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网络服务提供者侵权责任研究 摘要 互联网的出现和发展，改变了人们工作和生活的方式，也给传统法律 制度带来严峻挑战。网络服务提供者侵权责任就是其中之一。我国现行立 法存在一定的滞后性。因此，研究这个课题有重要的理论和实践意义。 网络服务提供者承担侵权责任的情况有两种：一是网络服务提供者对 自己实施的加害行为所应承担的侵权责任；二是网络服务提供者对他人利 用其提供的服务实施的侵权行为所应承担的侵权责任。根据传统法律观念， 第一种情况网络服务提供者理应承担侵权责任。但第二种情况网络服务提 供者没有直接实施或者参与侵权行为，仅提供相应网络设施或服务，从而 以间接方式使侵权行为发生。此时，网络服务提供者是否应当承担责任、 承担何种责任，这是本文研究的重点。 本文认为应按照网络服务者所提供的服务功能来对其进行分类，根据 其在提供特定服务时的行为特征来确定所应承担的侵权责任。正文分为四 = 匕 早： 第一章网络服务提供者侵权责任概述分四个方面进行论述：首先对概 念进行界定，阐明本文所指的是狭义上的网络服务提供者，并将其服务功 能分为联机服务、平台服务两类，进而分析提供不同服务功能时的作用及 法律地位；其次分析网络服务提供者承担侵权责任的理论基础及其侵权责 任分为自己加害行为的侵权责任和共同侵权责任两类；最后探析国外典型 立法例。 第二章论证网络服务提供者侵权责任归责原则：阐述应不分功能、不 分侵害客体，统一规定归责原则；从信息传输特点、网络业发展、利益平 衡等角度论证应采用过错责任归责原则。 第三章采用四要件说论证网络服务提供者侵权责任构成要件：分析提 供不同服务功能时违法行为的具体表现；阐明过错的认定标准是“诚信善 良之人 的注意义务，进而分析提供不同功能服务时应承担的注意义务； 阐述损害事实的特殊表现形式及未尽注意义务时按照原因力理论分析因果 关系。 第四章论述网络服务提供者侵权责任形式：阐述停止侵害表现为阻止 侵权信息的传播；分析赔偿损失的适用范围及按照法定限额认定数额；论 述赔礼道歉适用于侵犯人格权及表现为在大型门户网站发表致歉声明。 关键词：网络服务提供者侵权责任归责原则构成要件责任形式 h r e s e a r c ho nt o r tl i a b i l i t yo fi n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e r a b s t r a c t t h ea p p e a r a n c ea n dd e v e l o p m e n to fi n t e r n e th a sc h a n g e dp e o p l e sd a i l y w o r ka n ds t u d yi m m e n s e l y s o m e t i m e s i ti sas e r i o u sc h a l l e n g et ot h et r a d i t i o n a l l a ws y s t e m o n eo ft h e s ec h a l l e n g e si st h et o r tl i a b i l i t yo fi n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e r h o w e v e r , t h e r ei sl i t t l er e s e a r c hi n t ot h i sf i e l d c o m p a r e dw i t ht h e r a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e m e t ，t h ed e v e l o p m e n to fl e g i s l a t i o n i sf a rl a g g i n g b e h i n d s ot h es u b j e c to ft o r tl i a b i l i t yo fi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e ri ss i g n i f i c a n t i nb o t ht h e o r ya n dp r a c t i c e t h e r ea r et w ok i n d so ft o r tl i a b i l i t yo fi n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r o n ei st h a t i n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e rd i r e c t l yi n f r i n g e ss o m e b o d y sr i g h t ，a n o t h e ri si n d i r e c t i n f r i n g e m e n tt h a ti n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rb e a r sj o i n tl i a b i l i t yw i t hp e o p l ew h o i st h ed i r e c tt o r t f e a s