（经济法学专业论文）论我国公司治理结构中监督机制之重构.pdf

摘要 公司作为商事组织的基础与核心，其重要作用表现在：它赋予了投资者对公 司债务有限责任的承担；它鼓励了公司资本的聚集和形成，促进了公司事业的发 展壮大；它实现了公司的所有权与管理权的分离，进而保证了公司高效、灵活、 快捷地开展商事活动等。自上世纪9 0 年代至今，我国经济获得了飞速发展，这主 要得益于我国公司制度的建立和发展。但随着我国经济体制改革的进一步深入发 展，其对公司的治理结构也提出了更高的要求，尤其是对其中的监督机制要求重 构之声更是日益高涨。而本文，笔者就是从法学的角度对我国公司治理结构中监 督机制的重构提出了一些法律思考。 为此，笔者对本文的结构作如下安排： 首先论述现代公司治理结构中有关监督机制的缘起及其法律依据。公司起源 于欧洲中世纪，其沿革大致可分为三个阶段，伴随着公司的沿革，公司治理结构 中有关监督机制也随之产生与发展，其分为萌芽时期的监督机制、产生与发展时 期的监督机制和现代公司时期的监督机制。对于公司治理结构中监督机制的法理 依据，又从分权制衡理论和委托代理理论两方面来进行论证。 其次论述公司治理结构中监督机制国外模式的分析及我国模式的重构。对于 国外模式的分析，又从三个方面来进行：第一，双轨制下监督机制模式的分析。 这种模式以德国、日本为典型代表，但他们又不完全相同，甚至差别很大。在德 国，其模式的特点为上下型，而在日本，其模式的特点又表现为并列与学习型。 第二，单轨制下监督机制模式的分析。这种模式以英国、美国为典型代表。英国 主要采用审计人制度，美国则看好独立董事制度。第三，公司章程择定监督模式 的分析。此模式以法国为代表来进行论述。 对于我国模式的重构，先介绍了我国模式的现状，概言之就是一片混乱，既 存在多元监督，又呈现监督不力的局面。 行昵? 笔者认为应采公司章程择定模式， 是单轨制。 那么我国监督机制模式的重构应怎样进 授权公司在其章程中自由选择双轨制或 再次论述我国公司治理结构中监督机制具体制度的重构。此章又细分为两节 来进行论述。第一节论述我匿传统监事会制度的重构。具体表现如下：重构监事 会的法律地位；重构公司制改革的遗留问题，该遗留问题又包括落实国有股权股 东代理人并防范股东缺位；改革监事会成员的选任机制及保障监事会的经费来源； 重构监事会的职权；重构监事会的相关制度，该相关制度包括引进独立监事制度； 建立监事单独决议制度。 第二节论述我国新引进独立董事制度的熏构。具体表现如下：重构独立董事 的角色定位；重构独立董事的“独立性”，该项内容又包括改革选任机制、改善股权 结构、完善行权的独立瞧、毽龛行权的公开性：重构独立董事的楣关制度，该耀 关制度包括确保时间与精力、加强人才库建设、健全具体权力彳亍使机制专业 委员会建设、完善激威梳制及完善责任机割等。 最后论述对监餐者监督的重构。我国公司内部监督者履行职责的总体状况表 现为十分地不理想，甚至可以说是一豳糟，以致人们经常使用“橡皮图章、花瓶” 等类的词语米形容这些监餐者的存在。基于此，笔者从般东大会、中小股东、行 业自律组织等方面来论述对监督者监督的重构。 关键调：重构监事会独立董事独赢性 2 a b s t r a c t c o r p o r a t ei sc o n s i d e r e da sf o u n d a t l o na n dc o r eo fc o m m e r c l a lo r g a i l i z a t i o n s ，i t s i m p o r t a n tf 妇c t i o n ss h o w ：i th a sg i v e ni n v e s t o r sl i m i t e dr e s p o n s i b i l i t yt ot h ec o r p o r a t i o n l o a i l ；i th a se n c o u r a g e dt h eg a t l l 谢n go fc o m p a l l y sc 印i t