u t h o ri n t r o d u c e s t h ef l o a t i n gc h a r g e s v s t 锄o fo u rc o u n t r y s e c o n d l y , t h e a u t h o rd i s c u s s e s t h e a d v a n t a g e s a n d d i s a d v 觚t a g e so ft h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e m t h e nt h ea u t h o rp u t sf o r w a r d as o u n d p r o p o s a lo fp r o p e r t yl a w o fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a t h es e c t i o no fc o n c l u s i o n ，o nt h eb a s i s o fw h a th a v ed i s c u s s ，t h i sa u t h o r s u m 加a r i z e si m p o r t a n c eo ft h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e ma n dt h ew a y o fc o n t r o l l i n gr i s k o ft h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e m o u rc o u n t r ym u s ti m p r o v et h el e g i s l a t i v ei no r d e r t o o p e r a t et h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e m k e yw o r d s ：f l o a t i n gc h a r g e ，s e t t i n gu p ，r e a l i z a t i o n i i i 目录 前言1 第一章关于浮动抵押制度的基本理论2 1 1 浮动抵押的概念和特征2 1 1 1 浮动抵押的概念界定2 1 1 2 浮动抵押的特征解析2 1 2 浮动抵押制度制度与相关抵押制度的比较3 1 2 1 浮动抵押制度与财团抵押制度的比较3 1 2 2 浮动抵押制度与最高额抵押制度的比较4 1 3 浮动抵押制度的功效分析5 1 3 1 浮动抵押制度的优越性5 1 3 2 浮动抵押制度的局限性6 1 4 关于浮动抵押制度的发展状况7 1 4 1 国外浮动抵押制度的发展7 1 4 2 我国浮动抵押制度的发展与现状1 0 第二章我国浮动抵押制度的运行1 5 2 1 浮动抵押制度的设定1 5 2 1 1 浮动抵押设定的主体1 5 2 1 2 浮动抵押设定的客体1 6 2 1 3 浮动抵押设定的方式1 7 2 2 浮动抵押制度的登记及其效力1 7 2 2 1 浮动抵押登记的概况1 7 2 2 2 浮动抵押登记的目的1 9 2 2 3 浮动抵押登记的效力1 9 2 3 浮动抵押制度的实现j 2 0 2 3 1 浮动抵押的结晶2 1 2 3 2 浮动抵押的实现程序2 2 第三章我国浮动抵押制度的评价及完善建议2 4 3 1 我国浮动抵押制度的评价2 4 3 1 1 设定浮动抵押制度对我国意义重大2 4 3 1 2 我国的浮动抵押制度仅为框架性规定2 5 3 2 我国浮动抵押制度的完善建议2 5 t v 3 2 1 我国浮动抵押制度存在的主要问题及对策2 5 3 2 2 与浮动抵押配套制度的完善建议3 4 结语3 6 参考文献3 7 攻读硕士期间发表文章和研究成果3 9 致谢4 0 v 姜兰：我国的浮动抵押制度研究 上- l 刖吾 浮动抵押制度于英国法上首开其端，经百余年的发展，已成为国际间融资中不可替代 的担保方式之一【l 】。该制度之所以能够获得广泛的承认，都是因为其顺应了担保制度的发 展趋势。