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1 论保证合同与主合同的关系 摘 要 对保证合同与主合同关系的把握，实质在于对从属性理论的把握。 传统理论把从属性视为保证合同的本质属性。但随着独立保证的兴起， 该理论遭遇到了巨大的挑战，并由此而引起从属性保证抑或独立性保证 在理论、立法与适用上的混乱。 审视保证制度的发展脉络可以发现，被视为从属性理论根源的罗马 法，对从属性的态度并非如一；而在近代，各国大量出现了对从属性突 破的立法；到了现代，面对国际贸易的迅速发展，从属性被彻底地突破 了。由此，从属性并非保证合同的本质属性，它只是为保护保证人利益 而作的一种法律拟制。 从理论层面看，主合同无效并不能导致保证合同也无效，坚持保证 效力上的从属性会带来一系列的理论问题。保证实为一种附生效条件的 法律行为，这是支撑保证存在并发挥作用的决定性因素。 承认从属性并非保证的本质属性，并不意味着要完全抛弃从属性。 在尊重当事人意思自治的前提下， 一般而言， 对于民事保证、 无偿保证， 法律应当赋予其从属性；而对于商事保证、有偿保证，法律应当赋予其 独立性。 在此基础上，主合同变更与保证合同、主合同解除与保证合同这两 个困惑理论界已久的问题也迎刃而解。 关键词：保证，从属性，保证合同，主合同 2 a dissertation on the relationship between the gurantee contract and the principal contract abstract in order to know the relationship between the guarantee contract and the principal contract, we should know the guarantees dependence theory. traditional theory seems the dependence as the guarantee contracts essential attribute. but with the development of independent guarantee, the theory is facing a tremendous challenge. surveying the historical development of guarantee, we can find that there were different attitudes to dependence theory in roman law. in modern times, some legislation broke the dependence. and now facing the development of international trade, it was completely broken. so the dependence is not the guarantee contracts essential attribute, it is just a legal fiction. theoretically, the invalidity of the principal contract can not lead to the invalidity of guarantee contract. adherencing to dependence in legal effect may cause many theoretical issues. guarantee is a king of juristic act subject to conditions, which is a decisive factor to its existence. however, it does not mean we should completely abandon the dependence theory. generally, the civil guarantee and gratuitous guarantee should have the quality of dependence; but the commercial guarantee and the guarantee for value should have the quality of independence. based on the aforesaid analyses, effects of contract alteration and dissolution on guarantee can be readily known. key words: guarantee，dependence，guarantee contract，principal contract 1 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：杜庆波 日期： 2007 年 1 月 8 日 2 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名：杜庆波 指导教师签名：付荣 日期：2007 年 1 月 8 日 日期：2007 年 1 月 8 日 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 1 前 言 在古罗马，保证被誉为“最佳担保” ，但到了近代，却有“人保不如物保”一 说。 “与抵押制度的如日中天相比， 传统的保证在债的担保制度中的地位已经明显 衰落。 ” 1 究其原因，保证所具有从属性，抑制了保证的制度价值。从属性所衍生 出的保证人抗辩权，为债权人所难以接受，并且对保证人也未必有利，因为这往 往使他陷入基础合同的纠纷中去。因从属性，保证合同效力依附于基础合同，会 造成理论上的困惑，并进而影响保证案件的处理。但随着国际贸易的发展，因各 国物权差异极大， 担保物权难以执行， 因而国际贸易领域仍然是人的担保的天下。 传统从属性保证显然不能适应国际贸易的发展， 脱离从属性的独立保证随即兴起。 但对独立保证兴起，理论界并没有准备充分，从而也导致各国立法的混乱以 及适用上的冲突。 独立保证自从其诞生以来，理论界争论不休。在诞生之初，即遭到了理论界 的抵制。但是独立保证毕竟在国际贸易中发挥着巨大作用，人们无法无视它的存 在。因而有不少学者试图为独立保证寻找其存在的理论依据，但出现了“保证人 意愿”说， “非典型合同”说， “信用证”说以及“本票”说等学说的争执，而这 些学说都具有其理论缺陷。 在各国立法上，总体情况是，少部分国家一直否认独立保证，但少部分国家 在立法中对它作了明确规范， 而更多国家却通过判例的方式来承认它的法律地位。 在适用上， 比如我国， 法院对独立保证的态度严格区分国内和国际两种情况： 承认独立保证在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力；但不承认 国内企业、银行之间的独立保证。 独立保证的出现对传统保证从属性理论形成了巨大的冲击，为什么同样是担 保法律关系却要适用不同的法律规范？这不得不引起人们对从属性理论本身的再 认识。 审视保证制度的发展脉络可以发现，被视为保证从属性理论根源的罗马法， 对从属性的态度也是并非如一的， 如 “委任保证” (mandatum pecuniae credendae) 即具有独立性倾向； 在近代各国大量出现了对从属性突破的立法， 如最高额保证； 而在现代，面对国际贸易的迅速发展，随着独立保证(如见索即付的银行保函)的 产生，从属性被彻底地突破了。从保证制度的发展脉络中可以看出，保证的从属 性在确立中有变动，它并不是保证合同的本质属性。只是为平衡当事人利益，优 化保证制度内部结构， 以适应商品经济的发展， 在赋予保证人某些特殊利益之后， 保证合同的从属性才体现出来。这种从属性是法律拟制的结果。 理论层面上看。对于保证的目的，理论界有“代负履行”和“履行债务或承 担责任”等学说。传统从属性保证最先坚持“代负履行”说，抓住债权人“原债 权”不放，把保证人的义务视为代替债务人履行债权人的原债权。但该学说在面 对债的扩张却无所适从。由于合同义务的扩张，如合同附随义务的确立，违反附 1 朱凡： 人的担保基本制度研究 ，中国检察出版社 2006 年版，第 238 页。 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 2 属义务同样构成违约。若坚持“代负履行”说，则对于因债务人违反此类义务而 致债权人的损失，保证人却是免责的。因此后来出现了“履行债务或承担责任” 说，试图通过从属性的扩张来应对债的扩张。但债的扩张并没有停止，后来出现 了对先契约义务违反而产生的缔约过失责任， “履行债务或承担责任” 说却对此束 手无策。因为根据从属性，主合同无效会导致保证合同也无效，既然保证合同无 效了，对于债权人的损失，债权人就不能再依据保证合同向保证人主张权利。缔 约过失责任的出现，是保证从属性扩张中无法逾越的障碍。在债权人因债务人的 缔约过失而致损害时，坚守从属性的保证制度便失去了发挥作用的余地。 接下来，有学者试图通过区别保证人的主观过错状态，来解决主合同缔约过 失责任的问题，以达到保护债权人利益的目的。认为，在主合同因缔约过失而无 效时，有过错的保证人也承担责任。但对于该责任的性质，理论界存在“缔约过 失责任说”和“侵权责任说”的争议。但两种学说都不具有说服力，原因在于它 们错误地坚持了从属性为保证合同的本质属性。 从属性并非保证合同的本质属性，并非支撑保证存在并发挥作用的决定性因 素。保证实为一种附生效条件的合同行为。它是法律关系一种，它具有自身的主 体、客体以及内容，这是支撑其存在并发挥作用的决定性因素。 传统从属性保证只适用于非融资交易，如买卖、租赁、工程承包等，它并不 具备融资功能。保证在功能上由原来的侧重担保到现在的担保和融资并举，是从 属性淡化的重要原因。 