a l ，a n dh a sp m m o t e dt h e d e v e l o p m e n to fc o m p a n y su n d e r t a “n g ； i th a sr e a l i z e dt l l e s e p a r a t i o nb e t 、v e e n c o m p a i l y so m e r s h i pa i l dc o n l p 觚y sa d i i l i n i s 订砒i o n ，a 1 1 dt h e nh a sg u a r a m e e dm e c o m p a l l yl a u n 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ts u p e i s i o n m e c h a 姬s mi no u fc o i p o r 8 地g o v e m a n c es 锨l e 搬羚t 赫s 穗a p e fi sa l s o 覆v i d e di n t ot w o s e c d o n s s e c t i o no n ed i s s e r t st h er e c o n s m l c t i o no f 灯a d i t i o n a ls y s t e mo fb o a r do f s u p e r v i s c i r s b e h a v ec o n c 糟t e l ya sf o l l o w s ：b 糟c o n 辩u c t 国e 重e g 醛s 诅m so fb o a 砖o f s 删i s o r s ；t or e c o n s 妞l c tt h el e f t o v e rp r o b l e m sa b o u tc o r p o m t cr e f o 砒s u c ha s i m p l e m 确n gs h a f e h o l d e r sa g e 嫩a b o 试s 攮t e - ms t o c k ，硎gt l l e 印p o i n 缸n e ma n d r e i n o v 跫1m e c h 髓i s ma _ b o u tm 鼬b e r so f b o 羽o f s q 舰稍s o i 马c 丑s 诚n g 也ef i l 耐s o u r c eo f t l l eb o a r do fs u p e r “s o r s ；t br e c o i l s t r u c tt h ep 嗍so ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r s ；t b r e c o n s 弧l c 重如er e l e v a n ts y s t e m so f 也eb 0 8 r do fs u p e 蹦s o 琏s u c h 器i 芏1 _ 的d h c i n gm e o u t s i d es u p e r v i s o rs y 或e m ，t t i n gu pr e s o l u t i 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现代公司法在现代商事法中占据着十分重要的地位，以有限责任制度为主要 特征的公司法在西方甚至被认为是其社会、经济和法律秩序得以确立和维持的基 础。公司作为商事组织的基础和核心，其重要作用表现在：它免除了投资者经营 管理公司事务的烦恼和赋予其对公司债务有限责任的承担；它保证了公司的所有 权和管理权的分离，进而保证了公司高效、灵活、快捷和方便地开展商事活动； 它鼓励了公司资本的聚集和形成，促进了公司事业的发展壮大，加速了现代经济 的发展等等。换言之，公司对各国经济的发展愈来愈显示出其重要作用，这也就 对公司的治理结构提出了越来越严格的要求。 自9 0 年代至今，我国经济获得了飞速发展，这主要得益于我国公司制度的建 立和发展。