浮动抵押制度不强求抵押物固定的特征赋予了抵押人充分的自由处分权，这无疑 能最大限度地发挥物的效用，正契合了经济模式的改变对担保制度融资功能提出的需求。 随着我国经济建设对资金需求的不断增大，信贷和担保领域也得到了快速发展，国际经济 交往更是不断深入，项目融资等新的融资方式开始不断地推广和应用，当事人之间在浮动 的财产上设定浮动抵押的实践早已出现，基于现实情况的需要，2 0 0 7 年3 月1 6 日颁布的 中华人民共和国物权法，在“担保物权 一章中用第一百八十一条、一百八十九条、 一百九十六条三个法条规定了浮动抵押制度。这标志着我国对浮动抵押制度的正式承认和 确立。 之所以将我国的浮动抵押制度研究作为毕业论文选题，是因为浮动抵押制度是我国 物权法引进的与国际接轨的先进制度，但是仅仅用三个条文规定还是比较笼统，如何 使浮动抵押制度得以实现以及良性发展，尚有许多值得探讨的空间。我国的许多学者对浮 动抵押制度都相当关注，如齐恩平、王明河学者撰写的论我国浮动抵押制度的理解与适 用一文、郑彬学者撰写的物权法中浮动抵押制度的不足与完善一文等，都对如何理 解我国物权法关于浮动抵押制度的相关规定，提出了见解与完善建议。王利明教授也 多次在讲演中提到浮动抵押制度的适用与完善1 。 本文选择以我国的浮动抵押制度作为研究对象，采用比较分析、系统阐述的方法，从 该制度的基本理论入手，以介绍国外关于浮动抵押制度的先进经验为起点，进而研究我国 物权法关于浮动抵押制度的规定，并提出相关的立法建议，希望能为解决我国浮动抵 押制度在实践中的相关问题提供一定的帮助，为浮动抵押制度的完善做出应尽的贡献。 1 王利明教授曾于中国人民大学“民商法论坛”第3 0 0 期发表“物权法对我国担保制度的发展与完善”的讲演，还曾 于2 0 0 9 年1 月1 5 | 在中困民生银行法律合规事务部的物权法讲座中提到浮动抵押制度的立法目的及具体含义 1 姜兰：我国的浮动抵押制度研究 第一章关于浮动抵押制度的基本理论 1 1 浮动抵押的概念和特征 1 1 1 浮动抵押的概念界定 浮动抵押( f l o a t i n gc h a r g e ) 制度源于英国的衡平法。起初，浮动抵押制度是由律师在 私法实践中创造出来的，并无任何立法或者判例确认该制度。直到1 8 7 0 年，英国上诉法 院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押权人不得干预公司 的经营管理。自此，浮动抵押制度才得以确立【2 j 。 关于浮动抵押的概念界定，我国学者有着不同的观点。主要有以下几种定义：其一， 浮动抵押是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保 物权【3 j ，其二，浮动抵押是指公司以现有的和将来取得的全部财产或者部分财产为其债务 提供担保【4 】。其三，浮动抵押是指以企业的并不固定的全部财产或部分财产为标的而设定 的抵押【5 】。其四，浮动抵押也称为“企业担保”、“浮动担保 或“浮动债务负担 ，它是指 抵押人以其现有的和将来所有的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有 权以抵押人尚存的财产优先受偿【6 】。其五，浮动抵押是指企业以其财产的全部或一部分设 定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生时后，设押财产结晶为固定抵押以偿 还债权的抵押【7 】。分析以上定义，笔者认为，第一个定义的缺点在于两点，首先，全部资 产的提法不妥，浮动抵押财产的范围并不仅仅限定为全部财产，部分财产也可以设定浮动 抵押。在英国，浮动抵押分为两种，一种是有限浮动抵押，即以公司的某一类财产进行抵 押，如货物或原材料；另一种是总财产浮动抵押，即以公司的所有财产进行抵押。其次， 此定义并未揭示浮动抵押中抵押财产的浮动性。第二个定义的缺点在于，尽管其对抵押物 的范围作了较科学的界定，反映了浮动抵押财产的集合性，却也没有体现浮动抵押中抵押 财产的浮动性。第三个定义尽管明确了浮动抵押的集合性以及提到了浮动抵押财产的不固 定性即浮动性，但是仍未体现出浮动抵押的内涵，自由流转性及其性质的转化。