（国际法学专业论文）国际政府采购法律问题研究——兼论我国政府采购法律的完善.pdf

国际政府采购法律问题研究 兼论我国政府采购法律的完善 摘要 作为当今世界各国政府管理社会经济生活的一种手段，政府采购在国内贸易和国际 贸易中发挥着越来越大的作用。发达国家和重要的国际经济组织都制定了政府采购法或 政府采购国际规则，对政府采购行为进行规范。顺应政府采购的发展趋势，我国的政 府采购法于2 0 0 3 年1 月1 日正式实施了，但是由于政府采购法律制度本身存在的诸 多争议，以及立法时对我国具体国情的考虑，其中还有许多与国际通行做法不相符需要 修正和完善的地方：而且作为世界贸易组织的成员国，我国加入w t 0 政府采购协议 ( “a g r e e m e n to fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t ”，以下简称g p a ) 只是一个时间的问题，这 种现实情况在客观上要求我们对国际政府采购领域中的法律问题进行深入的研究。 本文选取了国际政府采购制度中的几个法律问题进行研究，展开论述的逻辑顺序 是，先阐明基础理论问题：然后分析国际政府采购中的具体制度，解决其中存在的问题； 最后运用所得出的结论作为完善我国国内法律的依据。全文由引言和正文两部分组成， 正文分四章。 第一章是基础理论篇。研究重点放在对政府采购进行定义上，运用从逻辑学对概念 的定义中抽象出的要素定义法，进行政府采购的科学界定。首先从政府采购的各种表象 中提取出共有的要素( 即自有要素) ，再通过与商业采购的比较找出其特有要素，最后 进行综合分析得出政府采购的定义。此外，还总结了政府采购国内规制的缘起及现状、 国际政府采购的起源及发展；并以时间为明线，以政府采购从财经政策工具到宏观调控 手段的演变为暗线，介绍了对政府采购的发展产生过重要影响的理论。 第二章研究了政府采购主体的确定标准问题。从当前国际规则中对政府采购主体的 规定来看，对于何种主体从事的采购行为可以列入政府采购的范畴这一问题，国际和国 内理论界在传统的政府采购主体( 包括立法机关和司法机关) 方面已经形成了基本致 的观点；但是对国有( 公营) 企业是否可以作为政府采购主体的认定上还有颇多争议。 无论在何种所有制的国家中，国有企业均具有特殊的性质和地位，正是这种与传统政府 采购主体的相异性，造成了其主体地位认定的难题。但是通过与传统政府采购主体的类 比分析，二者在资金来源、所从事采购活动的公益性和保证充分竞争等方面都具有一致 性，这些因素在确定政府采购主体时具有决定意义。由此，就从理论上确立了国有( 公 营) 企业的政府采购主体地位。 第三章研究了国际政府采购中的第三人权利救济制度。在对政府采购第三人和救济 阶段界定的基础上论述了第三人权利救济制度在政府采购中的普遍性意义和法理学意 义。在政府采购实施过程中建立第三人权利救济制度，对于保护参与政府采购活动的供 应商的合法利益，增强政府采购制度的公信力，保障政府采购制度得以切实有效的实施， 都具有重要的意义。救济制度在政府采购环境下还蕴含了体现公平、维护秩序和实施调 控这些基本的法律价值。在这些法律价值指导下的政府采购救济制度在模式设计时必然 主要针对采购过程而设计，就具体的救济方式而言，又有公法救济模式、私法救济模式 和分离救济模式。同时考察了世界贸易组织政府采购协议和联合国贸易委员会货 物、工程和服务采购示范法对第三人救济制度的具体规定。 第四章研究了我国政府采购法律制度对政府采购主体和救济制度的规定。我国政府 采购制度起步较晚，实施时间较短，不是自发形成，而是在国内经济体制改革和参与国 际经济的需要双重动力下产生的。这使得我国的政府采购法律制度的规定带有立法初期 的保守性，如将政府采购主体的范围限于传统政府采购主体，把国有企业排除在外；对 救济制度的规定模糊，忽视司法机关的作用等。对这些问题都进行了分析并提出了一定 的建议。 关键词：政府采购； 政府采购主体； 救济制度 t h es t u d yo ft h el e g aip r o bie mo fin t e r n a tio n aig o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t a n dt h ec o m pie tio no ft h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tl e g a s y s t e mo fo u rc o u n t r y a b s tr a c t a sak i n do fm e a n so fm a n a g i n gt h es o c i a le c o n o m i cl i f eb yn o w a d a y sg o v e r n m e n t sa 1 1 a r o u n dt h ew o r l d ，g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ti sp l a y i n gag r e a t e ra n dg r e a t e rr o l ei nd o m e s t i c t r a d ea n di n t e m a t i o n a lt r a d e