o rb yt h es e r v i c eo ft h ei n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r a c c o r d i n g t ot h et r a d i t i o n a ll a wn o t i o n i ti sn od o u b tt h a ti n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rs h o u l d b e a rt o r tl i a b i l i t yu n d e rt h ef i r s tc o n d i t i o n b u tu n d e rt h es e c o n dc o n d i t i o n i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e ro n l ys u p p l i e si n f r a s t r u c t u r e ，d on o td i r e c t l yc o n d u c t i n f r i n g e m e n t i nt h i sw a y , s h o u l di tb e a rl i a b i l i t ya n dw h a tk i n do f l i a b il i t yd o e s i tb e a r ? t h i si st h et h e s i s sf o c u s t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a ti n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rs h o u l db ec l a s s i f i e db y t h es e r v i c ea n dt h eb e h a v i o u rp a r e m s a n di nt h el i g h to fc l a r i f i c a t i o n t h e a u t h o rs e t sd o w nd i f f e r e n td u t ya n dl i a b i l i t yt od i f f e r e n ti n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r t h et h e s i sd i v i d ei n t of o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h eo u t l i n eo fi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r st o r t l i a b i l i t y f i r s t l y , t h e a u t h o rg i v e st h en a r r o wd e f i n i t i o no fi n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e ra n dp u t st h e mi n t ot w oc a t e g o r i e s ：o n ei s t op r o v i d et h ec o n n e c t i o n s e r v i c e ，a n o t h e ri st op r o v i d et h ep l a t f o r ms e r v i c e a n dt h e n ，t h ea u t h o ra n a l y s e s t h ef u n c t i o na n ds t a t u so fi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r s e c o n d l y , t h ea u t h o r e x p l a i n st h et h e o r yb a s i so fi n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r st o r tl i a b i l i t ya n dp u t si t i n t ot w oc a t e g o r i e s l a s t l y , t h ea u t h o rp r o b e si n t ot h ef i e l do fc h a r a c t e r i s t i c c o u n t r i e s l e g i s l a t i o n t h es e c o n dc h a p t e re x p l a i n st h ei m p u t a t i o np r i n c i p l e so fi n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e r st o r tl i a b i l i t y f i r s t l y , i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r st o r