笔者无意彻底抛弃从属性，因为在面对不同种类的保证时，从属性还有适用 的空间。笔者主张从属性为当事人约定的属性，法律可以在当事人没有约定时， 把从属性适用于民事保证、无偿保证等形式的保证合同；而对于商事保证以及有 偿保证，法律应当赋予其独立性。 基于以上的分析，处理困惑理论界已久的主合同变更与主合同解除后保证人 债务的问题，就相对容易的多了。 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 3 第 1 章 保证合同从属性理论与独立保证的兴起 1.1 关于从属性的传统理论 1.1.1 从属性的理论基础 传统理论认为，保证合同具有从属性，它附属于主合同，主合同的效力直接 决定了保证合同的效力。保证合同的从属性是建立在主从行为理论基础之上的。 以民事行为相互之间的关系为标准，把民事行为划分为主行为与从行为。理 论界对主从行为的表述有所不同： 有学者以民事法律行为内容上的主从关系为标准，认为“主行为是指不需要 有其他行为的存在就可以独立成立的行为。 ” “从行为是指以其他行为的存在为前 提的行为。 ” 2 并进而认为，从行为具有附随性，主行为无效或消灭，从行为也随 之无效或消灭。 有学者认为， “主行为，是彼此关联的行为中无需相关行为即能成立的行为。 从行为，是彼此关联的行为中须以相关行为为前提的行为。 ”主行为若不成立、无 效、被撤销或者终止，从行为与其同命运。 3 合同为民事行为的一种，主从合同关系的理论就是主从行为理论在合同领域 的折射。因而有人认为： “以契约的存在为前提之附随的契约，为从契约。 ”并进 而认为在主合同无效时，从合同亦不发生效力。而从合同无效，不能当然使主合 同无效。 4 可见，理论界对主从行为的关系及主从合同关系的认识基本上是一致的，均 认为保证合同在成立上和效力上依赖于主合同，具有从属性。所谓从属性，是指 同时存在数项以清偿同一债权人利益为内容的债权，但其中一项债权具有主导地 位，其决定债权人享有何种利益，而其他数项债权仅依附于此主导性债权，并指 向此主债权，这些债权相对主导地位的债权处于从属的地位。 5 1.1.2 从属性的表现 传统理论和立法一般认为，从属性表现在以下几个方面： 1.成立上的从属性。指保证合同以主合同的存在为成立的前提，即保证合同 只能在主合同成立后或者与主合同成立的同时才能订立。 如 法国民法典 第 2012 2 魏振瀛主编： 民法 ，北京大学出版社 2000 年版，第 139 页。 3 张俊浩主编： 民法学原理(修订第三版)，中国政法大学出版社 2000 年版，第 247 页。 4 史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 14 页。 5 参见德迪特尔梅迪库斯著： 德国债法总论 ，杜景林、卢谌译，法律出版社 2004 年版，第 610、611 页。 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 4 条第 1 款规定： “保证，仅对有效的债务存在” 。前苏联民法典第 203 条第 2 款也规定： “只有有效的请求可以用保证担保” 。 英国法也有类似规定， “除非有主 要债务人存在，否则不可能有保证的关系。当然，主要债务人可能在交易过程中 出现，不必在约定交易时出现，但直至主要债务人出现为止，不可能有保证关系。 同样，除非别人的债务存在，否则某人不可能担保他人的债务。 ” 6 2.移转上的从属性。保证合同本是为了担保主债权实现而设立的，因而如果 其所担保的主债权发生了转移，则除当事人有特别约定只对特定债权人提供保证 外，保证债务随着主债权的移转而移转。例如德国民法典第 401 条第 1 款规 定： “债权让与时，债权的抵押权、船舶抵押权或者质权，以及由为其设定的保证 产生的权利，随让与的债权一同移转于新债权人。 ”我国担保法第 22 条也有 类似规定。但对于主债务的移转，多数国家规定必须在保证人同意的前提下，保 证债务方能随之移转。我国担保法第 23 条就有这样的规定。 7 3.范围和强度上的从属性。 保证人的义务范围及强度不得大于或强于主债务， 但可以小于或轻于主债务，如果超过了主合同债务的范围和强度，则应缩减至主 合同债务的范围和强度。具体讲，保证债务的范围以主债务本身及其利息、违约 金、损害赔偿金、实现债权的费用为限；保证债务的履行期限也不得早于主债务 的履行期限；主债务所附之限制条件对保证债务也同等适用；保证债务的利率也 不得高于主债务的利率；如果主债务人只对重大过错承担责任，那么保证人亦只 对重大过错承担责任等。 8 日本民法典第 448 条规定： “保证人的负担，就债 务的标的或样态， 较主债务为重时， 缩减至主债务的限度。 ” 法国民法典 第 2013 条和我国担保法第 21 条也有此类规定。 9 4.权利上的从属性。保证人享有债务人在主合同中对债权人的抗辩权。债务 人在主合同中对债权人的抗辩权，本是债务人基于主合同而享有的权利，保证人 不是主合同的当事人本不应当享有该权利， 但由于保证的从属性而取得该项权利。 