（法学理论专业论文）论我国诉讼调解制度.pdf

中文摘要 长期以来，我国法院在司法审判工作中主要以调解方式处理民事、 经济纠纷，并在此基础上逐渐形成了具有中国特色的调解主导型民事 审判方式。随着我国社会经济的不断发展，传统诉讼调解制度与新时 期审判方式改革要求越来越不适应。本文从四个方面入手，重点论述 了我国传统诉讼调解制度改革的重要性和迫切性，提出了诉讼调解制 度改革的方向。 第一部分，认真解析我国传统诉讼调解制度的基本特征、文化背景 和存在的社会基础。指出自给自足的自然经济是其产生的土壤，强大 的宗法家族制度是其存在的社会基础，传统的儒家思想是其发展的价 值基础。建立在小农经济和封建宗法家族制度基础上的传统诉讼调解 制度，以义务作为本位的价值取向，与现代市场经济所呼唤的权利、自 由、平等和公正等法治秩序不太吻合，须正确认识，合理改造，去粗取 精，古为今用。 第二部分，深入剖析我国现行诉讼调解制度的发展里程、存在问题 及其产生问题的原因。法院调解制度从我国新民民主主义革命时期 适用至今，虽然从“调解为主”到1 9 9 1 年民事诉讼法“自愿合法调 解”原则的确定，进行了不断修改和完善，但在实际工作中还存在不少 问题：诉讼调解的自愿原则不能完全落实，调解内容的合法性要求与调 解的特性不符；查清事实和分清是非的法律要求与诉讼调解的内在要 求不符，调解期限的无限制和调解范围的随意性与法律的效率性和正 义性不合拍。深入探析原因，调审合一体制中所表现出的这些不和谐 1 音符，其根本原因在于我国现行民事审判制度设置的不合理。具体表 现为四个方面的矛盾：一是法官的调解偏好与调审并重的矛盾；二是 自愿与强制的矛盾；三是适用法律的灵活性与严格依法裁判的矛盾； 四是让步息讼与保护权利的矛盾。 第三部分，比较分析国内外诉讼调解制度的具体内容、表现形式和 适用原则，借鉴其在加强法院和法官诉讼的职权管理、简化诉讼程序以 及加强法官调解职能等方面好的经验和做法，吐故纳新，扬长避短，洋 为中用，找出适合我国国情的诉讼调解制度改革新路子。 第四部分，全面探析当前我国诉讼调解制度改革的主要观点，突出 诉讼调解制度改革的必要性，指出改革方向和应遵循的基本原则，提出 笔者认为比较理想的改革方案，即建立调审适当分离的审理前诉讼调 解制度与当事人主义的和解制度相结合的合意型纠纷解决制度，逐步 完善我国多元化纠纷解决机制，促进我国纠纷解决资源的优化配置。 关键词：诉讼调解制度；基本特征；存在问题；替代性纠纷解决制 度；改革方案 一2 a b s t r a c t f o ral o n gt i m et h ep e o p l e sc o u r th a n d l c sc i v i la n de c o n o m i cd i s p u t e sm a i n l yt h r o u g hc o n c i l i a t i o n o n t h i sb a s i sa na d j u d i c a t i o nw a y w i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c si nw h i c hc o n c i l i a t i o np l a y sal e a d i n gr o l eh a s g r a d u a l l ye s t a b l i s h e d a sc h i n a se c o n o m yf u r t h e rd e v e l o p s ，i t st r a d i t i o n a lc o u r tc o n c i l i a t i o ns y s t e mb e c o m e sl e s sa n dl e s ss u i t a b l ef o rt h ed e m a n d so fr e f o r mi nj u d i c i a ls t y l e t h i st h e s i se x p o u n d st h es i g n i f i c a n c e a n du r g e n c yo fr e f o r mi nc h i n a st r a d i t i o n a lc o u r tc o n c i l i a t i o ns y s t e m a n d p u t sf o r w a r d i t sd i r e c t i o nf r o mf o u ra n g l e s t h ef i r s tp a r ta n a l y s e st h em a i nf e a t u r e so fc h i n a st r a d i t i o n a lc o n c i l i a t i o ns y s t e ma n dt h eb a c k g r o u n da n ds o c i a lb a s i so fi t se x i s t e n c e i t p o i n t so u tt h es e l f s u f f i c i e n tn a t u r a le e o n o n l yi st h