t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n di m p o r t a n ti n t e r n a t i o n a le c o n o m i c o r g a n i z a t i o n sh a v e a l lm a d et h el a wo fp u r c h a s eo ft h eg o v e r n m e n to rg o v e r n l l e n t p r o c u r e m e n t i n t e r n a t i o n a lr u l e s ，s t a n d a r d i z et h e g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tb e h a v i o r s 。 c o m p l i e dw i t ht h ed e v e l o p m e n tt r e n do fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t , ”l a wo fg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t ”o fo u rc o u n t r yw a si m p l e m e n t e df o r m a l l yo i lj a n u a r yl ，2 0 0 3 ，b u tb e c a u s ea g r e a td e a lo fd i s p u t e st h a tt h el e g a ls y s t e mo fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n te x i s t s ，a n dt h e c o n s i d e r a t i o no ft h ec o n c r e t en a t i o n a lc o n d i t i o n so fo u rc o u n t r yw h i l el e g i s l a t h a g ，a m o n g t h e mt h e r ea r cal o to fp l a c e st l l a ta r en o ti nc o n f o r m i t y 埘t l li n t e r n a t i o n a lc u r r e n tm e t h o d n e e dt or e v i s ea n di m p r o v e a n da sm e m b e rs t a t eo fw o r i dt r a d e0 r g a n i z a t i o n , t h ea c c e s s i o n t ot h ew t o ”a g r e e m e n to fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t ”o fo u rc o u n t r yi so n l yaq u e s t i o no f t i m e ，t h er e a l i t yr e q u i r e su st oc a r r yo nd e e p l yr e s e a r c hi n t oi n t e r n a t i o n a lg o v e r n m e n tl e g a l p r o b l e m t h ef u l lt e x ti sm a d eu po f f o r e w o r da n dt e x t , t h et e x ti sd i v i d e di n t of o u rc l l a p t e r s c h a p t e ro n ei s ab a s i ct h e o r yp a g e s t u d ya n dp u tf o c u se s p e c i a l l yo nd e f i n i n g g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t u s em e t h o do fk e ye l e m e n td e f i n i n gt h a ta b s t r a c t i n gi nl o g i c s d e f m i t i o nt oc o n c e p tt oc a r r y i n go ng o v e m m e n tp r o c u r e m e n td e f i n e s e x t r a c tt h ek e ye l e m e n t ( i e o w i lk e ye l e m e n t ) o w n e di nc o i i z l l l o nf r o mv a r i o u sr e p r e s e n t a t i o no fg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n ta tf i r s t , a n dt h e nr e l a t i v e l yf