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代孕法律问题研究 摘要 代孕是一种通过现代生物科技得以实现的人类辅助生殖方式，它是指当委托 夫妻中由于妻子的各种原因不能怀孕时，利用现代医疗生殖技术，将人工培育成 功的代孕委托夫妻的受精卵或胚胎植入代孕母亲的子宫内，由其怀孕，并由代孕 母亲完成胎儿的孕育和生产的过程。现在对代孕的立法态度，各个国家和地区不 尽相同。关于代孕问题，我国法律并未明确规定，只有2 0 0 1 年由卫生部公布的 人类辅助生殖技术管理办法和人类精子库管理办法中规定“禁止医疗机 构和医务人员实施任何形式的代孕手术”。诚然，代孕的应用引发争议是不可避 免的，但我们不能回避问题，而且这样简单绝对的禁止规定于事无补。有社会之 处必有法，所以我们要冷静地对代孕问题进行分析，并积极运用法律手段来减少 其带来的冲击和纠纷，更好地保护代孕当事人的利益，运用代孕趋利避害，引导 它发挥出最大的社会功效，从而给更多的家庭带来福音。 代孕技术与借腹生子有着本质的区别，它的存在有一定的社会原因和权利来 源。在一定条件和范围内，它是代孕委托夫妻生育权和代孕母亲身体权的正当行 使，并且不会违背公序良俗原则，因而我国立法应适度开放完全代孕，使其有条 件的合法化。代孕本质上是一种民事法律行为，它包含了代孕契约法律关系和代 孕亲子法律关系。在对其他国家和地区就代孕的立法进行分析的基础上，我国应 结合具体实情建立有效的机制，适度开放代孕技术，以防止该生育技术的滥用， 从而真正地保障不孕夫妻的生育权，并进而对代孕当事人的主体资格、权利义务、 代孕契约的内容和法律效力、代孕子女的法律地位及代孕亲子法律关系的认定原 则等问题作出明确的法律规制，以对代孕技术进行有效的控制和合理的使用。 关键词：完全代孕；代孕主体；代孕契约；亲子关系；法律规制 硕l ：学位论文 a b s t r a c t s u r r o g a c y i saf o r mo fp r a c t i c a l a p p l i c a t i o n o ft h ea r t i f i c i a la s s i s t a n c e r e p r o d u c t i o nt e c h n o l o g yt h r o u g hm o d e r nb i o t e c h n o l o g y ，i tm e a n st h a tw h e nt h e e n t r u s t e ds p o u s e sc a n tc o n c e i v eac h i l di np e r s o nb e c a u s eo ft h ew i f e sv a r i o u s r e a s o n s ，t h e ym a k eu s eo fm o d e r nm e d i c a lr e p r o d u c t i et e c h n o l o g i e st oe m b e dt h e s u c c e s s f u la r t i f i c i a lb r e e d i n gz o o s p e r mo re m b r y oi n t ot h es u r r o g a t em o t h e r sb o d y t ob ep r e g n a n t ，a n dt h e nt h es u r r o g a t em o t h e ra c c o m p l i s hg e s t a t i n ga n dp r o d u c i n g f e t u s a tp r e s e n t ，d i f f e r e n tc o u n t r i e sh o l dd i f f e r e n ta t t i t u d e st o w a r d ss u r r o g a c y y e t c h i n e s el a wh a sn o tc l e a r l yi n d i c a t e dt h e l e g a ls t a t u s o f s u r r o g a c y , b u tt h e a d m i n i s t r a t i o nl a wo fa r t i f i c i a la s s i s t a n t r e p r o d u c t i o nt e c h n i q u e s a n d a d m i n i s t r a t i o nl a wo fh u m a nz o o s p e r ms h e d ( p u b l i s h e d2 0 01 b ym i n i s t r y o f s a n i t a t i o n ) h a sc l e a r l yf o r b i d d e nm e d i c a li n s t i t u t i o n sa n dm e d i c a lp e r s o n n e lt od o s u r r o g a t eo p e r a t i o ni na n yf o r m s a p p a r e n t l y ，t h ea p p l i c a t i o no fs u r r o g a e yk i n d l e s d i s p u t ei si n e l u c t a b l e ，b u tb e g g i n gt h eq u e s t i o ni s n taw i s es e l e c t ，a n dc o m p l e t e p r o h i b i t i o ni ns u c hac o m p a c t w i l ln o tm e n dm a t t e r s w h e r et h e r ei ss o c i e t y ，t h e r e i sl a w , s ow es h o u l dm a k ea ni m p e r s o n a la n da n a l y s i