tl i a b i l i t ys h o u l d h a v eau n i f i e di m p u t a t i o np r i n c i p l e s s e c o n d l y w es h o u l da d o p tl i a b i l i t yf o r f a u l tb e c a u s eo ft h ec h a r a c t e ro fi n f o r m a t i o nt r a n s f e r , t h ei n t e m e td e v e l o p m e n t a n dt h ei n t e r e s t sb a l a n c e t h et h i r dc h a p t e r a d o p t st r a d i t i o n a lt h e o r yt oa n a l y s et h ee l e m e n t so f i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r st o r t f i r s t l y , t h ea u t h o rg i v e sk i n d so fc o n c r e t ew r o n g s o fi n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r s e c o n d l y , t h ea u t h o rm a k e st h ed e f i n i t i o no ff a u l t w h i c hi st h e r e a s o n a b l ep e r s o n a n dt h e n ，t h ea u t h o rd i s c u s s e sd i f f e r e n td u t y o fc a r eb e t w e e ni n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r sw h op r o v i d ed i f f e r e n ts e r v i c e s t h i r d l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ep r o b l e mo fs p e c i a ld a m a g e sa n dc a u s a t i o n s t h ef o u r t hc h a p t e rp r o b e si n t ot h ef i e l do fr e m e d ym e t h o d c e s s a t i o no f i n f r i n g e m e n ta c t sa sh o l d i n gb a c kt h et r a n s f e ro f t o r ti n f o r m a t i o n s a n dt h e n ，t h e a u t h o rd i s c u s s e st h e a p p l y i n g e x t e n s i o na n dc r i t e r i o no fc o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e s l a s t l y , t h ea u t h o ra n a l y s e st h ee x t e n s i o na n dp e r f o r m a n c eo fa p o l o g y k e yw o r d s ：i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ；t o r tl i a b i l i t y ；i m p u t a t i o np r i n c i p l e so f t o r tl i a b i l i t y ；e l e m e n t so f t o r t ；r e m e d ym e t h o d i v 广西大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得 的成果和相关知识产权属广西大学所有，本人保证不以其它单位为第一署名 单位发表或使用本论文的研究内容。除已注明部分外，论文中不包含其他人 已经发表过的研究成果，也不包含本人为获得其它学位而使用过的内容。对 本文的研究工作提供过重要帮助的个人和集体，均已在论文中明确说明并致 谢。 论文作者签名：言1 僵气炙0 7 年6 月d 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按 照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印 刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数 字化或其它复制手段保存论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布 论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 面即时发布口解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文作者签名：孝1 栅导师签名：氦红夏。