i n do u ti t sp e c u l i a rk e ye l e m e n tt h r o u g hc o m p a r i n g w i t ht h ec o m m e r c ep u r c h a s i n g o b t a i nt h ed e f m i t i o no fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tb y c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sf i n a l l y t h ew r i t e rs u m m a r i z e dt h eo d g i n sa n dd e v e l o p m e n to ft h e d o m e s t i cg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta n di n t e r n a t i o n a lg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t r e g a r d i n g t i m ea st h eo p e nw i r i n g ，t h ed e v e l o p m e n tf r o mp o l i c yt o o lo ff i n a n c ea n de c o n o m i c st o m e a n so f m a c r oa d j u s t m e n t sa n dc o n t r o l so f g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta sc o n d u i tw i r i n g 。h a v e r e c o m m e n d e dt h et h e o r yp r o d u c i n gi m p o r t a n ti n f l u e n c eo nt h ed e v e l o p m e n to fg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t c h a p t e rt w os t u d yt h ep r o b l e mo f d e t e r m i n a t i o no f t h eg o v e m m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c t a c c o r d i n g t ot h er e g u l a t i o no f g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c ti np r e s e n ti n t e r n a t i o n a lr u l e s ， a st h ei s s u eo f w h i c h p u r c h a s i n gb e h a v i o rt h a ts u b j e c te n g a g e di ni sg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t , t h ei n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i ct h e o r yc i r c l eh a sa l r e a d yf o r m e db a s i c a l l yi d e n t i c a lv i e wi n t r a d i t i o n a lg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c t ( i n c l u d i n gl e g i s l a t u r ea n dj u d i c i a la u t h o r i t y ) b u t t h e r ea r eal o to fd i s p u t e so na s s e r t i n gs t a t e r u ne n t e r p r i s ea sg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t s u b j u c t n om a t t e ri nw h i c hk i n do f o w n e r s h i pc o u n t r y ，t h es t a t e o w n e de n t e r p r i s eh a ss p e c i a l p r o p e r t ya n dp o s i t i o n ，e x a c t l yt h i sd i v e r s i t yf r o mt r a d i t i o n a lg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c t , c a u s ei t sd i f f i c u l tp r