es o l lf o ri t se m e r g e n c e t 1 1 es t r o n gp a t r i a r c h a lc l a ns y s t e mi t st h e o r e t i c a lb a s i sa n dt r a d i t i o n a lc o n c i l i a t i o ns y s t e m ，b a s e do ns m a l l s c a l ep e a s a n te c o n o m ya n d f e u d a lp a t r i a r c h a lc l a ns y s t e m ，a n dt a k e nd u t ya si t s s t a r t i n gp o i n t ，i s n o ti d e n t i c a lw i t ht h er u l eo fl a wr e q u i r e db ym o d e r nm a r k e te c o n o m y w h i c hc a l l sf o rr i g h t s ，f r e e d o m ，e q u a l i t ya n dj u s t i c e t h e r e f o r e ，w e m u s tr e c o g n i z ei tc o r r e c t l y ，d i s c a r dt h ed r o s sa n ds e l e c tt h ee s s e n t i a l w e s h o u l dr e m o l di tr e a s o n a b l ya n dt h e nm a k et h ep a s ts e r v et h ep r e s e n t t h es e c o n dp a r tr e v i e w st h ec o u r s e0 fd e v e l o p m e n to fc h i n a sc o u r t c o n c i l i a t i o ns y s t e ma n da n a l y s e st h ee x i s t i n gp r o b l e m sa n dt h e i rc a u s e s + f r o mt h en e w d e m o c r a t i cr e v o l u t i o nt i l ln o w ，c o u r tc o n c i l i a t i o ns y s t e m i sa p p l i c a b l e a l t h o u g hi th a s u n d e r g o n er e v i s i o n sa n di m p r o v e m e n t su n c e a s i n g l y ，f o r mt h ee s t a b l i s t u n e n to ft h ep r i n c i p l eo fl e t t i n gc o n c i l i a t i o n p l a yal e a d i n gr o l et ot h a to fl a m u l l yc o n d u c t i n gc o n c i l i a t i o no n av o l u n 一 一一 l t a r yb a s i s ，t h e r er e m a i nm a n yp r o b l e m s i no u ra c t u mp r a c t i c e t h e ya r e ： t h ep r i n c i p l eo fv o l u n t a r yp a r t i c i p a t i o ni nc o u r tc o n c i l i a t i o nc a l u l o tb e c a r r i e do u tc o m p l e t e l y ；t h er e q u i r e m e n tt h a tt h ec o n t e n to ft h es e t t l e m e n t a g r e e m e n tm u s tb el a w f u ld o e s l l o ta c c o r dw i l ht h ec h a r a c t e r i s t i c s o fc o n c i l i a t i o n ；t h el e g a ld e m a n d so ft h ef a c t sb e i n gc l e a ra n do fd i s t i n g u i s h i n gb e t w e e nr i g h ta n dw r o n g d o e sn o tc o i y o r mt ot h ei n h e r e n tr e q u i r e m e n to fc o u r tc o n c i l i a t i o na n dt h eu n r e s t r i c t e d n e s so fi