净多月归日 己l 言 丁l口 2 0 0 9 年1 月1 2 日，中国互联网信息中心发布了第2 3 次中国互联网络发展状况统 计报告。该报告表明，我国互联网发展再次提速，在多个方面呈现出蓬勃发展的势头， 进入了又一个快速发展期。截至2 0 0 8 年1 2 月3 1 日，我国网民规模达到2 9 8 亿人，普 及率达到2 2 6 ，超过全球平均水平。与去年同期相比增长了4 1 9 ，其中宽带上网人 数达到2 7 亿人，占网民总体的9 0 6 。我国网站总数达到了2 8 7 8 万个，较2 0 0 7 年增 长9 1 4 ，是2 0 0 0 年以来增长最快的一年。1 互联网的快速发展，给广大网络用户带来极大的便利，同时也带来诸多新的法律问 题，对我国现有的法律制度提出了严峻挑战。网络服务提供者的侵权责任问题便是其中 之一。网络服务提供者是互联网信息交流的支撑主体，它们为信息交流提供物质和技术 支撑，没有它们的参与，互联网上的信息交流就不能实现。网络服务提供者给广大网络 用户提供了网络服务，给人们的工作、生活带来极大的便利。同时，它们的服务也为侵 权人的侵权行为提供了设备、场所、技术，间接使侵权行为得以发生，使受害者的损害 成为了现实。并且，通过口地址、用户注册资料等方式都很难找到实际侵权人，而网 络服务提供者具有目标明确、财力雄厚等特点，所以网络服务提供者常常成为侵权诉讼 的被告，近几年国内外发生的很多与网络有关的侵权案件都是如此。 网络服务提供者在互联网的高速发展中起到了巨大的作用。网络服务提供者为信息 的传播提供了载体与平台，是互联网产生、存在和发展的必要参与者。可以说，没有网 络服务提供者的存在与发展，互联网就难以普及，难以如此贴近人们的生活。网络服务 提供者的健康发展是互联网健康发展的重要保证。因此，从法律上对网络服务提供者服 务行为的性质和应负担的义务作出界定，确定网络服务提供者侵权责任的归责原则、构 成要件，明确网络服务提供者在侵权案件中应承担的责任，这直接关系到网络服务提供 者的利益，关系到权利人的合法权益，关系到网络用户的正当权益，关系到整个互联网 的健康发展。通过对网络服务提供者侵权责任进行研究，可以使网络服务提供者的责任 风险具有较强的可预见性，可以较好的保护权利人的合法权益，还可以充分保障网络用 户的正当权益，从而促进互联网的健康发展。 世界上很多国家已经充分认识到对网络服务提供者侵权责任进行立法的重要性，一 些经济比较发达的国家已经通过了有关立法，比较成功的有美国、德国。我国虽然对网 络服务提供者侵权责任有一些规定，但是立法相对于实践还是存在一定的滞后性，这对 于日趋复杂的网络侵权案件是明显不够的。因此，系统讨论网络服务提供者侵权责任问 题有着十分重要的意义。 ( 1 中国互联网信息中心：第2 3 次中国互联网络发展状况统计报告，h t t p ：w w w c r m i c n e t c r g i n d e r j o e 0 0 ll i n d e x h t m ， 2 0 0 9 年1 月2 0 日访闯。 广西大掌硕士学位论文网络服务提供者侵权责任研究 我国的互联网发展起步较晚，一些发达国家，如美国、德国，互联网发展早、互联 网上发生的侵权案件多，对如何规制网络服务提供者侵权责任有较深入的研究。虽然我 国和这些国家在法律体系和法律制度方面存在着差异，但互联网发展的基本共性决定了 我们仍可借鉴其立法的精神及在互联网发展过程中的有益经验，制定和完善我国网络服 务提供者侵权责任制度，促进我国互联网的健康发展。 第1 章网络服务提供者侵权责任概述 1 1 、网络服务提供者 1 1 1 、界定 我国目前的法律，涉及到网络服务提供者的有：l 、中国公众多媒体通信管理办法， 将网络服务提供者分为网络经营者和接入服务经营者。2 、互联网信息服务管理办法， 将网络服务提供者分为互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者两大类，并依据 是否具有营利性将互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。3 、信息网络传播权保 护条例，采用了网络服务提供者的概念，但并未做具体界定。4 、最高人民法院关于 审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释没有对网络服务提供者 做明确定义，但从第五条、第六条中“提供内容服务的网络服务提供者 用语中可以看 出：该解释将网络内容提供者作为网络服务提供者中的一类。从以上规定可以看出：我 国目前的法律只是对网络服提供者的服务性质进行了划分，并没有对网络服务提供者这 个概念作统一、清晰的界定。 。 由于网络技术的专业性和网络环境的复杂性，学界对网络服务提供者这一概念并无 统一认识。学者们对这一概念认识有广义和狭义之分。广义的网络服务提供者是指所有 提供网络服务的人，既包括内容服务提供者也包括中介服务提供者。如有学者认为，“网 络服务提供者泛指网络上的一切信息提供者和中介服务者，不仅包括网络技术、设施服 务提供者、公益性网站等，也包括上载信息的网络用户”。娌狭义的网络服务提供者，仅 指中介服务提供者。如有学者认为，“网络服务提供者是指为各类开放性的网络主要指 国际互联网提供信息传播中介服务的主体”。临 本文采狭义说。