o b l e mt h a ts t a t u sa s s e r t s b u tt h r o u g ht h ea n a l y s i s 、i 也t h et r a d i t i o n a l g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c t ，t h et w oa r ei nt h ec a p i t a ls o u r c e ，e n g a g e di np u r c h a s i n g r e s p e c t ss u c ha st h ep u b l i cb e n e f i c i a la n dl e g i s l a t i v eo r i g i n a li n t e n t i o no fg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n to ft h ea c t i v i t y ，e t c a l lh a v i n gc o n s i s t e n c y , t h e s ef a c t o r sh a v ed e c i s i o nm e a n i n g w h i l ec o n f i r m i n gt h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c t t h e r e f o r e ，e s t a b l i s h i n gt h es t a t e r u n ( p u b l i c l y - o w n e d ) e n t e r p r i s e sg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c t s t a t u s t h e o r e t i c a l l y i s r e a s o n a b l e c h a p t e rt h r e es t u d yt h es y s t e mo fr e l i e v i n gt h er i g h to ft l l i r dp e r s o ni ni n t e r n a t i o n a l g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t i nb a s eo fd e f m i n gt h i r dp e r s o na n dr e l i e v i n gs t a g ee x p o u n d i n g u n i v e r s a l i t ym e a n i n ga n dj u r i s p r u d e n c em e a n i n go fr e l i e v i n gs y s t e m i n g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t s e t t i n gu pt h i r dp e r s o n sr i g h tr e l i e v i n gt h es y s t e m w h i l eg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n ti si m p l e m e n t e d , t op r o t e c tt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so f s u p p l i e rw h op a r t i c i l ：l a t e si n g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta c t i v i t y , t os t r e n g t h e nt h ep u b l i ct r u s to ft h es y s t e mo fg o v e m m e n t p e r c h a s i n g ，t oe n s u r et h es y s t e mo fg o v e r n m e n tp e r c h a s i n gt og e te f f e c t i v ei m p l e m e n t a t i o n , h a v e i m p o r t a n tm e a n i n g s r e l i e v i n gs y s t e m s t i l lc o n t a i nb a s i c l e g a lv a l u e ，s u c ha s f a i r ，m a i n t a i n i n go r d e ra n da d j u s t i n ga n dc o n t r o l l i n gu n d e rt h ee n v i r o n m e n to fg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t t h er e l i e v i n gs y s t e mm u