t sd e a d l i n e a n ds c o p ei sn o ti na g r e e m e n tw i t ht h ee f f i c i e n c ya n dj u s t i c eo ft h el a w w i t i lt h o r o u g ha n a l y s i s w ef i n dt h eb a s i cc a u s eo ft h o s ep r o b l e m st h a t s h o w e dt h e m s e l v e si nt h ei n c o r p o r a t e ds y s t e mt h a ts t u b b o r n l yw e l d sc o n c i l i a t i o ni n t oc o u r tt r i a li st h eu n r e a s o n a b l ee s t a b l i s h m e n to fc h i n a sp r e s e n t s y s t e m 0 fc i v i lj u s t i c e ，w h i c hi se m b o d i e di nt h ef o u rp a r t so fc o n t r a d i c t i o n ：1 t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nj u d g eh a v i n gp a r t i a l i t yf o rc o n c i l i a t i o na n dt h es a m ei m p o r t a n c eo fc o n c i l i a t i o na n dt r i a l ；2 t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nc o n d u c t i n gc o n c i l i a t i o n0 1 1av o l u n t a r yb a s i sa n dd o i n gs o e o r n p u l s o r i l yl 3 t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h ef l e x i b i l i t yo fa p p l y i n gl a w a n dt h es e r i o u s n e s so f j u d g i n ga n do r d e r i n ga c c o r d i n gt ol a w ；4 t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nm a k i n gc o n c e s s i o nt oa v o i da c t i o na n dp r o t e c t i n gt h e l e g a lr i g h t so ft h ep a r t i e s t h et h i r dp a r tc o m p a r e sa n da n a l y s e st h ec o n c r e t ec o n t e n t sf o r m s0 f e x p r e s s i o na n da p p l i c a b l ep r i n c i p l e so ft h ec o u r tc o n c i l i a t i o ns y s t e mb o t h a th o m ea n da b r o a d b yu s i n go t h e rc o u n t r i e s g o o de x p e r i e n c e sa n d m e t h o d sf o rr e f e r e n c ew h i c hi sc o n c e r n e dw i t ht h es t r e n g t h e n i n go ft h e m a n a g e m e n t o fc o u r t so rj u d g e sf u n c t i o n sa n dp o w e r s ，t h es i m p l i f i c a t i o no ft h ej u d i c i a l p r o c e d u r ea s w e l la st h es t r e n g t h e n i n go fj u d g e s f u n c t i o no fc o n c i l i a t i o n ，w ed e v e l o po u rs t r o n g p o i n t s w h i l ea v o i d i n g s h o r t c o m i n g s ，g e tr i do ft h es t a l e 月l l l ( tt a k ei nt h ef r e s ht of i n do u tan e w 1 一 w a y o fc o u