因为广义说中的内容服务提供者是将自己创作或他人创作的作品经 过选择、编辑和加工，然后在互联网上发布或者通过互联网络发送到客户端，供网络用 ( 2 蒋志培主编：网络与电子商务法，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第1 6 9 页。 3 薛虹：“再论网络服务提供者的版权侵权责任”。载科技与法律2 0 0 0 年第l 期，第4 9 - 5 7 页。 2 广西大掌硕士学位论文网络服务提供者侵权责任研究 户浏览或下载使用的个人和组织。内容服务提供者是网上信息的创作者，更是发行者和 传播者。c 4 ) 如果在网上登载和传播自创作品，内容服务提供者可归入作者行列；如果登 载和传播他人作品，则可归入出版者或邻接权人行列。因此内容服务提供者的法律地位 与传统的传播者不存在本质的区别。网络内容服务提供者以互联网作为工具和载体提供 直接内容信息的侵权行为只是采取了一种新的侵权形式，只有侵权行为介质与传统媒体 有所区别。所以这只是一种新的法律现象，并不是一个新的法律问题。因此不需要对其 进行特别研究。其次，网络得以存在和蓬勃发展的根本原因在于它使人们之间的信息交 流比以往任何方式更加方便快捷。网上的信息交流无非是从信息源提供者到信息接受者 的过程。在这个过程中，要实现信息的交流，必须依赖第三方提供的信息存储的设备、 信息传输的物理网络、接入互联网服务及信息交流的空间等设备和服务。本文的网络服 务提供者是指那些专门提供服务以方便交流的双方进行联系的机构。其只根据网络用户 的要求或指令，提供信息存储、传输通道、交流空间等服务，对信息的发送、传输、接 收不具有筛选和决定作用。可见，网络服务提供者在网络信息交流过程中始终处于中立 地位。 1 1 2 、功能分类 早期网络服务提供者大多仅提供一种服务，根据其提供的不同服务将其分属于不同 的种类。主要有设备服务提供者、联线服务提供者、在线服务提供者、应用服务提供者、 平台服务提供者、媒体服务提供者。( 5 ) 学者们将网络服务提供者归入上述分类，并以此 为前提来讨论其法律地位及应承担的法律责任。这虽然有一定道理，但是随着信息技术 的飞速发展，网络服务提供者从事的各种业务逐渐融合，从事的业务面也逐渐拓宽，单 纯提供一种服务项目的网络服务提供者越来越少，同一网络服务提供者可以同时提供上 述几种服务。比如中国网通不仅提供联机服务，同时还提供电子邮件和b b s 讨论等服 务，兼具联机服务、平台服务和电子公告板服务提供者三重身份。因此，仅仅按照业务 范围进行分类的做法并无太大实际意义。调整电子商务的法律基本上都针对特定行为， 而不是基于服务商的区分，或他们提供服务的不同层次。( 6 ) 笔者认为，研究网络服务提 供者侵权责任时，不应对网络服务主体加以类型化，而应按照网络服务者所提供服务的 功能种类来对其进行分类，根据其在提供某种特定服务时的行为特征来确定所应承担的 法律责任。 虽然网络服务提供者提供的服务功能各不相同，但其所能够提供的服务功能种类还 是有限的。或许随着互联网的发展，网络服务提供者会提供更多种类的服务功能，但就 目前而言，可分为以下两种。特定的网络服务提供者所提供的服务功能仅仅是把这两种 服务功能进行排列组合。本文将从服务功能入手，具体研究当网络服务提供者提供某种 特定功能时应当承担何种侵权责任。 ( 4 张平：网络知识产权和相关法律问题透析，广州：广州出版社2 0 0 0 年版，第4 5 页。 ( 5 张平：网络知识产权和相关法律问题透析。广州：广州出版社2 0 0 0 年版，第4 5 页。 6 【美】伊恩c 隆：电子商务与互联网法( 下卷) ，北京：巾圈方正出舨社2 0 0 6 年版，第8 5 5 页。 3 广西大学硕士掌位论文网络服务提供者侵权责任研究 本文将网络服务提供者提供的服务功能区分为两大类： ( 1 ) 提供联机服务功能。网络服务提供者为用户提供连接、访问互联网资源的服 务。其不主动选择、上传各种信息内容，仅作为一个通道存在。用户利用网络服务提供 者提供的通道可以与互联网相连接。他是严格意义上的网络用户与互联网之间的桥梁。 ( 2 ) 提供平台服务功能。网络服务提供者为用户提供一个平台，网络用户通过在 这个平台上进行操作获取所需。同样，其也不主动选择、上传各种信息内容。网络服务 提供者提供的平台服务主要有：文件传输服务、搜索引擎服务、论坛讨论服务、电子信 箱服务、电子交易平台服务。 1 1 3 、在网络运作中的作用及法律地位 讨论网络服务提供者侵权责任的前提是正确界定其在网络侵权行为中的法律地位， 而这又取决于其在网络信息发送、传输、接收、利用中所起的作用。 网络技术的迅猛发展，为广大网络用户提供了便捷的网上聊天、网上会议、网上购 物等服务。网络的交互性决定了网络用户不再是被动的接受服务，仅仅单纯地从网络上 获取信息，而是主动的参与网络世界，在网络上发布信息。如果将一次网络信息传输过 程独立出来分析，那么网络信息传输过程可以简化成为：信息源提供者提供信息，网络 服务提供者提供网络服务，广大网络用户接收信息( 即信息源提供者一网络服务提供者 一网络用户) 。整个纷繁复杂的网络世界就是由一个个这样的网络信息传输过程组合而 成。由此可见，网络上的信息传输都离不开网络服务提供者提供的各种软硬件设备，如 网络联机服务提供了硬件设备( 电缆线) 使得单一的计算机能接入互联网络上，网络平 台服务提供软件( 网络空间) 供网络信息源提供者发布信息等。没有网络服务提供者， 在网络上要进行信息传输根本不可能实现，网络侵权行为也无法得以实施，所以说，网 络服务提供者是网络信息传输的中枢。网络服务提供者的总体功能特征是为网络用户提 供技术、通道及空间等中介服务。