第四个定 义的缺点在于，它并未清晰揭示抵押财产的浮动性以及性质的具体转化。第五个定义很好 的涵盖了浮动抵押的财产集合性、自由流转性以及性质的转化，但其并未明确抵押财产可 包括企业未来的财产。故笔者在李政辉先生所下定义的基础上进行了归纳，认为浮动抵押 是指企业以其现有的以及将有的财产的全部或一部分设定抵押，抵押财产可自由流转经 营，于特定情事发生时后，抵押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。 1 1 2 浮动抵押的特征解析 浮动抵押是一种特殊的物权担保制度，经历了较长的发展与完善过程，具有比较鲜明 的特征。我国学者对此观点不尽相同，有三特征说、四特征说、五特征说等不同说法。笔 者认为，浮动抵押的最核心特征表现在如下几方面： 2 姜兰：我国的浮动抵押制度研究 1 1 2 1 浮动抵押的财产具有广泛性与集合性 在所有抵押方式中，浮动抵押的标的物范围最为广泛，没有特别的限制。它包括公司 的动产、不动产和无形资产；也包括公司享有的存货、应收帐款、账面债权、专利甚至商誉 等其他财产性权利。它既可以由企业的全部财产设定，也可以由企业的部分财产设定，而 且这些财产应当是为某一具体经营目的结合而成的集合体。抵押财产的集合性是抵押财产 流动性的前提，如抵押财产只有特定的财产，流动性则无从发生。只有抵押财产是集合物 时，在对财产共同体的经营过程中，财产是流进与流出的有序运动，浮动抵押才有可能发 生【8 】。也正是因为抵押财产的集合性使得抵押的客体无法被特定化，因此大陆法系传统的 担保法原理无法适用于浮动抵押制度。 1 1 2 2 浮动抵押的财产具有浮动性 这是浮动抵押的本质性特征。抵押权为价值权，通常以掌握特定物的交换价值为其内 容，但是在浮动抵押关系中，抵押财产在公司的正常经营过程中经常发生变化，在浮动抵 押设定后，流入该企业的财产则自动成为标的物，无须办理变更登记手续：流转出企业的财 产，则自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的约束，当事人也无须采取什么措施。w o o d e 教授曾经对此颇为形象地比喻道：“就像泰晤士河一样，河水不断地流入流出，但泰晤士河 仍保持不变”【9 】。因此这也决定了很难为设立浮动抵押的财产建立一个完整和有限的清单， 由此对传统的登记制度带来了挑战。 1 1 2 3 浮动抵押人对抵押财产享有经营自主权 抵押人对抵押财产的自由处分权是浮动抵押制度的一大特色。设定浮动抵押不影响抵 押人继续对于财产的占有、使用、收益和处分。抵押人完全可以继续对抵押财产进行利用 行为，以继续正常的经营活动，而没有必要要求移转其对抵押财产的占有。由此这一制度 极大地方便了抵押人的正常经营活动的进行。 1 1 2 4 浮动抵押的财产具有转化性 浮动抵押在出现了法定或者约定发生的事件后，可以转化为固定抵押。这一转化通常 被称为结晶( c r y s t a l l i s a t i o n ) 。浮动抵押结晶时，其效力固定在结晶之时公司所有的全部设 定抵押财产之上。抵押人丧失对其财产的自由处分权。这时，抵押权人有两种选择：1 、 将作为抵押人的企业的任何特定财产拍卖并对拍卖所得优先受偿。由此，浮动抵押与固定 抵押无异。2 、抵押权人仍然保留企业的继续运转。后者也是大多数情况下抵押权人的选 择，但需要指定一位财产管理人来接管企业的管理和和控制。接管人既可以为抵押权人的 利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。 1 2 浮动抵押制度制度与相关抵押制度的比较 1 2 1 浮动抵押制度与财团抵押制度的比较 财团抵押，是指抵押人以其所有的不动产、动产和知识产权等各种不同种类的财产和 3 姜兰：我国的浮动抵押制度研冤 财产权利的全部或其中一部分为担保标的设定的抵押权【l o l 。该制度首创于德国，并先后被 日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法系国家所采用。仅日本就先后制定了铁道抵押 法、工场抵押法、矿业抵押法以及关于轨道、运河、交通事业抵押等九种财团抵押法。