但随着我国经济体制改革的进一步深入发展，其对公司的治理结构也 提出了更高的要求。近年来我国公司界爆发的一系列事件，如“银广夏”事件、“郑 百文”事件等，更是揭露出了原有公司治理结构的缺陷。这些事件对我国当前的公 司治理结构，尤其是其中的监督机制敲响了警钟。对此，我们应进行深刻的反思， 并藉此提高对我国当前的公司治理结构中监督机制进行重构之必要性与迫切性的 认识。 根据现代公司法分权制衡理论和代理成本理论，人们得出这样的结论：在公 司治理过程中必须建立和完善公司内部的监督机制，而公司治理模式则是其中不 可或缺的制度载体。目前，世界上大致流行两种公司治理模式，与此相对应，也 就有了两种不同的监督模式，即德日双轨制下的监督模式和英美单轨制下的监督 模式。这两种模式各有其优点，如今不同种类的监督模式也都在借鉴他人之长处 以补自己之缺陷。如法国就是在借鉴其他模式的基础上续而形成了自己的独特模 式，即双轨制与单轨制选择制度下的监督模式，或称公司章程择定监督模式。我 国公司内部的传统监督模式为双轨制下的监督模式，但近年来又引进了英美单轨 制下的监督模式，即独立董事制度，以致出现监督权相互抵消的局面。为此，笔 者认为，我们应坚持“发展中解决问题，问题解决中发展”的指导战略去解决实践中 所出现的问题，且最终按照“外塑形象，内求创新”的策略，遵循国际化与本土化相 结合的方案，去重构我国公司治理结构中的监督机制，进而完善我国公司治理。 论我国公司治理结构中监督机制之重构 1 公司治理结构中监督机制的缘起及其法律依据 1 1公司治理结构中监督机制的缘起 罗马非一日建成。公司及公司治理结构中的监督机制是经历了一个不断发展、 完善的长期过程。关于公司起源的具体年代，目前尚无定论。有观点认为，公司 起源于古罗马帝国时期，即早在古罗马帝国时期，就存在着类似公司的组织，它 以股份有限公司的形式出现，向公众出售股票，这实质上是政府为支持战争而与 公众签订合同的具有合股性质的组织。o 也有观点认为，公司起酒于欧洲中世纪， 只有到了欧洲中世纪封建主义生产关系开始成熟，生产力有了较大程度的提高， 才开始出现公司的萌芽。此为有关公司起源的通说理论。还有观点认为，现代意 义上的公司起源于英国1 8 6 2 年公司法( 1 k c 叩a n y a c t1 8 6 2 ) 的出台。 笔者赞同上述通说理论，即公司起源于欧洲中世纪。且认为公司的沿革大致 可分为三个阶段：公司的萌芽时期，公司的产生和发展时期，现代公司时期。伴 随着公司的沿革，公司治理结构中监督机制也随之产生与发展。 1 1 1 萌芽时期的监督机制 历史上形成最早、持续时间最久、至今在数量上仍占有主要地位的一种企业 经营形式就是个人企业，也叫独资经营企业( i n d i v i d u a 】p r o p r i e 蛐i p ) ，。是指个 人单独出资并亲身经营的企业。在这种企业中，老板( 即所有者) 管理企业，企 业管理者即为老板。换言之，企业所有权与控制权合二为一，企业所有者与控制 者台二为一。这样企业业主只是监督着雇佣的职工，还没有产生现代意义上的公 司治理结构中的监督机制。 在个人企业所有人去世之后，个人企业有时为一个继承人继承，这时企业不 会发生性质变化，仍是个人企业。如果有数个继承人继承，而继承人又不愿意分 裂商号，于是便共同继承、共同经营、共享盈利、共负亏损，这时企业的性质就 发生了变化，从而形成了所谓的家族经营团体或称家族企业( f 觚l i l yb u s i n e s s u n d e r t a k i n g ) 。家族企业的所有者为各家族成员，且各家族成员共同经营着家族企 业，可见家族企业的控制者依旧为各家族成员。为此可以说，家族企业的共同所 有权与共同控制权仍然合二为一，共同所有者与共同控制者仍然合二为一。只不 过各家族成员之间彼此监督，这也就开始了现代公司治理结构中监督机制的萌芽。 另外，在中世纪的意大利及地中海沿海城市出现了以海运企业为主的康盂达 组织( c o m m e n d a ) 。