r tc o n c i l i a t i o nr e f o r ms u i t e df o rt h ec o n d i t i o n0 fo u rc o u n t r y ， c h i n s t h ef o u r t hp a r tc o m p r e h e n s i v e l yp r o b e sa n da n a l y s e st h em a j o r i d e a c o n c e m e da b o u tt h er e f o r mi n c h i n a sc o u r tc o n c i l i a t i o ns y s t e m i t h i g h l i g h t st h en e c e s s i t y o ft h i sr e f o m la n dp o i n t so u ti t sd i r e c t i o na n dt h e b a s i cp r i n c i p l e st ow h i e hw e s h o u l da d h e r e i nt h i sp a r t ，ac o m p a r a t i v e l y i d e a lp l a ni sp u tf o r w a r d ，t h a ti s ，t h ee s t a b l i s h m e n to fa g r e e m e n t m e c h a n i s mo f d i s p u t er e s o l u t i o nw h i c h i sac o m b i n a t i o no ft h es y s t e mo fc o n c i l i a t i o nb e f o r eo p e n i n gac o u r tw h i c hw i l lm a k ep r o p e rs e p a r a t i o nb e t w e e n c o n c i l i a t i o na n dt r i a la n dr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mo fp a r t i s m ，i no r d e r t o g r a d u a l l yi m p r o v eo u rc o u n t r y sm e c h a n i s m o fp l u r a ls e t t l e m e n t so fd i s p u t e s ，a n dt h e n t op r o m o t e o p t i m i z e dd i s p o s i t i o no fd i s p u t er e s o l u t i o nr e 一 钳l r p f 塔 k e y w o r d s ：c o u r tc o n c i l i a t i o ns y s t e m ，b a s i cf e a t u r e s ，t h ee x i s t i n g p r o b l e m ，a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ，p l a no fr e o r m 一3 前言 素有我国“优良传统”的调解制度，自建立以来就以它所具有的 特有功能在解决民事纠纷的过程中对于定纷止争、维护安定团结的社 会秩序等方面发挥着举足轻重的作用。在国外它也享有“东方经验”的 美称，因而诉讼制度极为发达的西方国家在吸取我国诉讼调解制度精 髓的基础上，创立了一套行之有效且与诉讼制度并行不悖的代替性纠 纷解决制度( 又称a d r 制度) 。然而我国现行的诉讼调解制度却在新 的社会条件市场经济体制下，日益暴露出它的种种弊端：在同一审 判体制中，由于调解与判决的冲突无法消除，引起了调解功能的不断扩 张和判决功能的逐渐萎缩，结果形成了与审判方式改革目标大相径庭 的“调解型”审判方式；调解的自愿合法原则也由于法院、法官以及其他 社会因素的作用发生了曲解、交异，强制性调解、“和稀泥”武调解等违 法调解现象层出不穷；调解期限的无限制使得有些民事关系非常清楚 明了的纠纷也久调不决或久调不结，调解范围的宽泛性造成了事实未 查的审前可调、事实在查的审时可调、事实已查的审后也调，甚至事实 清楚的二审、再审也调，这就与民事审判方式改革所强调的程序效率、 程序公正背道而驰了。由此可见，诉讼调解制度的改革已势在必行。 尽管法院调解的法律地位经历了从“调解为主”到“着重调解”再到现行 民事诉讼法的“自愿合法调解”发生了字面上的变化，但这种规范性的 变化并没能动摇司法实践中“调解型”审判方式的强大作用力，这是因 为我们还没有意识到诉讼调解在现代纠纷解决制度中的价值功能的转 换，以及调解这种本土资源在市场经济条件下仍然能发挥其灵活、迅速 优势的潜力。 