s tb ed i r e c t e dp r i m a r i l yt ot h ec o h i s co fp u r c h a s i n g w h e nt h e s el e g a lv a l u eg u i d e sg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ti nt h em o d ed e s i g n i n g a sr e g a r d s c o n c r e t er e m e d i n gm e a n s ，t h e r ea r ep u b l i cl a wr e l i e v i n gm o d e ，p r i v a t el a w r e l i e v i n gm o d e a n ds e p a r a t i n gr e l i e v i n gm o d e i n v e s t i g a t e dt h ec o n c r e t er e g u l a t i o no ft h es y s t e mi nw t o ” a g r e e m e n to fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t ”a n dt h eu n i t e dn a t i o n s ”d e m o n s t r a t i o nl a w ”a t t h es a n l e t i m e c h a p t e rf o u rs t u d yt h er e g u l a t i o no fg o v e m m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c ta n dr e l i e v i n g s y s t e mi nt h el e g a ls y s t e mo u rc o u n t r y t h es y s t e mo fg o v e r n m e n tp e r c h a s i n go fo u rc o u n t r y s t a r t sr e l a t i v e l yl a t e ，a n di m p l e m e n t i n gt i m ei ss h o r t i td o e sn o tt a k es h a p es p o n t a n e o u s l y , b u tp r o d u c eu n d e rd o u b l em o t i v ef o r c eo ft h ed o m e s t i ce c o n o m i cs y s t e mr e f o r ma n d p a r t i c i p a t i n gi ni n t e r n a t i o n a le c o n o m y t h i sm a k eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n to fo u rc o u n t r y g e t t i n gc o n s e r v a t i v e ，l i m i t e dg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c tr a n g e t ot r a d i t i o n a l g o v e m m e n tp r o c u r e m e n ts u b j e c t ，e x c l u d es t a t e o w n e de n t e r p r i s e t h er e g u l a t i o no ft h e r e l i e v i n gs y s t e mi sf u z z i l y , i g n o r i n gt h ef u n c t i o no ft h ej u d i c i a la u t h o r i t y t h e s eq u e s t i o n s h a v ea l lb ea n a l y z e da n dt h es u g g e s t i o nh a sb eo f f e r e d k e yw o r d s ：g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t ；s u b j e c to fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t r e li e v in gs y s t e m 致谢 三年研究生的求学历程是我人生中一段十分重要的经历，这期间所积累的学 习和生活经验将惠及我的一生。论文的完成告示着这段生活即将结束，也预示着 新生活即将开始，此时，我心中颇彳i 平静，只希望这一页薄纸可以承载些许敬意 与感激，令我得着安慰。 首先要感谢深受爱戴的我的导师刘惠荣教授，在三年的研究生学习期间，她 为我指点学习的方法和方向，引导我进行国际政府采购法的研究。