康盂达是一种商事契约，是航海者与资本家进行合作的r 一种 组织( c o m m e n d a ) 。康盂达是一种商事契约，是航海者与资本家进行合作的r 一种 。李赤兵公司制度的沿草与发展，载，科学与管理2 0 0 1 年第5 期第4 8 页 。江平主编新编公司法教程( 第二版) ，法律出版社第4 2 页 2 公司治理结构中监督机制的缘起及其法藏依据 商业合伙形式，它比家族企业又向前进了一步。按康孟达契约，由资本家出资， 由航海者贩售货物于海外，盈利按出资额通过协议分配；一旦亏损，航海者负无 限责任，而资本家仅在其出资范围内负有限责任，而且这种组织以每次航海为一次 赉资对限。这样，“在家”的资本家就有可能被航海卷的机会主义行为所损害，且无 法实行直接的监督。所以资本家必负有限责任，而航海者要负无限责任，且资本家 虽不能实行直接的监督，不等于资本家无法实行监督，其可以进行间接的监督。 1 1 。2 产生与发展时期的监督机制 最早出现的公司形式是无限公司。其前身来源于家族企业或会伙组织，且与 食伙组织没有本质的区剐。无限公司与合伙缌织的不同主要在于股东的权利义务 和无限公司的组织形式要比合伙人的权利义务和合伙组织的组织形式更明确、更 稳定、更受强制性规范的约束。在无限公司之羼出现的公司形式是两会公司。两 合公司与康孟达组织也没有本质的区莉，它与康孟达组织的不同类似于无限公司 与合伙组织的不间，只不过将以每次航海为一次出资时限的临时组织转变为长久 存在的公司。这两种公司的出现和它们的前身并没有什么质的飞跃，由此这两种 公司中躲监督机制也就没有多大的变化。 1 6 0 0 年成立的英函东印度公司和1 6 0 2 年成立的荷兰东印度公司是最早的股份 有限公司，此时它们的成或嚣要得到国王的特许状，特许状就是垄断权。它们是 最早出现的股东完全负有限责任的公司，只有彻底实行有限责任才能吸引私人对 仍有较大风险的殖民地贸易公司投资。到1 9 世纪中叶，英国为适应资本主义的快 速发展之需要，改变国王特许设立制度和议会法令许可制度，对开办公司实幸亍开 放政策，由此促进了股份有限公司的快速发展。在这一时期的股份有限公司中， 往往是由股东大会选举太股东接任公司商层乃至中层经理人员，这些由大股东组 成的赢层及中层经理人员全面负责管理公司的日常经营事项，同时他们必须向股 东大会报告工作及对股东大会负责，因为股东大会是公司的最裹权力枫关，除了 对公司的重大决策事项作出决定外，还可对公司经营范围内的任何事项作出决定。 这就是早期段份有限公司采取鹃股东权主导型约公司治理结构模式，即“股东大会 中心主义”。在该模式下，股东大会行使着对公司商层及中层经理人员等的益督权。 1 1 3 现代公司时期的监督枕制 这一时期大约从1 9 世纪末、2 0 世纪初垄断资本主义的出现赢到现在。2 0 世 纪初，科学技术迅速发展起来，社会生产力得到极大提高，股份有限公司获得迅 猛发展，其规模空前扩大。这时，早期“股东大会中心生义”的公司治理结构模式的 。珏平主编新编公封l 虫教穗( 第二版x 法律出版社。第4 2 受 3 论我国公司治理结构中监督机制之重构 缺陷也日益显露出来，如决策缓慢、成本过高，难以快速有效地应对市场需求等。 与此同时，董事会的权力却在不断地扩大，它不在单纯作为业务执行机关，更重 要的是具有了一系列的领导和管理公司的权力，包括普通事务的决策权、经理任 免权、公司重整等特别事务的权力。不难看出，“股东大会中心主义”已经弱化，而 “董事会中心主义”的突出强化，也就形成了现代公司治理结构的模式。另外随着股 份有限公司的深入发展和业务的日益复杂，其也更加要求由职业经理人员来管理 公司的日常经营。因此在该模式下，股东大会虽然还是一个“有用的大会”( 董事会 成员还必须由股东大会来选举产生) ，虽然还拥有着对董事会及经理人员进行监督 的权力，但股东大会的这种监督权已经十分形式化了。为了弥补此种缺陷，人们 就通过在公司治理结构中设置一专门监督机构以加强对董事会及经理人员进行监 督的力度。 