本文试图通过对传统调解的解析，理清调解与中国传统思想文化、 民族心理和社会基础之间千丝万缕的联系，从而提出具有法律传统的 t 本土资源与现代法治社会可以相容的观点；接下来是对我国现行诉讼 调解制度所暴露出的问题进行深层次的剖析，指出问题的症结就在于 随着社会条件的不断交化，在同一审判体制中调解与判决之间由 于质的差异性引发了一系列的不协调，而调解与判决之问良性互动关 系的建立则是解决上述症结的最佳出路，这符合程序正义、程序效率的 价值目标；再次笔者欲通过国内外调解制度的比较分析，探讨在替代性 纠纷解决运动的时代背景下，西方国家的调解制度所呈现出的现代化 功能即对现代社会的适应性，这就为我们完善诉讼调解制度提供了一 个较为系统的改革思路即把诉讼调解制度的改革与整个纠纷解决 机制的有效运行紧密结合起来，从而与审判方式改革的最终目标相一 致；文章的最后一部分也是本文的关键，笔者希望通过对现代社会 民事纠纷所呈现出的新特点新类型以及调解制度合理化设置所应具备 的要素的透析，提出诉讼调解制度的改革方案：设立审前程序，实行审 理前由审前法官或专门的调解法官主持的调解活动，对调解范围、调解 期限和调解效力作出明确的规定；同时完善诉讼上和解制度，强调当事 人之闻的诉讼合意行为因而调解制度与和解制度的合理设置为诉讼 机制系统化的高效运行提供了制度性的保障。值得一提的是，加强诉 讼调解制度的系统化理论研究，不仅会推动整个审判方式改革沿着正 确的方向前进，避免犯“头痛医头，脚痛医脚”的教条主义错误，还有助 于培育一种以优化我国纠纷解决资源为目的的多元化纠纷解决机制。 这里要特别说明的一点是，本文的研究对象是指那种有司法权或 司法权性质的公权力介入的调解制度。这种调解制度与其他调解制度 相比，其优越性在于当事人之间达成的调解协议具有强制执行力，即若 一方不履行义务时权利人有权向公权力机关申请强制执行，从而保证 当事人的合法权益得到及时有效地保护；但这种调解制度又存在着共 同的危险性，由于主持调解的第三者同时又是掌握司法审判权的裁判 者，权力一旦失去约束就容易导致权力的滥用，调解者就会对当事人的 意思自治权不自觉地加以干涉，这样就会影响调解合意的真实性。这 一2 一 种公权力介入的调解制度，在现代社会主要是指现代诉讼调解制度，又 称法院调解，当然也不排除其他类型的调解制度；在中国古代挂会主要 是指传统诉讼调解制度。 第一部分解析传统诉讼调解制度 作为调解制度的历史发源地，我国调解制度不仅是解决纠纷的一 种方式，更是中国传统文化曲一个载体一一是中华琵族衍息了几千年 集儒家中庸之道思想及“和合”民族文化于一身的乡土社会的一个缩 影。 一、传统诉讼调解嘲度的基本特征 调解制度的产生可以追溯到远古文明时期，据资料表明，在周代的 官制中，就巳设有“调人之职，司万民之难而谐合之”，即设有专门负责 调解事务的官员。这种具有司法职能的官吏所主持的调解实际上类 似我们现在所指的诉讼调解，只是古代中国实行的是行政与司法合一 的政治体制，对于行使司法之职的机构在不同的朝代有不同的称谓。 如在西周时期，按照周礼的规范建立了三级制中央司法机构即最 高审判官的国王、协助国王承担国家司法管理的大司寇和小司寇以及 四级制司法执行机构( 包括负责民事的司市、司稽、司民和负责刑事的 司刑、司刺、司厉、司约、司盟等官员) 。在我国古代社会，调解分为民 间调解和诉讼调解两大类，本文主要介绍诉讼调解的有关内客。所谓 诉讼调解是指司法审判机关的官吏在审理民事及轻微的刑事案件时， 当堂对双方当事人进行调解劝和而解决纷争的诉讼活动。在中国古代 “重刑轻民”的法制观念影响下，大多数民事纠纷及一些轻微的烈事案 件一般是以民间调解的方式来解决的，即使案件诉诸于公堂，司法官吏 也多是采取诉讼调解的方式结案。具体来说，传统诉讼调解的基本特 征表现为：第一，诉讼调解所涉及的案件都是法律关系不太复杂的民事 1 纠纷和一些轻微的刑事纠纷，如民间户、婚、田土、斗殴、相争等小事。 这些纠纷的相同点就是对维护稳定的封建统治秩序的威胁不大，因而 统治阶级的礼俗、法律都不提倡当事人将案件诉诸公堂，就是对簿公堂 也鼓励司法官调解结案。第二，诉讼调解具有强制性，诉讼调解的启动 不需要征得双方当事人的同意。当事人在这种官方调解中是没有自由 意志可言的，案件一旦进入公堂，作为统治阶级执行机构的官府一方面 要表现出国家暴力机关的震慑力，另一方面又要把主要精力用在重大 刑事案件的处理上，而用尽可能少的时间解决当事人之间的民事纷争。 要使二方面都能兼顾，最好的解决办法就是采取强制性的诉讼调解方 式。第三，在乡土社会的礼治秩序中，诉讼调解的依据主要是礼俗和传 统，朝庭所颁布的律令一般只是司法官主持调解时的一种参照或策略 罢了。在帝国主义入侵以前，从基层上看去，中国社会是乡土性的。 乡土社会的生活是富有地方性的。 他们的活动范围有地域上的限制， 区域之间的接触很少，基本上保持着封闭、孤立的社会圈子。因而这是 一个没有陌生入的“熟人”社会，社会秩序的维持靠的不是法治而是“礼 治”。礼不需要有形的国家权力机构来维持，维持礼这种规范的是传 统。因为传统是社会所积累的经验，人们在相互交往、交易过程中所 建立起来的信用靠的就是这些礼俗( 或称习惯) 和传统的无形的强大作 用力，那么司法官在主持调解时只有以礼俗和传统这种具有说服力的 规范为依据，才能有效地说和劝解。第四，诉讼调解机制淡化了当事人 双方的权利义务关系，强制性地要求当事入放弃正当合法的权利，以达 到解决私法性纠纷而患事宁人的目的。