有 学者认为浮动抵押是财团抵押的一种，也有人将浮动抵押理解成广义的财团抵押之一种。 虽然财团抵押和浮动抵押有很多相似之处，如抵押标的通常是公司的整体财产，从各国实 践看主体一般限于具有法人资格的企业，但在本质属性和制度原理上，二者是有很大区别 的。 第一、财团抵押的抵押财产是企业的特定财产，且仅限于抵押设定时企业现有的特定 财产。企业财团抵押的构成必须符合特定性的要求，即抵押权设立时抵押财产就必须存在 且对其价值可以确定。一般包括企业的动产、不动产和知识产权等。设定财团抵押时，价 值不确定的财产是不能列入财团抵押的，如公司应收账款和半成品，原材料以及商誉等都 不能成为财团抵押的抵押标的。并且在财团抵押设定时，必须将组成财团的财产制作成财 团目录，使之特定化。而浮动抵押的抵押标的则是企业现有的和将来取得的财产。其财产 种类的范围要广于财团抵押，不仅包括企业的有形财产、无形财产，还包括应收帐款等。 并且浮动抵押无需制作财团目录。 第二、财团抵押在设定之后，担保利益就附着于特定的财产之上，抵押人不能对抵押 财产进行自由处分，即使是在其正常的经营过程之中，也不允许其将抵押财产进行出售或 转让；而浮动抵押的核心特征就在于抵押人对抵押财产享有充分的自由处分权，即在浮动 抵押抵押设定后，结晶前，抵押人可以在其正常经营过程中有权对抵押财产进行自由处分， 如出售、转让等。 第三、财团抵押属于固定抵押，与其他同一财产上的担保物权相比，财团抵押具有 排他效力和优先效力。即使在财团抵押设定后，抵押人又针对财团抵押财产中某一财产设 定担保物权的，财团抵押人也享有优先受偿权。而浮动抵押则不然，其通常位于固定抵押 之后受偿，也位于法定优先权之后受偿。 1 2 2 浮动抵押制度与最高额抵押制度的比较 最高额抵押是当事人设定最高担保限额于特定财产、以担保将来一定期间内连续发生 的不特定债权的担保方式【1 0 1 。最高额抵押已为现今多数国家民法，如德国、日本、瑞士等 国民法所承认。我国的担保法、物权法亦对最高额抵押权作了规定。浮动抵押与最 高额抵押在设定时都存在着浮动性内容，但是两者有着明显的区别。 第一、浮动抵押设定时，其担保的主债权就业已存在，并且所担保的主债权数额特定； 最高额抵押设定时，其担保的主债权一般还不存在，并且其所担保的主债权数额为连续发 生的，不特定的，只有到决算期时，最高额抵押所担保的主债权才能够确定。 第二、浮动抵押设定后直到结晶前，其抵押财产由于抵押人的自由处分权将一直处于 浮动状态。抵押期间既会有原财产的流出，也会有新财产的流入，此为浮动抵押的核心特 4 姜兰：我国的浮动抵押制度研究 征。最高额抵押则属于固定抵押，其从设定到消灭担保财产一直是确定不变鲥1 1 】。 1 3 浮动抵押制度的功效分析 1 3 1 浮动抵押制度的优越性 浮动抵押制度存在至今已有一百五十多年了，其从创始以来，在英美法系国家就得到 了普遍的适用，后来又为部分大陆法系国家所借鉴。其之所以能得到如此广泛的传播，都 是因为浮动抵押制度自身具有的绝对优越性。浮动抵押的优越性主要体现在如下几方面： 1 3 1 1 提高了企业的融资能力 浮动抵押充分利用了抵押人的财产，扩大了抵押财产的范围，克服了以企业单个财产 分别设定抵押的局限性。对于抵押人而言，浮动抵押使其能够争取到更多的资金用于生产 经营；对于抵押权人而言，浮动抵押将使其债权得到了更大范围的保障。对于企业而言， 浮动抵押可以就普通抵押、财团抵押不能设定的财产( 比如存货等) 设定，并且不妨碍抵 押人设定其他担保权，因此可以产生企业的担保能力的加倍效应。特别是对于相当一部分 中小企业以及个体工商户和农业生产经营者而言，他们的固定资产规模有限，没有足够的 能力提供相当的固定资产作为融资的担保财产。浮动抵押制度大大增强了银行对他们的信 心，促进了公有经济和私有经济的不断发展。 1 3 1 2 有利于保持企业稳定经营 浮动抵押的抵押人对抵押财产享有自由处分权，企业可以保持正常经营，增强对抵押 财产的有效利用，提高抵押财产之流转效率，同时银行的贷款回收也能得到更有效的保障。 传统抵押制度的贡献在于不转移抵押财产的占有，物尽其用，将抵押财产的使用权和价值 权相分离，因此抵押人仍然可以利用抵押财产，得以继续正常的生产经营。