他们不主动发送信息，不选择、改变传输信息的内容 和信息的接收者，只建立和运行维持网络正常运行所必需的系统。网络用户利用其系统 或提供的空间实施侵权行为时，网络服务提供者只是处于传输中枢的中立地位。 ( 1 ) 提供联机服务时的法律地位 目前学界对于提供联机服务时网络服务提供者的法律地位争议不大，基本倾向于认 为其类似但不完全等同于普通电信业务经营者。( 7 ) 此时网络服务提供者对所传输的信息 完全不具有编辑、控制的能力，只是起到信息传输的“公共通道”作用。他本身并不提 供信息，仅为网络用户的信息传输提供接入互联网服务，因此除非能证明提供联机服务 时，网络服务提供者第三人利用其服务进行的侵权行为明知，或者事先不知情，但被投 诉后仍继续向该用户提供联机服务( 这种情况下，从接到投诉时起，网络服务提供者就 ( 力参见徐盛国：“网站经营者之民事责任”，载资讯法务透析1 9 9 8 年第9 期，转引自蒋志培主编：网络与电子 商务法，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第1 9 2 页。 4 广西大掌硕士掌位论文网络服务提供者侵权责任研究 是明知的) ，否则对第三人利用其线路传输的信息内容不负责任。啼) 这一法律地位就相当于电信公司，各国法律普遍承认电信公司并不因一个人打电话 诽谤他人而与诽谤者承担共同侵权责任，这是因为电信公司不可能事先知晓诽谤行为的 发生，而只能及时的、消极的传递信息，因此对侵权后果不具有主观过错。 ( 2 ) 提供平台服务时的法律地位 对于提供平台服务时网络服务提供者的法律地位尚未达成共识，司法实践中也无统 一的标准。有观点认为，平台服务是一种全新的信息发布和传播的方式，其特殊的运作 模式使传统的“二分论”难以完全适用，将提供平台服务的网络服务提供者简单地归入 发布者或传播者都有牵强之处。( 9 ) 笔者赞同这种观点。 提供平台服务时网络服务提供者对所传输的信息只具有部分编辑、控制能力。网络 用户在互联网上发布信息，并且在网络服务提供者所经营的系统或网络上传播该信息， 这个过程是自动的，网络服务提供者无法事先获悉该信息的内容，当然也就无法行使编 辑控制权。这是其与传统发布者的区别。但是在这些信息发布以后，会网络系统中形成 一个复制件，即这些信息存储在网络系统中。这个时候，网络服务提供者有能力对该信 息进行审查和处理。从理论上讲，网络用户发布信息之后，网络服务提供者对该信息是 具有一定的编辑、控制能力的，但这种能力要受到公共利益和网络服务提供者与用户之 间合同关系的制约，因而受到一定限制。( 1o ) 因此其与传统的传播者也有所差别。 因此，提供平台服务时网络服务提供者是一种新的信息传播者，其法律地位介于发 布者和传播者之间，其法律责任需要根据其独特的运行机制予以确定，不能简单地适用 发布者或传播者的标准。 1 2 、网络服务提供者承担侵权责任的理论依据 网络服务提供者不是信息交流的双方主体，只为信息交流主体提供中立性的网络服 务。他们在他人利用其服务实施的侵权行为中的作用只是建立和运行一种维持网络正常 运行所必需的系统。为什么网络服务提供者需要承担一定的侵权责任呢? 主要有以下四 个方面的依据： ， 1 2 1 、公平原则 公平原则是民法的基本原则，公平正义是民法的基本精神。网络用户的行为造成被 侵权人的损害，由于客观原因被侵权人无法向直接侵权人索赔。前已述及，网络服务提 供者是网络信息传输的中枢，没有网络服务提供者，网络信息传输不可能实现，所以任 ( 8 朱家贤、苏号朋著：e 法治网：网上纠纷、立法、司法，北京：中国经济出版社2 0 0 0 年版，第3 2 3 页。 9 参见蒋志培主编：网络与电子商务法，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第1 9 7 1 9 8 页。 ( 1 0 马洪波：“试论网络服务商的侵权责任”，载集团经济研究2 0 0 5 年1 1 月下半月刊总1 8 6 期，第1 6 3 。1 6 4 页。 广西大掌硕士掌位论文 网络服务提供者侵权责任研究 何互联网上的侵权行为都离不开网络服务提供者。网络服务提供者本身实施的侵权行为 自不必赘述，即便是网络用户利用其网络实施的侵权行为，也必须借助网络服务提供者 提供的网络服务才得以实现，网络服务提供者在其中起到了帮助、便利的作用。如果不 能归责于网络服务提供者，那么被侵权人受到侵害的权利无法得到恢复，受到的损失也 就无法得到补偿。这样对受害人来说是不公平的，有违民法的公平正义原则。从公平原 则的角度出发，要求对造成这种损害具有过失的网络服务提供者承担侵权责任，既符合 过错责任的理念，又符合公平原则。 在网络用户实施的互联网上侵权行为中，网络用户是直接侵权人也是第一责任人， 网络服务提供者是对造成损害具有过失的第二责任人。有学者在论述网络服务提供者侵 权责任时，提出网络服务提供者不承担侵权责任的一个重要论据在于网络服务提供者对 侵权行为的发生没有“过失 ，原因就是“网络服务提供者没有能力控制网络上的海量 信息，没有理由为他人提供的侵权信息承担责任”。【1 1 ) 这种以网络服务提供者注意能力 不足以预见损害来否定其主观过失是值得商榷的，现行各国通说认为，“以善良管理 人社会生活上之注意义务，作为过失判断之根据。举凡行为人之损害行为，违反上述 注意义务，除有法定之无责任能力情事外，即认为过失成立，不再论究行为者之注意能 力是否预见该损害之理论。