如德国民法典第 768 条就规定了保证人的抗辩。 10 我国担保法第 20 条对 6 lakeman v mountstephen 1874 lr 7 hl, p24-25,selborne 勋爵(上议院)。转引自香港何美欢著： 香港担 保法(上册)，北京大学出版社 1995 年版，第 32 页。 7 担保法第 23 条规定： “保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人 对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 ” 8 参见台史尚宽著： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 879 页。 9 法国民法典第 2013 条的规定： “保证，不得超过债务人所欠债务的范围；亦不得以更重的负担条件约 定之。可以只为债务之一部分缔结保证并且以较轻的负担条件订立。超过债务范围的保证，或者以更重的负 担条件约定的保证，并非无效；此种保证仅仅是可以按主债务的限度减少。 ”我国担保法第 21 条规定： “保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照 约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 ” 10 德国民法典第 768 条规定： “(1)保证人可以主张主债务人享有的抗辩权。主债务人死亡的，保证人不 得主张继承人对债务仅负有限责任。(2)保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权。 ” 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 5 此也有规定。 11 5.消灭、变更上的从属性。主债务消灭或者部分消灭时，保证债务也随之消 灭或部分消灭。多数国家均有这样的规定，如瑞士债法典第 509 条第 1 款规 定： “保证人的保证责任不管以何种方式产生，于主债务消灭时解除。 ” 保证债务随主债务变更而变更。在当事人变更主合同的范围时如果是缩小， 则保证人按缩小的范围承担保证义务；如果是扩大，则保证人仍然按原来的范围 承担保证义务。但如果约定保证人仅对主债务的特定部分为保证的，主债务非特 定部分的变化不影响该保证人保证债务的履行。但如果债权人与主债务人协议更 改合同内容，则视为成立新债务，原保证不再生效。如果经保证人书面同意更改， 且保证人与主债权人约定，保证的效力就新债务仍然存续的，保证人对新债务承 担保证义务。 12 1.2 从属性的挑战独立保证的兴起 1.2.1 独立保证的产生及其概念 二战以来，国际贸易、工程承包和投资发展迅速并呈现出标的复杂、数额大、 期限长的特点，风险也相应增大，从属性的保函已不足以保障受益人的权益。因 为，当债权人要求保证人承担保证债务时，保证人可以依据保证的从属性主张债 务人基于主合同的抗辩，由此导致债权得不到清偿。并且从属性保证须受基础合 同的制约，而基础合同所涉及的法律关系往往会因各国法律规定的不同而容易产 生纠纷， 13 所以独立保证迅速发展起来。自 20 世纪 90 年代以来，出现了有关独 立保证的国际惯例和条约， 如 1992 年国际商会公布的 见索即付保函统一规则 、 1995 年联合国主持签署的独立保函和备用信用证公约和 1998 年国际商会公 布的国际备用信用证惯例 。 什么是独立保证？不同学者和不同法律文件的表述并不一致。 有称之为见索即付保函、依简单请求即付款的保证，有称之为无条件、不可 撤销的保证、备用信用证等等。有人把独立保证定义为“由有代偿能力的保证人 以担保负有债务的第三人的给付为目的，根据受益人的简单请求即向其支付一定 款项，同时放弃对担保受益人与主债务人之间债之关系的存在性、有效性和可强 制性的抗辩权的协议。 ” 14 有人认为“独立担保，指的是一种与基础合同执行情况 相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅以独立担 11 我国担保法第 20 条规定： “一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债 务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使 请求权的权利。 ” 12 参见陈本寒主编： 担保法通论 ，武汉大学出版社 1998 年版，第 71 页。 13 参见王登喜、孙昌兴： 论保证的独立性 ，载同济大学学报(社会科学版)2002 年第 1 期。 14 费安玲主编： 比较担保法以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象 ，中国政法 大学出版社 2004 年版，第 86 页。 