在中国古代社会，人们基本上 没有权利保护意识，争取权利( 或利益) 被视为是一件极其可耻的行为。 所以私人之间的纠纷发生后，不论是当事人还是司法官都会选择调解 这种既能让步患讼但又不会伤了彼此的和气的方式来终结这些纠纷。 二、传统调解制度的文化背景和社会基础 传统调解制度，无论是民间调解还是诉讼调解，都是在特定的文化 背景下形成的，是中国传统文化的产物。对整个调解制度的文化溯源 一4 及社会基础的系统化研究，有助于我们更好地理解诉讼调解制度所隐 藏的文化底蕴。中国传统文化的核心就是在“天人合一”的哲学观下形 成的“和合文化”。“天人合一”的哲学观所追求的目标是人与自然的 和谐共处，类推到人类社会就是人与人之间的和谐、整个社会的和睦统 一。在民事纠纷解决的方式选择上，人们对无讼状态的理想追求就体 现了这种和合文化的影响力。任何社会都不能避免纠纷的发生，而“无 讼”本身并不是说社会巳不存在冲突了。它只是为我们提供了一种解决 冲突或纠纷的方式，即一旦有了纠纷，就应该选择既能解决纠纷又能保 持社会和谐状态的纠纷解决机制，而能够将二者融为一体的最佳解纷 机制就是调解 。在这种求和心理的作用下，调解实际上意味着是双 方当事人的相互让步和妥协。在传统的乡土社会，人们普遍有一种心 理即总是避开法庭，9 5 的乡村纠纷是由那里的长者们来解决的。 对他们而言，牵涉到一项诉讼中去本身就不是一件光彩的事。体面的 人们都以自己一生从未进过衙门而自豪。即使在现代社会，也不能否 认这种民族求和的心理对于人们选择和处理民事纠纷的解决方式具有 较强的作用力。 传统调解制度固然是传统的和合文化的产物，但是离开了特定的 社会条件它就像高楼大厦失去了支撑着它的地基一样，就不再有存在 和发展的可能。传统调解制度在整个纠纷解决体系中之所以能长期占 据主要地位，关键是帝国主义入侵之前的中国社会条件基本上没有太 大的变化。因为典型的中国社会是乡土社会，而作为乡土社会基本要 素的土地、家族和礼俗，不仅造就了中国农民的传统人格和社会心理 ( 在某种程度上这种社会心理就是一种民族心理) ，还反映了中国古代 社会的基本社会条件：即自给自足的自然经济、宗法制度和提倡中庸之 道的儒家思想，而这些社会条件又为调解功能的充分发挥提供了可靠 的现实基础。 首先，自给自足的自然经济为诉讼调解制度提供了丰富的社会土 壤。中国古代社会是一个以农业为本的自给自足的社会系统，小农经 e 一 济占绝对的主导地位，商品经济受到否定与排斥。o 农业和游牧或工业 不同，它是直接取资于土地的。游牧的人可以逐水而居，飘忽不定；做 工业的人可以择地是居，迁移无碍；而种地的人却搬不动地，长在土里 的庄稼行动不得，侍候庄稼的老农也因之像是半身插入了土里，土气是 因为不流动而发生的。o 这种乡土性不仅形成了农民浓重的重本轻末 的土地依赖意识，还加重了他们的安土重迁的保守思想。这种对土地 的强烈依赖和保守思想，最终形成了中国农民聚村而居的生活习惯，而 这样的生活习性集中反映了人们在经济上的自给性、性格上的封闭性、 心理上的追求安全和稳定性以及思想上的群体主义倾向等等一系列的 乡土特征。同时，在落后的经济条件下人们只有维持村落或社区内部 之间的睦邻友好、安定团结的关系，才能征服或改变恶劣的客观环境， 与此相对应，人们就会表现出主体意识( 即独立性) 的不足和权利意识 的淡薄。由此可见，这种社会关系内部一旦发生了纠纷，人们不可能把 诉讼作为解决纠纷的主要方式，而是更多地选择民间调解或诉讼调解 来解决这些纠纷。因为调解方式符合人们的乡土观念和求和心理，能 够在不破坏双方友好关系和不伤彼此面子的基础上平息纠纷，还顺应 了自然经济的价值取向重秩序、重义务、轻权利。o 第二，宗法家族制度为诉讼调解制度提供了社会基础。中国的乡 土社会基本上是以血缘关系为基础的社会，而以血缘关系为纽带所组 成的以父系亲属关系为基础、嫡长子继承制为核心内容的宗族制度正 是中国古代社会政治、经济和文化生活的缩影。按照宗法家族制度的 规定，入与人之间的权利和义务就是根据亲属关系确定的，在这种环境 中个人的权利、利益是靠家族首长来维护的，个人既不能因为据有独立 的私有财产而自由，也不能通过交换走上社会。 “生于斯，长干斯”的 乡土社会通过家族的生育功能把人和地的关系固定了即把地域空 间转变成一个社会化了的概念，一个村落往往就是一个宗氏家族的分 支；同时，血缘与地缘的结合又进一步巩固了宗法家族制度所维护的社 会秩序。因此，一个社区成员间产生的私人纠纷，从地缘上看实际上就 6 是熟人社会中的纠纷；从血缘上看就是家族成员间的纠纷。调解制度 恰好是解决这类纠纷的最佳方式，更重要的是，宗法家族制度为司法官 主持诉讼调解提供了说服当事人双方定分止争的有力依据或理由。 第三，儒家思想为诉讼调解制度提供了价值基础。在中国古代的 社会思想中占统治地位的是儒家思想。简单地说，儒家思想可以用 “忠、孝、仁、爱、礼、义、廉、耻”八字来概括，这八个字蕴含着为人处世、 修身养性、为学做官以及治国安邦等深厚的人生哲学。其中“仁义”是 儒家思想的根基，它要求我们用“仁爱”思想去教育人，改造人性的邪 恶，导人为善，导人“仁民爱物”，用一颗仁爱之心去宽恕他人。儒家主 张在义利关系上重义轻利，即当人们的权利义务关系发生争执时，当事 人双方都应该克制自己的利益欲望、以“礼”为行为规范，用互谅互让的 仁爱之心化解双方的冲突。