股份有限公司以其股东多、集资大、股份转让方便、交易灵活、风险小等的 优点而成为各种公司形式中的佼佼者，但其也有不可克服的缺点，如股东人数过 多而无凝聚力、股票交易中的投机性、股东的不确定性以及公司业务经营状况的 公开性等。于是一种股东人数有限、股东均负有限责任、股票不得上市交易、公 司业务相对保密的公司形式有限责任公司便产生了。o 其以1 8 9 2 年德国颁布 的有限责任公司法为诞生标志。很快欧美各国争相推行，进而影响到世界各国。 有限责任公司的治理结构与股份有限公司的治理结构相比，并无本质的区别，而 且有限责任公司治理结构的要求相对来说还要宽松一点。但这并不是说有限责任 公司中没有监督机制。我国公司法对有限责任公司监督机制的设置更具有灵 活性，其第s 2 条规定，有限责任公司经营规模较大的，设立监事会，其成员不得 少于3 人；有限责任公司股东人数较少和规模较小的，可以设1 至2 名监事。 1 2 公司治理结构中监督机制的法理依据 1 2 1 分权制衡理论 该理论是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的 一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪政的一项基本原则，其核心是 三权分立，互相制衡。现代公司的权利结构主要是指公司股东的股权与公司法人 的财产权之间的关系。那么股权的性质是什么? 公司的法人财产权又是什么昵? 针对前者，可谓众说纷纭，有所有权说，债权说，股东地位说等；针对后者，有 法人财产权说，有法人所有权说等。其实在西方，尤其是在英美法的理念中，对 股权的性质并不重视，讨论股权与法人财产权的关系也无太大的实践意义。在英 。江平主编新编公司法教程( 第二版) ，法律出版社第4 7 页 4 1 公司治理结构中监督机制的缘起及其法律依据 美法晨，它以股东、公司以及公司董事各自所享有的具体权利代替了僵硬严格的 所有权撅念，从恧回避了理论上的一些无谓的纷争。 现代公词权利结构的基本特征表现为：第一，股东的股权与公司法人财产权 的分离。当股东原始财产注入公司之后，该原始财产就变成了公司法入财产，两 股东换来的只是股票财产。这正如美豳法学家伯利( b e r l e ) 所说：“被称为公司的 法律蜜体作为j i | 产的所有者出现时，股东已没有任何权利同形成公司资产酶东西 发生实际联系。确第二，公司法人财产权与公司经营权的分离。隧羞公司规模的 发展壮大和经营的日益复杂，公司对经理人员的专业化程度日蘸提高，于是职业 经理队伍应运露生。第三，股东的段投与公镯控制权的分离。股东由于不参与公 司的缀营，爵加上股权的高度分散，所以难以对公司形成控制。而公司经理人员 由于掌握着公司豹日常经营投，且可阻便利地征集其他投票权，这样公司的经理 人员就掌握蓿公司的控制权，也就实现了股东的股权与控制权的分离。 江平先生说过这样一句话，上至一个国家下到一个企业，如果不能做到对权 利豹骏督和制约，投剥就会遭至滥用，就会导致腐败。燕如国家权利结构与图家 组织机关之紧密相连，公司权利结构与公司治理结构也是紧密相连的。这样西方 近代嚣家分权锖l 衡豹宪政思想就被顺乖j 建弓| 入了公司，形成了现代公司的治理结 构，塑造了股东大会、薰事会、监事会的三权分立的制约机制或股东大会、董事 会( 内设独立董事) 的二权分立的制约机制。在前者模式下，股东大会构成了现 代公司的权力机关和表意机关；董事会则负赞执行股东大会的决议，共依公司章 程经营管理，对外代表公司，是现代公司的执行机关和代表机关；监事会则是现 代公司的专设监督机关。西在最者模式下，股东大会依然是现钱公司的执行枕关 和表意机关，董事会依然是现代公司的执行机关和代表机关，只是缺少了与麓事 会分立的专设益督杭关，耀益事会。假该项链督权能并没有缺失，只是改由独立 董事及董事会下设的专门委员会来行使。 从世界范围看，奠定在公司权利结构基础之上形成的公司治理结构已实现了 若于转变。早期的公司大多数采取股东权主导型的公司治理模式，都锻东大会中 心主义”。