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 6 保自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之 间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系。 ” 15也有人认为“独立担保 是担保人应申请人(基础合同的债务人)的请求，向受益人(基础合同的债权人)作 出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地向受益人 承担付款责任的书面承诺。 ” 16 此外，联合国 1995 年独立保函和备信用证公约第 2 条规定： “就本公约 而言，如国际实践所共知的构成独立义务承诺的备用信用证或独立担保是指由银 行或其他机构或个人(担保人或开证人)表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要 求或有关单据时，向受益人支付一定的或可确定的金额的承诺。 ”我国澳门特别 行政区商法典第 942 条也规定：独立担保系指一方当事人有义务于发生一定风 险或事件后，他方当事人提出清偿确定或可确定之款项之请求时，立即作出清偿 之合同，该请求得附随或不附随与债务有关之文件。 不难看出，以上学者和国际公约以及一些国家或地区对独立保证的理解基本 上是一致的，只是侧重点有所不同而已。笔者把独立保证概括为：保证人为保证 申请人对受益人所作的，只凭受益人在规定的期限内，提出书面索赔凭证或者符 合规定要求的单据，即应向其支付约定金额或约定金额以内款项的、独立于基础 合同的保证。 1.2.2 独立保证的种类 1.见索即付的银行保函 见索即付的银行保函是指银行应委托人的请求，向受益人开出的一种无条件 或者有条件的保证文件，保证当受益人按保函规定完成了某种特定义务时，保证 人将履行其保函所规定的责任或义务。银行保函(letter of guarantee)，是银行 根据申请人的要求，向受益人开立的、保证履行某项义务的、承担赔偿责任的书 面承诺文件。银行的保函有如下两种：一是有条件保函，即银行的责任是从属于 申请人在交易合同项下的义务，申请人的义务解除，银行的义务也解除，这类保 函又叫从属性保函或第二性保函。二是无条件保函，即银行承担第一性的偿付责 任，只要保函规定的条件具备，银行就应向受益人偿付。这类保函即为见索即付 的银行保函。 2.备用信用证 备用信用证(stand-by letter of credit)，是开证行根据申请人的请求，对 受益人开立的承诺承担某项义务的凭证，即开证行保证在开证申请人未履行其应 履行的义务时， 受益人只要按照备用信用证的规定向开证银行开具汇票(或不开汇 票)，并提交开证申请人未履行义务的声明或证明文件，即可取得开证行的偿付。 它是一种特殊形式的信用证。备用信用证最早流行于美国，因美国法律不允许银 15 邹小燕、朱桂龙编： 银行保函及案例分析 ，中信出版社 1993 年版，第 127 页。 16 李国安： 我国独立担保的实践与立法完善 ，载厦门大学学报：哲社版2005 年第 1 期。 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 7 行开立保函，故银行采用备用信用证来代替保函。备用信用证有如下性质：(1) 不可撤销性。除非在备用证中另有规定，或经对方当事人同意，开证人不得修改 或撤销其在该备用证项下的义务。 (2)独立性。 备用证下开证人义务的履行并不取 决于：开证人从申请人那里获得偿付的权利和能力。受益人从申请人那里获 得付款的权利。备用证中对任何偿付协议或基础交易的援引。开证人对任何 偿付协议或基础交易的履约或违约的了解与否。 (3)跟单性。 开证人的义务要取决 于单据的提示，以及对所要求单据的表面审查。(4)强制性。备用证在开立后即具 有约束力，无论申请人是否授权开立，开证人是否收取了费用，或受益人是否收 到或因信赖备用证或修改而采取了行动，它对开证行都是有强制性的。可见备用 信用证具有了独立保证的性质。 3.安慰信 安慰信(letter of comfort)通常是指政府机关或企业集团母公司分别为政府 下属机构的借款或子公司(可能仅是空壳公司)的借款向贷款方出具的函件，表示 愿意帮助借款方还款的书面支持文件，令贷款人得到“安慰”以及相信债务人有 能力依期偿还债务。 安慰信按照其法律效力的不同可以分为三类：第一类安慰信，其内容和保函 类似，法律效力几乎等同于保函，是安慰信中法律效力最强的一个种类；第二类 安慰信类似一封介绍信，信中并没有实质性的保证条款，而只是声明知道贷款人 准备给其子公司提供贷款，这类安慰信没有任何法律拘束力，唯一作用是防止母 公司日后否认其知道子公司借款的事实，它是法律效力最弱的一种；第三类安慰 信的条款一般不具有法律约束力，即便明定它的法律效力，也会由于其弹性过大 而一般不产生实质性的权利和义务，只可能使母公司具有道义上的责任而已。由 于这类安慰信会在商界和银行界流传，所以一旦出具安慰信的母公司不守信用， 则会影响其在商界和金融界的声誉，为今后的商业交易和筹措资金造成障碍。