0 2 ) 在网络用户的侵权行为中，网络服务提供者作为网络的 中介服务者，对自己提供的服务系统、技术进行管理，应当履行“诚信善意之人 的注 意义务，不能以其自身监控能力不足来免除“过失”责任。网络服务提供者没有尽到“诚 信善意之人 的注意义务，具有疏于监管义务的过错，要求其承担责任，这也是公平原 则的体现。 1 2 2 、权利义务相一致原则 权利与义务相一致是法律的基本理念之一。马克思曾经说过：“没有无义务的权利， 也没有无权利的义务。权利和义务的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件， 它们不可能孤立地存在和发展。权利和义务有各自的范围和限度，超出这个限度，就不 为法律所保护。权利与义务之间有历史发展上的离合关系，逻辑结构上的对立统一关系， 数量上的等值关系，功能上的互补关系，运行上的制约关系，价值意义上的主次关系。 ( 1 3 任何民事主体，既然享有民事权利，就应当承担相应的民事义务。资产阶级民法学者 指出“事情的发生为谁带来利益，出于谁的指挥，就应当由谁承担责任。”u 4 换句话说， 也就是收益与风险相一致。收益和风险总是同在的，有收益必然有风险。网络服务提供 者通过向网络用户收费、提供短信服务或者广告收入等方式获得收益，究其收益的根本 来源，是使用其服务的广大用户，收益要与风险相一致，当使用其网络服务的用户实施 ( 1 1 朱畅：“对网络服务侵权的法律思考”，载时代金融，2 0 0 6 年5 月下半月刊，第2 6 - 2 7 页。 ( 1 2 邱聪智：从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成，北京：中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第5 l 页。 ( 1 3 徐娃明：法理学，北京：中国政法大学1 9 9 4 年版，第2 6 3 页。 “杨立新：侵权法论，北京：人民法院出版社2 0 0 4 年版，第5 0 1 页。 6 广西大学硕士学位论文 网络服务提供者侵权责任研究 侵权行为时，网络服务提供者就有义务对其监控，如果不履行这一义务，就应该承担相 应的责任。另一方面，如果网络服务提供者不愿意提供一定的安全保护，未尽合理的注 意义务，用户对网络服务提供者的信赖程度就会下降，网络服务提供者的吸引力无疑会 降低，结果收益也会跟着降低。因此，要求网络服务提供者对用户的侵权行为负责并不 只是单纯地增加其负担，从长远来看，也有利于网络服务提供者的发展。 1 2 3 、损害结果控制理论 根据损害结果控制理论，为了预防损害的发生，应当由形成危险或风险的人承担责 任。因为这些人最接近损害发生的来源，所以由他们来承担责任最有利于预防损害。特 别是因为企业、物品或装置的所有人或持有人制造了危险来源，因而更应承担责任。【l ” 虽然网络服务提供者提供的网络服务谈不上是民法理论中的危险，但其服务客观上对加 害人的加害行为起到了帮助的效果，给不特定主体的合法权益带来威胁的可能。在属于 不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常 来源于他对危险源的控制力。( 1 网络服务提供者具有技术优势，他们作为提供中介服务 的第三方主体，为信息交流提供技术上的支持和保障，他们更了解网络服务设施、设备 的性能以及相应的法律、法规及政策的要求，了解信息传输的实际情况，更有能力预见 可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的技术措施防止损害的发生或减轻损害。而 网络用户只是网络的使用者，他们虽然也可以实现对某些信息内容的编辑，但这些能力 受到诸多的限制，一旦发生网络侵权行为，光凭网络用户是难以彻底消除侵权影响的， 只有网络服务提供者借助必要的技术措施才能及时有效地消除侵权信息，防止损害的发 生或减轻损害。如果侵权人是网络用户，网络服务提供者还可以凭借其后台技术力量调 取侵权人的注册资料和i p 地址，帮助被侵权人追查到侵权的网络用户。所以法律应当 对网络服务提供者课以合理的注意义务和保护义务，在网络服务提供者服务范围内一旦 发现或者在权利人提出异议的时候应该及时采取措施，避免损害的发生或者减轻损害。 1 2 4 、社会成本控制理论 法律的基本价值之一是效率。当某一项损害存在发生的可能，而各方当事人都有避 免损害发生、防止损害结果出现的能力和条件。那么，哪一方当事人避免损害所付出的 成本最小，就由该方当事人承担避免损害发生、防止损害结果出现的义务。u ”互联网信 息安全的维护需要耗费相当的技术、人员、资金的投入。比如设备的运行、技术的开发、 人员的培训都需要相当的投入。网络服务提供者明显比一般的网络用户更有技术、人员、 资金上的优势。所以让网络服务提供者承担避免损害发生的义务，比让一般的社会公众 5 德】克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法( 下卷) ，焦美华译，张新宝审校，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第2 5 5 - - 2 5 6 页。 0 6 ) 参见王利明：侵权行为法研究( 上卷) 。北京：巾国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 1 页。 0 7 ) 参见张新宝主编：互联网上的侵权问题研究，北京：中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第4 6 4 7 页。 