司法官对诉讼调解的情有独衷正是“仁义” 思想的集中体现。在人际关系方面，儒家追求一种和谐相处的人生境 界，提倡“中庸”处世之道。“中庸”之道实际上就是一种折衷调和之道， 强调矛盾的统一与均衡，强调通过度的把握以获得人际关系的和谐，避 免和克服人与人、人与社会乃至国家、民族之间的对立和冲突因而被 孔子视为人的最高美德。这种思想已深入千家万户，穷乡僻壤，通过各 种礼俗，多种渠道，融化在中华民族的血液里，积淀在民族心理的深处， 对人们的社会行为方式影响至深。因此，人们在相互交往中尽量避免 发生冲突，即使产生了冲突或纠纷，也希望用调解的和平方武解决纠 纷，即便是到了衙门，司法官也会尽量以诉讼调解的方式结案。 三、传统诉讼调解制度与法治社会的对话 传统诉讼调解制度是建立在落后的小农经济和封建宗法家族制度 基础上的制度，因而其以义务本位的价值取向与现代市场经济所呼唤 的权利、自由、平等、公正等法治秩序是相悖的；同时传统诉讼调解制度 过于侧重道德教化的作用，从而不利于人们法治意识和法律观念的培 养。但是，历经几千年的社会变化之后，传统诉讼调解制度长期存在的 事实本身就说明它存在的合理性，它符合人们以和为贵的民族社会心 理，在保持友好、和谐的人际关系和维护稳定的社会生活秩序等方面发 挥着重要的作用。在现代市场经济条件下，我们要保证社会生活正常 有序化地运转，和谐的人际关系、稳定的社会秩序和共同的民族社会心 理也是必不可少的。因此我们必须加强传统诉讼调解与现代法治的理 性对话，注重利用中国本土的资源，注重中国的法律文化的传统和实 际。o 所谓理性对话，就是对传统诉讼调解制度加以批判性地吸收。 传统与现代并非对立的概念，传统的高度适应性对现代化有着积 极的作用。自清末以来，中国法律制度的实践大多是对西方法律制度 或文化的移植，很难为人们所接受，人们为了减少交易的成本往往会规 避国家法律，而借助予一些传统的纠纷解决方式，最终使国家制定法成 为一纸空文，法律改革的成效甚微。这说明，即使是理论上符合市场经 济减少交易成本的法律和制度，如果与本土的传统习惯不协调，就需要 更多的强制力才能推行下去。o 这里我们强调利用本土资源的重要性， 并不是要恢复中国的法律传统，而是提出一种理论思路即我们在 进行市场经济法治建设的时候，不能忽视传统法律文化对人们社会心 理和意识形态以及现代法治的影响力。因此，在民事审判方式改革的 大背景下，我们应当在超越传统诉讼调解制度的基础上，批判地吸收传 统诉讼调解制度中的法治成分，对其进行创造性地转化，从而建立一种 符合现代法治要求的现代诉讼调解制度。譬如说，传统诉讼调解制度 既注重纠纷的友好解决，以维持双方的长期睦邻友好关系，又强调纠纷 的及时解决，以节省双方为解决纠纷所药费的时问、金钱和精力，等等。 这些合理性的成分都符合市场经济条件下人们对利益最大化的追求， 同时又与法治社会对效率价值的追求相吻合，这就为传统诉讼调解制 度向法治社会迈进提供了广阔的空间。 由于调解的双重性特征，使得它既具有与传统社会相对应的特点， 如强调义务本位的价值观；也具有与现代社会相一致的特点，如强调调 解者的中立性、当事人接受调解的自愿性( 即现代民事法律意思自治原 则) 以及调解的迅速性等等。这都充分表明了在现代社会传统调解仍 一r 一 然具有很强的渗透力，因此，我们应充分利用传统诉讼调解这种本土性 的法律资源，对其进行创造性的转化，可以大大减少因设立新的纠纷解 决制度而耗费的司法成本。 第二部分剖析现行诉讼调解制度 一、诉讼调解制度的发展里程 早在新民主主义革命时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院 就立足于调解处理民事纠纷。 此后直到改革开放之前，由于对诉讼调 解的过分偏好，无论是民事诉讼立法还是司法实践，诉讼调解在我国民 事审判工作中一直处于主导地位，并在此基础上逐步形成了具有中国 特色的“调解型”民事审判方式。o 在特定的政治、经济条件下，这种“调 解型”审判方式在化解群众间的民事纠纷、保持人民内部的团结和维护 社会秩序的安定等方面的确发挥了重要作用。这是由于改革开放前我 国实行的是高度集中的计划经济体制，非法律的社会控制手段比法律 的调控手段要强得多，氏事法律关系比较单一，纠纷类型也呈一元化趋 势；而人们基本上还生活在费孝通先生在其乡土中国中所描述的“熟 人社会”里，法律的需求相对要少得多；同时社会生活的高度政治化不 断弱化人们的法律权利意识，法院解决纠纷是以调解的方式还是以判 决的方式对他们来说并无什么差别。因此，改革开放前的诉讼调解与 当时的社会条件和社会需求是相适应的。这里要说明的一点是，我们 习惯于将诉讼调解称为法院调解，本文为了行文之便将法院调解统称 为诉讼调解。 但是，自从改革开放以来，我国经济体制已逐步由高度集中的计划 经济向自由开放的市场经济发生转变，人们生活所依赖的社会经济条 件、政治法律制度以及人们的思想观念等方面，都带来了翻天覆地的变 化。而原来适应于“调解型”审判方式的各种社会条件在改革的冲击下 9 一 开始消失、瓦解，新的社会条件与这种审判方式越来越不适应。