一 般认为安慰信没有法律效果，没有强制执行的效力，不是保证，更非独立保证。 但这也不是绝对的，如果安慰信的字句符合独立保证的特征时，具有独立保证的 法律约束力。在我国由于担保法第 8 条明文规定国家机关不得为保证人，国 家机关应尽量避免，甚至停止发出安慰信。 17 1.2.3 独立保证与基础合同的关系 意大利那波里上诉法院在 1982 年 1 月 22 日作出的判决中指出：如果在一个 担保合同中缔结了“见索即付”的担保约款，那么该合同就是担保的独立合同， 它具有解除与主关系的关联之功能。 18 “独立保证合同不能适用于保证的规范，因 17 骆建华： 中港保证制度比较研究：保证人的责任(下) ，载中国民商法律网 年 10 月 7 日。 18 参见费安玲主编： 比较担保法以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象 ，中国 政法大学出版社 2004 年版，第 86 页。 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 8 为它不具有保证关系从属于主债的特征。 ” 19独立保证与基础合同的关系表现在以 下几个方面： 1.独立保证的效力不受基础合同的影响。“主债权无效或被撤销并不影响担保 人向债权人承担担保责任。 ” 20 这种法律关系独立存在，债权人(在保函等国际贸 易的法律文件中多称之为受益人)的权利和保证人的义务完全以保证书或保函所 载内容为准，不是基础合同的从属。即使保证书或保函中包含有对基础合同条款 的援引，债权人只要提供了符合要求的单据，保证人就必须履行保证义务，而不 管债务人与债权人之间的基础合同是否真正地被履行。 21 2.独立保证人无基础合同的抗辩权。 独立保证人不享有基于主合同的抗辩权， 债务人对债权人所拥有的抗辩，独立保证人不能行使。债务人因抗辩权的有效成 立而免于承担责任，并不当然使保证人受益，保证人在符合独立担保的约定时仍 要承担保证义务。不仅如此，保证人也不能行使一般担保合同所具有的抗辩权， 如先诉抗辩权、主债务无效抗辩权或者突然发生的履行不能抗辩权等等。但这也 不是绝对的，如果受益人有诈欺恶意时，保证人依然可以行使其抗辩权。 22 3.独立保证与基础合同没有特定性上的从属。债权人许可债务人转让债务和 债权人与债务人修改基础合同，即不论是基础合同主体的变更还是基础合同内容 的变更，均不构成独立保证人免除保证义务的原因。保证人在符合独立保证合同 约定条件时仍应承担保证债务。 23 4.独立保证消灭不受基础合同的影响。基础合同因时效完成、清偿等而消灭 时，保证人的保证义务并不因此而当然消灭。也就是说只要债权人在保证书或保 函所列明的有效期内未退回保证书或声明解除保证人在保证书或保函项下的付款 责任，即使基础合同已经履行或因其他原因导致合同终止，保证书或保函也不能 自动作废，保证人的义务不能自动解除。只有在保证书或保函到期之后，保证人 的义务才得以解除。 国际商会第 458 号文件 见索即付担保统一规则 第 2 条(b)款对独立保证进 行了概括的规定。 该款规定： “就其性质而言， 保函与其可能依据的合约或投保文 件分属不同的交易，即使在保函中提及此合约或投标条件，担保人也与该合约或 投标文件完全无关。担保人在保函项下的责任，是在收到索赔书和保函中规定的 其他文件后，认为这些文件表面上符合保函条款时，支付保函中规定的数额。 ”从 这一规定中我们可以看出：首先，独立保函或备用信用证一经开出，并脱离开出 19 in le societa, 1986, con nota di r. rordof, p.385. 转引自费安玲主编： 比较担保法以德国、法国、瑞 士、意大利、英国和中国担保法为研究对象 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 91 页。 20 曹士兵： 中国担保法诸问题解决与展望基于担保法及其司法解释 ，中国法制出版社 2000 年版，第 23 页。 21 参见王登喜、孙昌兴： 论保证的独立性 ，载同济大学学报(社会科学版)2002 年第 1 期。 22 参见费安玲主编： 比较担保法以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象 ，中国 政法大学出版社 2004 年版，第 92、93 页。 23 参见曹士兵： 中国担保法诸问题解决与展望基于担保法及其司法解释 ， 中国法制出版社 2000 年版， 第 23 页。 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 9 行的控制，便立即生效，其效力在保函和备用信用证的有效期间，不因基础合同 的变更、解除或被宣布无效而受影响；其次，对债权人的索赔，保证人不能享受 基于基础合同关系或原因关系而产生的任何抗辩，保证人承担的保证债务是基于 保证合同本身的约定，不受基础合同的影响；最后，保证人承担的保证债务是第 一位的、独立的。 