在毕业论文的 写作过程中，刘老师对沦文的结构和具体写作都提出了很多宝贵意见，使我可以 整合材料，对论文进行更为合理的布局，使逻辑更为清晰，论证更加充分。她认 真严谨的治学态度，谦逊豁达的宽广胸怀，使我深受感动并将受益终生! 同时要感谢的还有使我可以顺利完成学业的其他授业恩师，他们是徐祥民老 师、肖鹏老师、胡家强老师、侯怀霞老师、申政武老师、刘华义老师、李雁老师、 刘远征老师等，并感谢研究生秘书杨群芳老师和资料室刘居艳老师给予的帮助， 对于他们的辛勤工作，谨致以最诚挚的谢意! 还要感谢我的朋友宋婷、王英平、张艳，我们在生活中相互关心，在学习中 共同进步。在相互的探讨与学习中，是她们提出的意见和建议拓展了我的思路， 促使我对问题进行更为深入的思考与论证；其中特别要感i 身 张燕为我提供了完成 论文所必需的难得的宝贵学习资料! 最深的感谢要献给我的爸爸妈妈，无论在物质上还是在精神上他们都给了我 莫大的支持，他们时刻提醒我作为一名研究生的本分，提醒我要警醒、坚强，要 以十分的认真的态度对待每一项工作，总是为我取得的每一个小小的成绩感到欣 慰，而我也正是从这欣慰中得到鼓励与勇气，继续前行! 国际政府采购法律问题研究简论我国政府采购法律的完善 引言 政府采购作为一种制度最早形成于1 8 世纪末1 9 世纪初的西方自由资本主义 国家，并随着西方自由市场经济向现代市场经济的过渡而逐步完善。二战以前， 由于世界各国普遍采购本国产品，保护本国产业，政府采购是封闭的。二战后， 一些工业国家亟待为本国产品开拓海外市场，政府采购潜在的巨大市场在国际贸 易领域日益受到重视。随着世界经济一体化格局的形成和发展，政府采购法律制 度已延伸到贸易领域，成为贸易自由化谈判的个重要方面。 2 0 0 1 年1 1 月1 0 日，在卡塔尔多哈举行的世界贸易组织部长级会议通过了 中国加入世贸组织法律文件，我国自此取得了w t 0 的成员资格。在入世谈判过程 中，面对中国政府采购的庞大规模与潜力，并基于中国对其他发展中国家巨大示 范作用的战略性考虑，美国与欧盟都表示了希望我国签署政府采购协议的愿 望，并将其作为我国加入w t 0 的条件。作为回应我国入世时在加入政府采购协 议( 以下简称协议) 的问题上作出了三方面承诺：第一，中国有意成为协 议的缔约方，并尽快开始加入谈判；第二，中国自入世起立即成为协议的 观察方：第三，中国将本着透明和最惠国待遇原则进行政府采购。 至今我国入世已逾四年，美国与欧盟等w t 0 成员在不同场合不断提及中国履 行这一承诺的问题，开始加入谈判的压力不断增强，这一问题日益成为中国处理 对外关系中的重要事项。2 0 0 6 年5 月1 6 日，中国商务部副部长于广洲在中欧政 府采购研讨会开幕式上表示，中国将在2 0 0 7 年1 2 月底前提交政府采购市场开放 清单，开始加入w t 0 政府采购协定的谈判。这预示着我国将开始正式参与国 际政府采购市场的竞争。 根据政府采购协议的规定，接受或加入协议的成员国政府应使其法律、 规章、管理程序与协议及附件中的承诺范围一致，届时国内政府采购法律体 系必然要进行与之相应的重新构建。相比于西方发达国家政府采购制度2 0 0 多年 的探索和实践，我国的政府采购改革和立法才刚刚起步，经过几年的政府采购实 践，我国政府采购制度和运行机制已初步形成，合同法、预算法、审计法、 招标投标法、政府采购法等一系列法规的出台与完善，逐渐充实了我国政 国际政府采购法律问题研究简论我国政府采购法律的完善 府采购法律制度，政府采购法的实施细则政府采购实施条例( 草案) 也已 报送国务院法制办审议，希望借此能促进与国际接轨。但这些法规从定位、价值 目标、基本原则等宏观基础到适用范围、救济程序等微观规定都与现行政府采购 国际法存在诸多不同，离规范化的政府采购制度还有一定的差距。 我国初步建立的政府采购法律制度要做出何种相应的调整，如何借鉴现有的 国际规则和惯例，一系列问题摆在我们面前，对这些问题的解答都要建立在我国 加入世界贸易组织时对政府采购市场开放所作的承诺和今后发展的基础上，建立 在对政府采购国际法律制度深入研究的基础上。利用j j l * 之前的现有时间从学理 上、实践中对其进行充分、深入的研究，形成对其正确的认识和全面透彻的理解， 将有助于我们在面对这个协议时做出恰当的决策，争取最大的利益。 国际政府采购法律问题研究兼论我国政府采购法律的完譬 1政府采购的基本理论 1 1 政府采购定义的确立 政府采购从诞生伊始到现在，经历了从国内规制到国际规制的发展过程，各国政治 状况、经济发展水平、内部的法律制度和政府采购实践的影响，使得各国政府采购的内 涵不尽相同；全球贸易自由化环境中产生的各国对国内利益的衡量以及与其他国家之间 的利益冲突，使得国际组织间也难以对其形成统一的定义。在政府采购由封闭走向开放， 由国内走向国际的今天，这种差异不利于国际采购市场的形成，也不利于国际组织对其 进行规制，因此对现行政府采购进行分析并准确界定就显得尤为重要。 1 1 1定义方法 正如博登海默在法律哲学与法律方法中所说，“由一个法律制度所确定的概念， 主要是用来形成构建法律规则和法律原则的”，“一些法律规范往往是围绕着某个单一概 念展开的”。1 用定义的方法提示法津概念的内涵，是法学研究者们阐述该法律概念的常 用手段，也是研究深入开展的理论基础和逻辑起点。而定义的提升离不开定义方法的支 撑，逻辑学上对于单独概念，2 一般采用特征描述的方法来揭示它的内涵。 首先，从一个概念的不同表象中抽象出共有的属性，即自有要素。