在这方面，浮 动抵押则走得更远，在浮动抵押中，权利人在不转移对抵押财产的占有、使用的情况下， 在财产上设定抵押，既不影响对财产的既有利用，又发挥了财产的信用抵押功能。这种担 保物权的设定，使得对物的利用不再局限于对其现实形态、物理属性的利用，而是扩展到 了对财产的价值形态的利用。企业对抵押财产享有广泛的处分权，能够以资产的流动来保 障收益，同时保证债权的实现，尽可能消除担保物权制度对企业生产经营的障碍，大幅度 降低了企业的生产成本，最大限度地保证了企业的正常经营活动。 1 3 1 3 简化抵押手续，降低抵押成本 设定浮动抵押时，抵押双方当事人达成合意后，无需对抵押财产的名称、数量、质量、 状况所在地制作详细目录表，只需要对抵押财产进行概括性描述，浮动抵押就可生效。浮 动抵押设定后在企业的正常经营中流出企业的财产，自动流出抵押财产的范围：反之，经营 流入的财产自动纳入抵押财产的范围。无需像财团抵押那样，在设定时要耗费大量的时间 来制作财团目录，财团抵押设立后，财产的流入流出都要履行法定的变更登记手续。这就 极大的降低了浮动抵押的设定和运行成本，增强其活力。债权人更关注的是抵押人的经营 5 姜兰：我国的浮动抵押制度研究 能力和诚信状况，从而节省了交易时间，加快了融资速度【1 2 】。 1 3 1 4 符合实践的需要，有利于国际项目融资 项目融资，是指向_ 个经济实体提供贷款时，贷款人查看该经济实体的现金流和收益， 将其视为偿还债务的资金来源，并将该经济实体的资产视为这笔贷款的担保物。作为担保 物的项目资产随着项目的进行而不断变化，项目公司被赋予了在经营中对项目资产的自由 使用和处分权，无需征得贷款人的同意，这一点与浮动抵押制度中“抵押人的自由处分权 的特征非常契合。在传统的融资结构下，如果借款人无法偿还贷款时，贷款人的救济方式 主要采取变卖项目资产，以所得价款优先受偿。但是在项目融资中，项目公司不能依约还 款，大多数是由于经营不善，而且变卖项目资产后，所剩的资产本身的价值一般极小，以 至于债权人大部分甚至全部债权都无法得到实现。浮动抵押的接管人制度恰好解决了这方 面的问题，抵押权人可以选择继续经营该项目，指定接管人，维持项目的正常运营，以其 自身所得的收益偿还贷款，避免了投入大量时间、成本进行资产变卖，却空手而归的尴尬 局面。并且项目公司往往没有足够的动产或不动产为巨额贷款作担保，而项目本身却有较 好的收益前景，贷款人也乐于在整个项目资产上设立浮动抵押【1 3 】。 1 3 2 浮动抵押制度的局限性 浮动抵押作为一种创新的担保方式，其优势不同于其他的担保类型，其独特的制度功 能填补了商品经济中巨大的需求缺口。但是任何事物都要一分为二的看，尽管浮动抵押制 度的优越性明显，但其也存在着一些弊端。抵押产生的根本目的在于为债权提供担保，承 担担保职能的是具有相当稳定性的财产，抵押权人对抵押财产具有可信赖的合理预期，在 整个抵押期间，预期的持续有效性是抵押得以存在的基础与关键。因此不少学者认为浮动 抵押是一种脆弱的担保，是一种“不安全的担保形式”而对其提出质疑，笔者综合各方观 点，认为浮动抵押的局限性具体体现在以下几个方面： 1 3 2 1 担保效力较弱 浮动抵押的效力，通常位于固定抵押优先债权之后，第三人可以通过抵销权、留置权 或向法院申请强制执行等优先于浮动抵押权人受偿。另外，很多国家的法律都规定了某些 必须优先得到清偿的债权，如我国香港公司条例第2 6 5 ( 3 b ) 规定几类债权人的索偿权 比浮动抵押下银行的索偿权优先，比如员工的工资、遣散费和公司欠政府的税收等【1 4 】。另 外，浮动抵押设定后，在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押，除非当事人之间事先有特别 约定，否则，不论设定的时间先后如何，固定物权抵押均优先于浮动抵押【1 5 】。这样，等到 清偿浮动抵押的债权时，所剩的财产很可能就寥寥无几了。 1 3 2 2 对抵押权人的保护力度较弱 由于抵押人在浮动抵押结晶之前有权在同常经营范围内自由处分抵押企业财产，致使 抵押财产处于不确定之状态，在企业设立浮动抵押后仍有权自由处分抵押财产，因而在实 际中有可能发生损害债权人利益的行为。