24 需要补充的是，独立保证合同在其它一些方面也不同与一般的保证合同。根 据联合国独立担保和备用信用证公约第 7 条第 4 款的规定，独立保证具有不 可撤销性，除非有明示相反约定。这就是说，只有明确约定保证人可撤销其保证， 保证才能被保证人单方宣布作废。此外公约对保证的变更规定了以下几个方 面内容：(1)担保不能变更，除非保函或备用信用证另有规定；(2)对担保的变更 只有在受益人、债务人和担保人三方达成协议并在新的保函或备用信用证开出后 才生效；(3) 担保人对没有事先经过受益人同意的担保的变更，无效。只有接到 受益人接受的通知时才产生变更效力；(4)担保的变更对申请人(包括通知行、保 兑行)的权利和义务不产生效力，除非取得他们对变更的同意。 25 由此可见，独立保证是对传统保证从属性理论的否定，对传统保证从属性理 论造成了巨大的冲击。 1.3 从属性、独立性理论、立法与适用的困惑 1.3.1 理论上的争论 独立保证自从其诞生以来，理论界争论不休。在诞生之初，即遭到了理论界 的抵制。原因在于各国民法中保证从属性的观念已经根深蒂固，独立保证一时难 以为人们所接受。人们不免质疑：独立保证颠覆了作为保证合同本质属性的从属 性后，还是不是保证？此外独立保证还和一些国家的契约理论相冲突，比如在法 国，因为有合同原因理论(causa doctrine)的存在，认为独立保证合同缺乏原因 而不能成立。 26 但是独立保证毕竟在国际贸易中的发挥着巨大的作用，人们无法 无视它的存在。因而有不少学者试图为独立保证寻找其存在的理论依据，归纳起 来，主要有以下几种学说： 1.“保证人意愿”说。有学者认为，保证人希望促成基础交易的实现就是独 立保证的原因。 27 2.“非典型合同”说。有学者认为，独立保证合同是一种非典型合同，该合 同在法律上尚未被确定一定的名称和规则， 而是由合同的当事人依意思自治原则、 在法律许可范围内确定合同独立性的具体内容。因此，担保的独立合同与保证合 24 参见王志华： 对独立担保国内效力的承认及其法律完善 ，载法律适用2003 年第 1 期。 25 参见王超海： 联合国及其启示 ，载湖南社会科学2002 年第 3 期。 26 参见周辉斌： 银行保函与备用信用证法律事务 ，中信出版社 2003 年版，第 31、32、125 页。 27 see riom, may 14 1980, d.1981 j.p.336; trib.com.paris, november 27 1990, d.1991 somm.p.200. 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 10 同适用的是不同的规范。 28 有学者补充到，独立保证是一种无名合同，根据契约 自由原则，应当承认其合法性。 29 3.“信用证”说。 30 近年来，作为独立保证形式之一的保函越来越信用证化， 甚至有国家将保函叫做担保信用证。 31 因此一些学者把独立保证作为信用证的一 种来对待。 4.“本票”说。有学者认为作为独立保证形式之一的见票即付银行保函，其 性质“几乎是见票即付本票” 。并认为，见索即付银行保函与其说是保证合同，不 如说是本票。只要受益人提出的要求是诚实的，银行必须付款。由于银行很难证 明付款要求是否诚实，所以凡是要求表面上符合保证的规定，银行就应当付款。 32 独立保证人与票据法上的付款人或承兑人的法律地位相同，票据债务人不得向正 当持票人主张原因关系或资金关系的抗辩。 33 因此，有学者也指出，独立保证所 具有的本票性质强于担保本身的性质，独立保证实质上就是一经提示即须付款的 本票。 34 以上几种学说试图从不同角度来论证独立保证的合法性， 但都有其理论缺陷。 保证人意愿说，把保证视为了单方允诺，强调了保证人义务的单方性，而忽略了 保证作为一种合同而存在。非典型合同说，强调尊重当事人的意识自治，但它把 独立保证合同视为一种无名合同，这会造成逻辑上的混乱。因为有名无名合同的 区分，虽然表面上看是根据法律是否规定了该合同的名称，但实质上却是基于法 律关系的不同性质而作的区分。 就独立保证而言， “尽管它表现出独立性， 但其实 质依然是担保法律关系，这与传统担保并无二样。 ” 35 因此，为什么针对同样的 法律关系却要适用不同的法律规范？非典型合同说没有给出答案。信用证说看到 了信用证与独立担保在程序、使用上类似点，但却忽略了两者的本质区别，信用 证是一种结算方式，而独立保证则具有担保功能。本票说也忽略了两者的区别， 票据是流通证券，可自由流转，而独立保证在一般情况下是不得转让的。此外票 据是要式的，而独立保证并不要求严格的形式。并且本票说并没有将银行保函置 于合同的高度进行考察，就很难进行准确的定位和判断其性质。因为从合同法律 28 参见费安玲主编： 比较担保法以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象 ，中国 政法大学出版社 2004 年版，第 93 页。 29 参见沈达明、冯大同编著： 国际经济贸易中使用的银行担保 ，法律出版社 1987 年版，第 67 页。 