概念尤其是社会 科学中的概念往往因为受到各种因素的影响而具有不同的表现形式，包含的属性也有所 差别，其中有部分属性不是共同具有的，也有一部分属性是共同具有的，共同具有的 属性就是定义概念所必需的。 其次，寻找被定义概念具有而与被定义属于同一属概念的其他种概念不具有的特有 要素。一个概念的多种属性有本质属性和非本质属性之分，本质属性决定了该概念与其 他概念的差别，非本质属性则对该概念不其有决定意义。3 通过对两个相似概念进行比 较，可以更加清晰地看到它们的不同点，反映出概念的独特性，凸现被定义概念的本质 属性，从而得出一个尽可能接近概念本质的定义。 目前我国界定法律术语的方法主要有规范定义法、语义分析法和概念要素分析法 1 ( 美) 埃德加博登海默，邓正来( 译) 法理学：法律哲学与法律方法2 0 0 0 年版北京：中国政法大学，2 0 0 0 年2 0 3 2 单独概念是只有一个分子对象的概念，是独一无二的。 3 吴家麟( 主编) 法律逻辑学1 9 8 8 年版北京：群众出版社，1 9 8 8 年4 3 4 6 国际政府采购法律问题研究兼论我国政府采购法律的完善 等。从国际法视角来看，前两个定义方法不能舍弃政府采购在不同国家和不同国际法规 范中的不同内涵，不能从色彩各异的定义中抽象出一些共同的要素，难以科学完整的统 摄和整合目前不同国家及不同国际规范对政府采购的多样性定义。概念要素分析法是从 概念本身所构成的要素出发，通过探讨要素的本质，并将这种本质用一定的逻辑连接方 式进行连接，进而构成概念的定义方法。这正是逻辑学上的特征描述法在法学领域的 具体运用，本文拟采用上述方法来对政府采购进行定义。 1 1 2 政府采购的要素 1 1 2 1 政府采购的自有要素 第一，采购资金来源的公共性 政府采购是国家财政支出的一个组成部分，需要通过财政预算。非经财政预算的不 得擅自进行采购，而且没有经过财政预算的采购也不能称为政府采购。财政支出包括转 移支出和政府采购支出。转移支出和政府采购是按财政支出性质分类的一种方式，其区 分标准是看财政支出是否直接在经济上获得相等的代价。不直接在经济上获得相等代价 的为转移支出，表现为无偿支出或有偿的单方面转移，如养老金、补贴、周转金、公债 利息支出和对下级政府的转移支付等；直接在经济上获得相等代价的为政府采购支出， 表现为通过支出获得货物、工程和服务。财政支出减去转移支出即是政府采购支出。 在实践中，政府采购的资金虽直接来源于财政拨款和需要由政府偿还的公共借款， 但最终是由纳税人的税金和政府公共收费来负担的，5 这一事实从根本上决定了政府采 购的公益性和严肃性。 第二，采购目的的公益性 采购资金来源的公共性决定了政府采购活动本身不可避免地要承担实现社会公共 政策的责任。政府采购以实现公共政策为主要出发点，其目的是为了实现政府职能和公 共利益，为公众服务。政府采购从实施计划的制定到合同的履行，都要体现政府的政策， 实现政府在某一时期的工作目标。6 具体而言，政府可以通过有意识的财政支出安排利 用政府采购，实现调整产业结构、保护民族工业发展、扩大就业、保障劳工权益、保护 4 肖北庚政府采购之国际规制2 0 0 5 年版北京：法律出版社，2 0 0 5 年2 4 5 国家财政收入主要有四个方面的来源：税收收入、国债收入、国有企事业单位上缴的利润和分红等收入以及规费及 其他收入( 如罚没收入) ，其中税收所占的比重最大，我国2 0 0 0 年财政收入的9 3 9 3 来自于各项税收，仅工商和企 业所得税的比例就高达9 0 3 7 。( h t t p ：i x i n g y e s o h u c o m 2 0 0 4 1 0 1 3 n 2 2 2 4 7 1 1 0 7 s h t m l ) 6 杨汉平政府采购制度理论与实务2 0 0 2 年版北京：西苑出版社，2 0 0 2 年2 国际政府采购法律问题研究兼论我国政府采购法律的完善 生态环境、抑止通货膨胀、增加社会公共福利、保障社会经济持续稳定发展等各项政策 目标，7 从而确保国家对社会生活的宏观调控能力。从各国政府采购制度发展的实际情 况来看，政府采购制度一直被各国作为实现公共利益，实施国家行政管理任务的干预工 具或者说是社会经济政策手段，并在各国国内立法中得到普遍体现。 正因为如此，政府采购活动很容易滋生滥用资金和贪污腐化现象，所以现代国家特 别是发达国家都制定了政府采购的法律、条例，并建立了较完善的政府采购制度对政府 采购行为进行严格的管理，每项采购活动都有规范的方式、程序，保证采购过程的公平， 确保公共资金的有效利用，从而衍生出了政府采购过程的公开性、透明性、效率性和程 序的严格性。 第三，采购主体的特定性 政府采购主体的特定性，是指不是任何采购主体都能有资格成为政府采购主体，政 府采购主体的范围和地位是由国家通过政府采购法律规定和认可的。对政府采购的主体 各个国家和国际组织有着不同的规定，有些国家仅指政府机构，更多的国家包括部分社 会团体，还有一些国家如日本等还包括部分企业。学界从理论上就如何界定政府采购主 体的问题作了一定的研究，但从实践的角度考虑，具体到一国国内的政府采购，哪些主 体可以作为政府采购的主体，还是要看一国国内法的规定，即使是w t o 政府采购协议 也没有明确的规定，而是将这种权利留给了主权国家，接受各缔约国提出的范围。所以， 不论学理上如何讨论，特定主体都要经过国家认可才能够作为政府采购的主体。 