如企业不以经营为目的而以不合理低价出售产 6 姜兰：我国的浮动抵押制度研究 品、变卖资产，在企业财产上设定其他担保物权，或者企业故意隐匿财产、无偿赠与他人 财产，提前清偿未到期债务等。抵押权人很难控制抵押人滥用权利处分抵押财产，尤其是 在诚信度不高的社会，这点更难做到。同时还有学者认为，浮动抵押制度的自由处分权这 一独有的特征也是贷款人的一大隐患。由于浮动抵押的独特形式，抵押人可以在获得银行 贷款后，于抵押期间继续占用和处分抵押物，因此，在实践中，抵押人可能以他人所有的 财产冒充自有财产，或者以隐瞒其他债务等非法诈骗手段来取得贷款，甚至以骗贷骗保为 目的的恶意处分行为，从而给抵押权人债权带来很大风险。 1 3 2 3 对其他债权人威胁较大 由于浮动抵押的财产范围具有集合性和浮动性，其所涵盖的财产包括企业现有的财 产，以及企业未来将有的财产。因此，浮动抵押的设定，对与企业进行交易的其他债权人 来说，会造成一定的威胁，其他债权人很可能在不知晓浮动抵押存在的情况下，与公司进 ，一，行交易。当浮动抵押结晶时，其债权将落后于浮动抵押的抵押权人。 综上所述，浮动抵押制度的正面法律影响还是远远大于其负面法律影响的，它考虑到 了市场便捷等因素，在抵押财产界定、登记等方面具有使交易成本最小化的特性，符合市 场经济的内在要求，增加了双方当事人关于抵押方式的选择余地，能够促使有限资源的最 优利用。并且，浮动抵押制度的不足也并非无法克服的，各国在引进浮动抵押制度的同时， 也根据各国国情采取了一些措施弱化其缺点，防范风险的发生，如对主体的限制、客体的 限制和限制性条款等。 1 4 关于浮动抵押制度的发展状况 1 4 1 国外浮动抵押制度的发展 浮动抵押制度起源于英国衡平法，其在法律上经历了由不承认到承认的过程，产生了 广泛的影响，原英属殖民地印度、巴基斯坦、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡等国 家先后承认了浮动抵押制度，大陆法系国家如芬兰、挪威、瑞典、日本和俄罗斯也借鉴了 英国浮动抵押制度，在民法或者商法上作出了相应的修改，增补了浮动抵押制度。美国、 加拿大也建立了类似英国浮动抵押制度的统一的动产担保交易制度【l6 1 。鉴于篇幅原因，下 文将着重介绍英美法系代表国家英国、美国，大陆法系代表国家日本、德国、苏格兰关于 浮动抵押制度的发展。 1 4 1 1 英美法系国家的浮动抵押制度发展 a 、浮动抵押制度在英国的发展 1 8 6 2 年的h o l o y dv m a r s h a l l 一案第一次承认可以在担保合同生效后取得的财产为担 保标的。英国上诉庭在1 8 7 0 年的r ep n a m a a ，n e wz e a l a n da u s r t a l i a nr o y a lm a i l c o m p a n y l l 7 】 一案中第一次确认了浮动抵押这种创新的担保方式。后来1 9 0 3 年上诉法院法官罗默 ( r o m e r ) 在其审理的约克郡毛纺机协会一案中正式明确提出了浮动抵押的概念特征【1 8 】。 7 姜兰：我国的浮动抵押制度研究 浮动抵押制度从创设之初，在英格兰就得到了广泛的实践应用，英国的浮动抵押可以在企 业部分财产上设定浮动抵押，也可以在企业总财产上设定浮动抵押，但是更倾向于在总财 产上设定抵押；设定主体严格限制在公司；在实现程序中规定有接管人制度等。由于浮动抵 押制度在英国发展较早，因此存在着比较严格的制度限制。但随着时代的发展，英国浮动 抵押制度也在不断的改进和完善。例如，2 0 0 1 年英国公司法阐释指导小组通过了有关 在竞争条件下修改现代公司法的报告，其中改革现行担保登记体制就是其中一项。在新的 体制下，现行的推定通知( c o n s t r u c t i v en o t i c e ) 体系被提交通知( n o t i c ef i l i n g ) 体系所取代。 新的体系的最大不同之处就是优先权规则不再区分浮动抵押和固定抵押。同时还改变了结 晶在决定优先权上的重要性。英国登记制度的这一变革是受到美国法的影响，顺应了经济 发展的潮流。 b 、浮动抵押制度在美国的发展 ，美国作为英美法系中重要一员，其浮动抵押制度颇有特色。在引入浮动抵押制度以前， 美国对浮动抵押制度的应用一直持谨慎的态度。