立法者 也试图通过对法院调解原则的修正改变这种状况即从“调解为主” 原则到1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 确立的“着重调解”原则再到1 9 9 1 年民事诉讼法 所确定的“自愿合法调解”原则发生了字面上的改变， 但是这并不能根本改变调解与判决在调审合一的民事审判结构中的紧 张冲突关系，诉讼调解制度的弊端愈发明显地暴露出来。 二、现行诉讼调解制度存在的问题 我国现行诉讼调解制度在解决纠纷过程中存在不少问题，主要是 民事诉讼法律规范或司法实践与调解的内在要求不一致的问题，突出 表现在以下四个方面。 一是诉讼调解的自愿原则不能完全落实。调解与判决的关键区别 就在于是否授予当事人意思自治的权利，调解的选择、调解协议的达 成、调解的终止等等都取决于当事人的自愿行为，而当事人一旦选择以 判决方式解决纠纷就基本丧失了意思自治的权利，只能由法院依法作 出判决。然而在诉讼调解的实际运行中，当事人的自愿调解通常变成 了一种“强制性自愿”调解。而法官作为第三者具有调解者和裁判者的 双重身份，一旦对纠纷的结局持有自己固有的利益时，就很难保持中立 的地位，而是利用判决对当事人具有的影响力迫使当事人“自愿”接受 调解并就调解方案达成合意。因此在司法实践中，我们并不难发现邪 些不是出自当事人内心自愿的“和稀泥”式的无原则调解、压服式的非 自愿调解以及法官在调解过程中主动判断解决纠纷而形成的判断型调 解。o 二是调解内容的合法性要求与调解的特性不符。诉讼调解既是一 种纠纷解决方式，又是一种民事诉讼制度，因而民事诉讼法规定调解的 内容必须符合法律的规定。但是这种规定与调解的特性并不一致，调 解本身是一种灵活性很强的合意型解纷方式，调解协议是国家法律、传 统习惯、人情世故等各种因素的综合体，因此只要调解协议不违反法律 的禁止性规定，就可视该协议具有合法挂。问题在于：如果按照调解的 一1 0 特性制作调解协议，就必然会违反民事诉讼法规定的调解内容合法性 的要求，进而影响三大程序价值之一的程序公正目标的实现；如果严格 按照法律的明文规定进行调解的话，当事人之间达成调解的可能性几 乎等于零，那么诉讼调解制度就形同虚设，失去了它存在的价值。 三是查清事实、分清是非的法律要求与诉讼调解的内在要求不吻 合。要使当事人在审判程序进行中得到充分的程序保障，查清事实、分 清是非的程序规则就成为判决这一强制性的解纷方式的必然要求。而 以简便、迅速、低成本、高效率为显著特点的调解制度，却是建立在双方 当事人自愿基础上的合意型解纷方式，并不要求严格遵守民事诉讼法 规定的审判程序规则，正如戈尔丁所说，调解过程比我们所习惯的民事 诉讼有一种更大的流动性和非正式性的特点。回把查清事实、分清是非 作为诉讼调解的前提或基础性条件，不仅混淆了调解程序与审判程序 的区别，还影响了调解优势的充分发挥，导致了调解的成本增加、效率 降低、程序复杂等不良后果。 四是调解期限的无限制和调解范围的太宽泛，影响了程序效率、程 序正义和程序安定等价值日标的实现。民事诉讼法并没有对调解的期 限作出明确的规定，这使得法官在主持调解的过程中出于自身利益。 的考虑或者个人喜好的原因，久调不判，而是拖延时间直到一方或双方 当事人不得已同意不平等的调解协议，即使纠纷最终得到了公正的解 决，也因“迟来的正义等于非正义”而失去了真正的公正。这不仅降低 了调解的效率，而且还影响到整个审判程序的流程，从而使审判程序不 能得以及时、公正的终结。而民事诉讼法对调解的惯穿始终性的这一 明文规定，并没有考虑到审判程序对程序安定、程序公正的特殊要求。 调解程序的反复启动使诉讼程序不能及时终结，其结果是调解“泛滥成 灾”，它就像“寄生虫”一样渗透到审判程序的每一个环节，尤其是对那 种事实巳查清、法律明确规定了权利义务的案件，法官仍然一味地坚持 调解不仅损害了法官作为公平、正义的使者的权威形象，也破坏了我们 正在进行的社会主义法治系统工程建设。 1 1 三、诉讼调解制度发生变异的原因 诉讼调解制度之所以会产生上述弊端，根本原因在于：市场经济所 要求的法治社会对民事诉讼程序提出了更高的标准，使得调解与判决 在调审合一的审判体制中不能相容，二者的冲突日益加剧。而市场经 济则是导致调解与判决紧张关系不断升级的“导火线”。市场经济实际 上就是法治经济，它要求民事诉讼法把保护当事人正当合法的民事权 利作为首要的任务和基本原则；要求法官只服从法律的权威，工作的重 心是依法行使司法审判权而不是调解权；同时又要求建立一种科学、民 主、公正、高效的民事审判方式，如强化当事入的举证责任、实行规范化 审判、加强合议庭的功能和推行主审法官责任制等 。这些要求与法 院调解的自身特点和法律规定不相一致，因此我们不得不对调解与判 决的关系加以深层次的剖析。 调解与判决虽然都是解决民事纠纷的一种方式，二者在性质上却 存在着天壤之别。纠纷解决的方式，根据纠纷是由当事人之间自由的 “合意”还是由第三者有拘束力的“决定”来解决，可分为合意型解纷机 制和决定越解纷机制。 调解和判决则是典型的合意型解纷机制和块 定型解纷机制，调解强调的是当事人之间的意思自治，而判决强调的是 法官依法作出的决定不论当事人是否自愿接受都具有强制约束 力，这就充分说明调解与判决之间存在着质的差别。同时由于调解传 统的作用，相当一部分的法官已把调解作为自己的思维定式和行为模 式，因而将调解和判决一同规定在民事诉讼程序中，就必然会造成两者 的紧张和冲突，导致