第四，采购程序的法定性 政府采购的程序是由政府采购法预先设定的。政府采购是非赢利性质的，同时，政 府作为市场上最大的买主，其行为在很多场合下可以左右市场。所以，为了提高资金的 使用效率，避免资金的滥用，并限制采购主体权利，防止腐败，政府采购程序要由法律 来规定，不能具有任意性。与民商法中任意性规则要求的买卖方式不同，政府采购法主 要以非任意性规则来规定采购程序，政府采购主体在从事政府采购时必须严格按着政府 采购法律规定的程序进行。 第五，采购过程的透明性 政府采购的法律制度是公开的：与采购有关的信息是能被全社会知晓的；政府采购 的所有内容和程序也都是透明的。只有完全的透明才能保证受到充分的监督，从而确保 7 朱慈蕴，郑博恩论政府采购合同的性质中国政府采购，2 0 0 1 年，第1 期：2 7 3 国际政府采购法律问题研究兼论我国政府采购法律的完善 政府采购的效率与公平。国家对政府采购的监督也是多方面的，不仅有财政监督、行政 监督、法律监督，还有社会舆论监督及大众监督，所有的监督方式方法都适用。监督的 内容既包括对政府采购的程序的监督，也包括对采购官员的监督，任何违法行为都必须 在监督下得到纠正。 第六，采购效果的经济性和有效性 政府采购的经济性是指对采购资金的节约和合理使用。政府采购作为一种特殊的购 买行为，其规模采购的单次采购量都比较大，采购金额都比较高，使采购具有规模效益， 能够做到物美价廉，也使政府采购能够审慎合理地调动和使用资金。有效性则是指政府 采购部门必须在采购合同规定的合理时间内完成所需采购，从而能够及时地满足使用部 门的需要。 政府采购的经济性与有效性是紧密联系在一起的，它要求政府采购部门能在最合理 的时间内，以最有利的价格采购到质量最符合要求的货物、工程和服务。这是政府采购 最基本的和首要的目标。在实践中，政府采购的经济性和有效性大多是通过招标投标的 方式实现的。8 1 1 2 2 政府采购的特有要素与商业采购的比较 同为采购，政府采购与商业采购都要尽可能的以经济的方式，按可接受的质量标准 获得商品和服务，但二者仍然存在着很多明显和本质上的不同。把政府采购与归于同一 属概念下的商业采购进行比较分析，有助于全面准确地把握政府采购的本质。 第一，二者资金来源不同 商业采购的资金来源于各商业实体自筹的资金，所使用的是商业领域中流通的资金， 与从公共渠道获得的资金无关。政府采购资金最终来源于纳税人的税收和政府公共服务 收费及国内外的捐赠款，属公共资金而非私人资金。按照西方契约政府理论，政府为了 实现政府职能和向公众提供公共服务而向纳税人征税从而形成公共资金，政府在分配和 使用的过程中履行的是公共托管人的角色，即政府在政府采购过程中是受公众委托使用 公众的钱进行采购。因此，它要对公众负责，受公众监督。采购资金的公共性及政府之 托管人角色是政府采购与商业采购最本质的区别，也是政府采购特点的渊源。 第二，二者采购目的不同 在商业采购中，商业实体所从事的商业采购是赢利性的，以获得最大经济效益为目 8 刘晓峰西方国家政府采购制度研究吉林大学2 0 0 4 年8 9 4 国际政府采购法律问题研究兼论我国政府采购法律的完善 的。政府采购的最终目的是为了满足公共利益的需要，所以与商业采购相比，政府采购 是非赢利性的。9 所谓采购活动的非赢利性，是指政府采购不以赢利为目的，即政府采 购的目的不是商业转售，而是通过采购为政府和公共实体提供使用或向社会提供公共物 品和服务。因此，政府采购中的采购是终极的，采购主体是最终用户，不具有商业目的。 第三，两种采购关系当事人的地位不同 在商业采购中，契约双方的主体地位是平等的，无论在契约缔结前还是在履行过程 中双方都承担同样的权利和义务，任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。在政府采 购中，虽然采取了契约的形式，双方的主体地位在形式上是平等的，但在某些情况下却 很难要求双方平等地享有权利、承担义务。公共利益和对社会公共事务的管理责任是政 府采购合同中采购主体享有特权的正当性与合法性的基础。采购主体在政府采购合同关 系中充当了公共利益的主要判断者的角色，对合同的履行负有监督、控制的职责，并且 对具体的执行措施享有指挥权。对于采购主体的监督和指挥，另一方当事人必须遵守和 服从。为保障政府采购合同的履行，采购主体对不履行或不适当履行合同义务的相对人 有制裁权，无论合同中有无明确规定，都可以依照职权行使之。采购主体单方面解约的 所有正当理由几乎都与公共利益有关。日本行政法学者南博方认为，“若契约的延续将 严重危害公共利益时，则应给行政主体单方解约权”，显然这也是从公共利益的角度来 阐明观点的。同时因为采购主体所承担的对社会公共事务的管理责任，必须赋予其一定 的特权。无论在这类合同关系内外，采购主体的身份是永远不会变的。它之所以签订这 类合同，也是基于行政管理事务和职责的需要。” 第四，从微观的角度来看，采购目的的非商业性不等于采购过程的非商业性，过程 还是商业化运作，但与纯商业性运作又不尽相同。 政府采购也是通过签订合同的方式来实现，政府采购合同原则上可以适用民商法的 规定，履行合同的内容，遵守合同的内容，但因为政府采购目的的公益性，政府采购合 同在诸如签订合同自由、选择缔约方、合同内容和合同订立方式等方面均有一定的限制。 具体体现在政府采购合同中主要有：第一，尽管政府采购合同的订立是基于双方当事人 共同的、自愿的意思表示，但是采购主体对政府采购合