1 9 2 5 年联邦最高法院的判决指出浮动抵押 由于不可公示，存在欺诈性，因此无效。但在联邦立法尚未承认浮动抵押前，几乎各州立 法都在一定程度上采取该措施，使债务人在其现在和将来拥有的财产上设定抵押成为可 能。直至1 9 5 8 年美国统一商法典颁布，联邦立法才最终承认了浮动抵押的合法性和 有效性。美国的浮动抵押制度与英国的相比，存在不同之处。主要在于：第一，英国有关浮 动抵押的主体适用于公司；而美国法律规定的适用主体不限于公司，其他主体如合伙组织、 个人也可以适用。第二，在英国浮动抵押制度中，工资、税收清偿权优先于浮动抵押权人 的担保利益；而美国法律规定，在这种情况下，抵押权人的担保利益优先于工资、税收。 第三，美国法律不仅承认在日后取得的财产上设定浮动抵押的有效性，而且还承认担保债 权浮动的有效性，即担保合同所担保的债务可以包括将来提供的贷款。美国统一商法典 中的浮动抵押制度注重对抵押权人利益的保护，侧重于维护交易安全，整个制度的建构与 大陆法系所设定的财团抵押颇为类似。这种状况的形成是两大法系融合的结果。第四，美 国法律与英国法律均规定，在执行公司的财产时，抵押权人可以任命接管人。英国法律规 定，接管人可以取代公司董事会来控制公司；但美国法律则规定，接管人不能取代董事会。 1 4 1 2 大陆法系国家的浮动抵押制度的发展 大陆法系国家大都遵循一物一权主义和物权特定原则，并没有直接的浮动抵押制度。 明确接受浮动抵押制度的典型，当数1 9 9 4 年魁北克民法典，该民法典2 7 1 5 - 2 7 2 3 条规 定了浮动抵押制度。其他部分大陆法系国家则是结合本国实际，通过动产抵押、让与担保、 财团抵押等制度的实施，一定程度上填补了浮动抵押在这些国家因为制度缺失所造成的空 位【1 9 1 。 a 、浮动抵押制度在德国的发展 在德国，浮动抵押是由合同实践所发展起来的，德国法的信托转移与英国法上的浮动 抵押制度相类似，但德国的法律并没有承认过浮动抵押。德国民法典规定：采用动产担 8 姜兰：我国的浮动抵押制度研究 保的方式只能是质权。但设定质权必须要实际占有，这在经济发展中往往会给债务人带来 不便，所以德国的贷款人在设定担保时往往不采用质权的方法，而是使用两种新的非典型 的担保方式：动产让与担保和债权让与担保的方法。动产让与担保是债务人设立担保后，因 为需要继续使用担保物，而与债权人约定将担保物的所有权转移给债权人。当然，这种所 有权转移只是一种抽象意义上的转移。转移后，债务人可以继续获得对担保物的使用从而 保证正常经营，而债权人则可以获得担保的有效保障。在债务人清偿了债务后，担保物的 所有权返还，当债务人不履行债务时，债权人则就担保物优先受偿，由此，很好的保护了 双方当事人的利益。但是，德国法上的动产让与担保与浮动抵押是存在区别的。债务人虽 然可以使用已设定担保的动产，但在处分权上受到限制，因为此时债务人已经把担保物的 所有权转移给债权人，他就无法任意处分所有权属于别人的财产。尽管德国法的让与担保 制度较之英国的浮动抵押制度，处分权方面有所限制，但也不难看出其是受到了英国浮动 抵押制度理念的影响。债权让与担保是从德国民法典第3 9 8 条( 权利转让) 而延伸出来 的另一种非典型担保。它的操作程序和实质在很大程度上与动产让与担保是一致的，本文 不做分析。 b 、浮动抵押制度在日本的发展 日本是一个文化移植非常独特的国家，其法律体系对英美法系和大陆法系的继承都顺 应了本国的国情，真正体现了本土化。日本1 9 5 0 年曾效仿德国铁路财团抵押而颁行各种 财团抵押法律。对企业融资而言，财团抵押与普通抵押相比有显著的优势，但也存在明显 的不足。所以1 9 5 8 年日本法务省以英国浮动抵押制度为范本，在融合了金融界和产业界 的意见的基础上，制定了企业担保法。日本的企业担保法与英国法上的浮动抵押 制度相比，做出了更加严格的限制。首先，在适用主体上仅适用于股份有限公司；其次，在 客体上，日本的企业担保仅适用于股份有限公司中的公司债：再次，企业担保仅相当于英国 法的一般抵押，也就是说日本不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押f 2 0 1 。 c 、苏格兰由于