30 即所谓独立保函是信用证的镜像(mirror image)。 不过这里所探讨的信用证是专指一般商业信用证， 而不包 括备用信用证。 31 参见邹小燕、朱桂龙编著： 银行保函与案例分析 ，中信出版社 1993 年版，第 6 页。 32 参见沈达明： 法国/德国担保法 ，中国法制出版社 2000 年版，第 68 页。 33 参见沈达明、冯大同编著： 国际经济贸易中使用的银行担保 ，法律出版社 1987 年版，第 53 页。 34 see peter cresswell, the fraud exception and other legal problems in relation to contract bonds and guarantees and standby letters of credit, loo choon chiaw, banking and financial law review, london, butterworths, 1987, p.270. 35 王新： 论担保合同的从属性 ， 载徐学鹿主编： 商法研究 (第一辑)， 人民法院出版社 2000 年版， 第 538 页。 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 11 关系上看，见索即付银行保函实际上是旨在对他人给付行为提供保证的合同法律 关系的体现。在与主债的关系上，它渊源于主债，但同时又在保证人义务履行上 独立于主债。在合意上，它所体现的合意，不是银行与一般谈判对手的合意，而 是银行与主债权人(受益人)间达成的合意。在目的上，作为合同行为，见索即付 银行保函完全是为了提供担保。 36 1.3.2 立法上的冲突 由于理论上的争论不休， 独立保证自诞生以来， 各国立法的态度有很大不同。 总体情况是，少部分国家一直否认独立保证，但少部分国家在立法中对它作了明 确规范，而更多国家却通过判例的方式来承认其法律地位。 一部分国家，仍然坚持传统的从属性理论，将见索即付的银行保函等仍视为 传统担保而不认为具有独立性。他们依旧强调保证之债从属于主债。保证人仍有 义务把受益人的付款要求通知申请人。 否则在主合同由于履行或其它原因消灭时， 保证人就丧失了其对债务人的追索权。 37 一部分国家已经在立法上对独立保证作了规定，比较典型的有捷克斯洛伐克 1964 年 国际贸易法典 、 前南斯拉夫 1972 年 经济合同法典 、 前民主德国 1976 年国际经济合同法典以及俄罗斯联邦民法典 。前民主德国的国际经济合 同法典第 524 条规定，担保人不得主张主债务人对受益人的抗辩权与请求权。 捷克斯洛伐克 1968 年的对外贸易法第 627 条对凭要求即付的担保作了规定： “凡在银行担保中规定，担保银行应按受益人提出的付款要求立即付款者，银行 不得以申请人能主张的抗辩对抗受益人。 ” 38 俄罗斯联邦民法典第 368 条规 定， “银行、 其它信贷机构或者保险机构(保证人)依他人(主债务人)的请求出具书 面保证；保证根据所提供的条件，在主债务人的债权人提出书面支付请求时向主 债权人支付一定数额的金钱。 ” 而世界上大多数国家，在立法中承认保证从属性的同时，又通过判例来适用 一些独立保证的规则。 意大利民法典 第 1934 条规定： “担保人得向债权人主张 主债务人的一切抗辩。 ”第 1945 条规定： “如果主债务无效，保证合同亦无效。 ” ， 从这两条可以看出， 意大利民法典仍然坚持传统保证从属性理论。 但 1966 年意大 利最高法院判决却承认保证人放弃主合同无效抗辩的担保合同有效。该国法院是 通过解释保证人放弃基于主合同而产生的抗辩并非属于“公共秩序”范畴，而承 认独立保证的有效性的。 39 德国同样也只是在判例中承认独立保证的效力，认为 36 参见费安玲主编： 比较担保法以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象 ，中国 政法大学出版社 2004 年版，第 95 页。 37 参见王新： 论担保合同的从属性 ，载徐学鹿主编： 商法研究(第一辑)，人民法院出版社 2000 年版， 第 535 页。 38 参见白彦： 独立担保制度探析 ，载北京大学学报：哲社版2003 年第 2 期。 39 参见王新： 论担保合同的从属性 ，载徐学鹿主编： 商法研究(第一辑)，人民法院出版社 2000 年版， 第 536 页。 上海交通大学硕士学位论文上海交通大学硕士学位论文 论保证合同与主合同的关系论保证合同与主合同的关系 12 独立保证是以保证人承担第一债务人责任为特色的一种人的担保，其实质是保证 人放弃了先诉抗辩权。瑞士同样没有关于独立保证合同的成文法，法院也是通过 判例来确认独立保证合同的效力， 认为独立保证是一种非从属性的、 独立的合同， 保证人的义务是一项独立的义务，所以保证人不能以基础合同中的抗辩事由来对 抗债权人。 40 英国法在承认传统保证合同(contract of guarantee)的同时也承认 独立保证即赔偿合同(contract o