7 广西大学硕士学位论文网络服务提供者侵权责任研究 投入一定的时间、精力、金钱，使自己符合维护信息网络安全的需要，从而达到防止损 害发生的目的，更有利于社会成本的节约和社会效率的提高。从经济学角度来说，让网 络服务提供者承担一定安全保护义务和合理的注意义务是最为经济合理的。这有利于社 会资源的节约，有利于社会成本的控制，从而实现法律的效率价值。 相对于一般的网络用户，网络服务提供者作为提供中介服务的第三方主体，为信息 交流提供技术上的支持和保障，他们有专门的技术人员，他们更了解网络服务设施、设 备的性能以及相应的法律、法规及政策的要求，了解信息传输的实际情况，更有能力预 见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的技术措施防止损害的发生或减轻损害。 因此，网络服务提供者相对于网络用户来说，更有实力避免损害的发生，也就是说网络 服务提供者承担避免损害发生的义务所耗费的社会成本最少。但是，如果对网络服务提 供者课以过于严格的义务，那么它们为了避免责任，必然会投入相当的精力和过多的金 钱来防止各种侵权行为的发生，这样必将造成社会资源的极大浪费，不符合法律的效率 价值。所以，要求网络服务提供者承担的注意义务和保护义务必须是合理、符合实际情 况的。 1 3 、网络服务提供者侵权责任的类型 1 3 1 、自己加害行为的侵权责任 有些情况下，网络服务提供者对自己实施的侵权行为承担直接责任，也就是说，受 害人可以直接就其所遭受的侵害要求网络服务提供者承担责任，如果网络服务提供者的 行为符合责任的构成要件且没有法定的免责事由，就应该承担侵权责任。 在现实生活中，网络服务提供者直接实施或参与实施侵权行为是比较少见的。主要 情形有：提供联机服务时非法对所传输的数据信息进行修改，从而使所传输数据的完整 性和安全性遭到破坏；提供平台服务时未经权利人同意将网络用户的个人资料公开或者 出售，侵害了他人的隐私权。网络服务提供者对自己的加害行为应该承担直接侵权责任。 1 。3 2 、共同侵权责任 ( 1 ) 网络服务提供者承担连带责任。我国民法通则第一百三十条规定：“2 人以 上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”假如网络服务提供者和第三人共同 实施了侵权行为，造成他人损害的，则应当与该第三人承担共同侵权责任。 网络服务提供者承担连带责任的情形主要有：网络服务提供者与第三人共同组织、 策划、实施了侵权行为；网络服务提供者明知他人将要实施侵权行为，仍然为其提供服 务；网络服务提供者明知第三人侵权行为的存在，并且有能力采取控制措施而不采取， 8 广西大学硕士掌位论文 网络服务提供者侵权责任研究 疏于履行自己合理的注意义务，放任侵权行为的发生，导致受害入的损失进一步扩大。 此时就扩大的部分与他人承担连带责任。 ( 2 ) 网络服务提供者承担补充责任。侵权法上的补充责任，是指两个或者两个以上 的行为人违反法定义务，对同一受害人实施加害行为，或者不同的行为致使受害人的权 利受到同一损害，各个行为人承担同一内容的侵权责任，受害人享有的数个有顺序区别 的请求权，先行使顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时再行使顺序在后的 请求权的侵权责任形态。1 哪 网络服务提供者对网络用户的注册信息负有审查、保存、管理的义务。网络用户在 互联网上的信息交流是一个开放、自由的过程。这必然导致在互联网空间中可能存在各 种侵权信息，如论坛上发布的损害他人名誉权、隐私权的信息：博客上发布的侵害他人 著作权的作品等。受害人在提供证据证明自己权利确实受到侵害的情况下，有权要求网 络服务提供者提供实际侵权用户的详细注册信息。如果网络服务提供者不能或者拒不提 供实际侵权用户的详细注册信息，致使受害人无法向实际侵权入主张权利的，网络服务 提供者应该承担补充责任。网络服务提供者经济实力雄厚，有实力赔偿损失，所以要求 网络服务提供者承担补充责任有利于受害人的利益补偿。另一方面，要求网络服务提供 者承担补充责任可以督促其积极履行网络用户注册信息的审查、保存、管理工作，为互 联网的发展创造良好条件。 1 4 、国外网络服务提供者侵权责任典型立法例分析 法律往往落后于技术的发展。网络的出现与发展挑战着传统法律，改变与重塑着许 多传统的法律领域。“技术每每使侵权更容易，或为侵权者规避旧法律提供机会，所以 总会有人要求新的、专门法律保护方式。 “互联网起源于国外，网络服务提供者侵权 问题首先出现于国外，其责任制度也最早建构于国外。网络发达国家从本国网络发展、 政策制定等实际情况出发，进行了积极的立法与司法实践探索。“他山之石，可以攻玉。” 对国外立法的研究可以让我们更清楚地了解这一制度并对我国的立法有所启示。 1 4 1 、国外相关立法 ( 1 ) 美国 从全球范围看，美国的互联网应用开展时间最早，发展也最快。对于网络服务提供 者的责任问题，美国采取了“纵向立法”的模式，即在不同的法律中对网络服务提供者 的不同责任分别加以规定。美国第一个有关网络服务提供者侵权的案例是1 9 9 3 年的 p l a y b o ye n t e r p r i s e si n c v f r e n a 案。在该案中，受诉法院认为作为网络服务提供者 ( 1 8 杨立新主编：侵权行为法，上海：复旦大学出版社2 0 0 5 年版，第6 4 3 页。 0 9 )