在该模式下，股东大会是公司的最高权力机关，它除了对公司的重大决 策事项俸出决定外，还胃对公司经营范围内的任何事项律出决定，拥有对公司的 绝对搽督权。从理论上讲，股东大会通过众多股东兖分发扬民主，集体讨论，集 思广益，群策群力，能确保公司决策的正确性，避免单个经营者因知识、经验的 局限性而造成重大经营决燕的失误。o 但是这种民主决策缀织形式具有决策缓慢， o 官欣荣独立董事制度与公司治理：法理和实践，中国检察出版社2 0 0 3 年9 月版第4 9 页 4 转引鑫梅慎实现代公司治理结槐规范遴作论f 修订舨i 中臀法制出版社第2 辨页 。郭富青从般米绝对主权主义到相对主权主义公司治理的精境及出龉，载，民商法学人大复印资料2 0 0 0 年第1 0 期第7 8 页 5 论我国公司治理结构中监督机制之熏构 成本过高，不利于公司灵活离效地应对市场翥求等局限性，这也就最终限制了股 东利菔的最大化。于是，“董事会中心主义”渐渐在嚣国盛行起来，董事及董事会的 权力被地位获得了极大的提嚣。英美法系判铡中“凡公司能干豹事，董事就能干。” 的格言便充分反映r 董事会的核心地位。常言道：权利趋于腐败，绝对的权利绝 对地导致腐艘。面辩权利匿_ 益膨胀的蓬事会及经理人员，就必须鸯硅强公司治理结 构中的监督机制，贯彻“以权利制约权利”的思想，防止董事、经理人员的拥权自重 行为。 。2 2 委托 弋理理论 对于公司的本质，可谓众说纷纭，有实在说、拟制说等理论，这燎理论都没 有否认公司是作为一种组织体而存在。既然公司是一种组织体，那么它就不能像 皂然入一样鑫行弦为，面必须要递过其所设堡豹机构来行为。可代表公司的穰i 掏 自身也不能自行行为，其行为要通过自然人来进行，由此可见，公司的行为最终 是透过鑫然人的行为来实现的。这样在公司与自然入之闻就存在麓一种代理关系。 现今的公司，特别是上市公司，汇聚了成千上万的股东，其中大多数中小股东都 不可能直接参与公司的经营，而有些犬股东由于种种原因也不参与公司的经营， 如作为国有黢的股东( 凰家或全体人民) ，由于垂身存在的特殊性，在事实上滩以 行使经营权，因此，他们就需要将企般的经营管理权委托给职业经理人员来管理、 执行。那么股东与经理人员之间瓣关系，即为私法土的委托入( 潮珏c i p l e ) 与代理 人( a g e l l t ) 的关系。回 委托代瑾瑾论所解释的主要问题是，委托入如何能促使代理入采取适当行为 实现委托人的权益最大化。但在代理关系中，代理入与委托人的目标经常会出现 不一致的现象，由此产生股东与公司董事、经理之间的利害冲突，即产生“代理问 题”。该代理翔题的产生未要有以下凡方葱的原因：第一，代理入是一个具有独立 利益和行为目标的“经济人”，其目标和行为与委托人不可能完全一致。对于股东来 说，镌是以利润最丈纯或公司价值最大化为鹜标，希望在变化中保证袋司经营的 安全。而对于经理人员来说，除公司价值最大化以外，他们还希望积累个人权力 和威壤，晋升时付出的努力最小化。第二，代理入作为“经济人”，同样存在所谓的 “机会主义倾向”，在代理过程中产生职务怠慢、损害或侵蚀公司利益的遂德风险与 逆向选择问豚。第兰，市场环境存在不确定性，难以准确判断代理人行为的努力 与否。嚣为，在市场籍求离涨的情况下，代理人往往可以“晕涝傈收”、“坐享其筏”， 反之，在市场需求持续萎缩的情况下，代理人无论怎么努力，也是“无力回天”。第 四，委托入岛代理入之闻存在重的信息不对称，由此委托入难以准确潮断代理 。汤歇公司治琏与上市公司收购，中写a 酷太学出版社2 1 年3 旁叛第9 8 页 6 1 公司治理结构中监督机制的缘起及其法律依据 人努力程度的大小、有无机会主义行为。因为存在上述问题，代理人既有动机又 有条件损害委托人的利益，因而难以保证代理人忠诚地为委托人服务。 由上述代理问题所衍生的成本，即为代理成本。因为一般而论，对于委托人 而言，实难以零成本( z e r oc o s t ) 确保代理人所作决策可以达到委托人所希望的最 佳决策，所以造成代理成本的产生。对于代理成本的内涵，存在着诸多见解。国 外学者瞻森和麦克林认为，代理成本应该包括三项内容：( 1 ) 委托人所支出的监 控成本( m o n i t 叫n ge x p e n d i t u r e s ) ，例如设计防范代理人有逃逸常规行为的花费： ( 2 ) 代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本( b o n d i n ge x p e n d i t u r e s ) ， 即代理人用以保证不采取损害委托人行为的成本，以及如果采取该种行为将给予 赔偿的成本：( 3 ) 因代理人所作决策并非最佳决策，致使委托人财产上所受的损 失( r e s i d l l a l1 0 s s ) ，等于代理人决策和委托人在假定具有与代理人相同信息和才能 情况下自行效用最大化决策之间的成本。 正是基于代理现象、代理问题及代理成本的存在，委托人必须设计一套有效 的制衡机制来规范和约束代理人的行为。在公司治理中，股东个人和股东大会原 本应成为监督董事会、经理人员的天然主体，但是由于股东大会不是常设机构， 股东个人势单力薄、过于分散，且由于个人监督高成本之客观存在，从而使得股 东大会和股东个人对董事会、经理人员的权力监督几近丧失。因此，就需要在公 司治理结构中设置某一专门行使监督职能的机构，以加强对董事会和经理人员的 _ j j 螽督与制衡。 。何维达主编，公司治理结构的理论与案例，经济科学出版社1 9 9 9 年版第1 6 1 7 页 7 论我国公司治理结构中监督机制之重构 2 公司治理结构中监督机制国外模式的分析及我国模式的重构 2 1公司治理结构中监督机制国外模式的分析 2 1 1双轨制下监督机制模式的分析 2 1 1 1 德国的特点：上下型 所谓双轨制是指在公司治理中在股东大会之下专设薰事会和监事会以分别行 使公司日常经营管理权和监督权的制度。这种双轨制下监督机制模式以德国、日 本为典型代表，但他们又不完全相同，甚至差别很大。在德国，其公司除了股东 大会作为公司的最高权力机关之外，在股东大会之下还设有两个治理机关，一个 是监事会，另一个是管理董事会。德国的监事会渊源于所谓的由股东组成的“经营 管理会”或称“大股东会”。大股东会的成员由股东大会选举产生，其自身又任免董 事会的董事，监督董事会的业务执行情况。1 8 6 1 年，德国商法典首次确立了这种 双轨制，但属于任意性规定。1 8 7 0 年股份法修改，废除了大股东会直接对股 份公司的业务监督，但是公司必须设立一个监督机关，继续对公司业务执行情况进 行监督。这样，大股东会便改称为监事会，成为公司经营管理重大决策监督机关。o 德国公司治理结构的最大特点之一就是监事会与董事会呈上下级关系，监事 会为上位机关，董事会为下位机关。公司股东大会选举产生监事会，监事会任命 董事会成员，监督董事会执行业务。董事会是公司最重要的行政机关，在公司中 具有日常执行权力，负责公司基本业务政策的拟订及公司一般业务的执行。不过 董事会必须向监事会报告，并在重大投资、财务决策上征得监事会的同意。而监 事会是公司最重要的监督机关，负责对董事会的控制及对董事会执行公司业务的 持续监督。 德国监督模式的另一重要特征是职工代表进入监事会参与监督。德国监事会 通常由9 2 1 名监事组成，其中一半由全体职工民主选举产生( 必须至少有1 人 是公司经理人员) ，另一半由股东大会选举产生，股东代表监事不得是公司的专职 职工。监事会主席须是股东代表，他在监事会成员之间意见冲突、投票正好分裂 成两半时，还有打破僵局的第二次投票。 2 1 1 2 日本的特点：并列与学习型 日本的监察制度是在不断地向他国学习中加以变革完善的，从而形成了日本 独特的公司监察体系。历史上，日本商法制定之初承袭了大陆法系中依三权 分立精神而设的监事会制度，继受了德国立法模式。但与德国的监事会又有很大 的差别，德国的监事会是位于董事会之上的机关，而日本的监事会是与董事会同 。梅慎实现代股份公司经营监督模式比较与评析，载，中国法学1 9 9 9 年第3 期第1 1 3 页 8 2 公