sc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so f s u r r o g a c y ，a n dt h e nm a k eu s eo fl a w , t h em o s td i r e c ta n de f f e c t i v em e t h o d ，t or e d u c e t h ei m p a c ta n dd i s p u t eb r o u g h tb ys u r r o g a c y ，a n dt od r a wo nt h ea d v a n t a g e sa n d a v o i dd i s a d v a n t a g e s ，l e a d i n gi tt op r o d u c et h eb i g g e s ts o c i a le f f e c ta st ob e t t e r p r o t e c tl i t i g a n t s i n t e r e s t s ，a n db r i n ge v a n g e lt om o r ef a m i l i e s s u r r o g a c yi se s s e n t i a l l yd i f f e r e n tw i t h “b o r r o wb e l l yr a ws o n ”i t se x i s t e n c eh a s c e r t a i ns o c i a lr e a s o n sa n d r i g h t s o u r c e s u n d e rg i v e nc o n d i t i o n sa n d l i m i t s ， s u r r o g a c yisr i g h t f u l l y e x e r c i s e d b ys u r r o g a t ee n t r u s t e ds p o u s e sa n ds u r r o g a t e m o t h e r s ，y e t i ti s n t a g a i n s t p u b l i co r d e ro rg o o dm o r a l s ，s ol a wm a k e r si nc h i n a s h o u l d a p p r o p r i a t e l yo p e n f u l l s u r r o g a c y ，m a k i n g i t l e g i t i m a t e i nc o n d i t i o n s s u r r o g a c yi s a nc i v i ll e g a la c t si n e s s e n c e ，i n c l u d i n gs u r r o g a t ec o n t r a c t sl e g a l r e l a t i o na n ds u r r o g a t ep a r e n t c h i l dr e l a t i o n s h i p ，t op r o t e c tt h e g e n e r a t i o nr i g h to f s t e r i l ec o u p l e s ，p r e v e n tt h ea b u s i n go ft h es u r r o g a c yt e c h n o l o g y ，o u rc o u n t r ys h o u l d f u l l yr e c o g n i z et h ea c t i v ea n dp a s s i v ei m p a c ta c c o r d i n gt ot h es i t u a t i o no fc h i n a ， d e f i n i t e l yr u l et h eq u a l i f i c a t i o n so fs u r r o g a c ym o t h e ra n ds t e r i l ec o u p l ea n dt h e i r r i g h t sa n dd u t i e s ，t h ec o n t e n ta n df o r c ea d e f f e c to fs u r r o g a t ec o n t r a c t ，t h el e g a ls t a t u s i i i 代孕法律问题研究 o fs u r r o g a c yc h i l d r e na n dt h e p r i n c i p l eo fp a r e n t c h i l dr e l a t i o n s h i p ，i n o r d e rt o r e a l i z et h ee f f e c t i v ec o n t r o la n du s i n go fs u r r o g a c yr e a s o n a b l y k e y w o r d s ：f u l l s u r r o g a c y ；t h e m a s t e r o fs u r r o g a c y ；s u r r o g a c yc o n t r a c t ； p a r e n t c h i l dr e l a t i o n s h i p ；l a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n s i v 硕i j 学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 在当今社会，随着经济、科技的高速发展，许多新生的问题应运而生，代孕 ( s u r r o g a c y ) 正是在这种情况下产生的一种新的生育观念。它的出现，对传统的生 育方式、生育观念、伦理道德乃至法律规范都提出了严峻的挑战。较之于这种挑 战的严峻性，我们国家对于这个问题的重视程度令人担忧，具体到法律层面，则 表现在我国目前没有专门对代孕问题进行规制的相关立法，仅仅只有卫生部在 2 0 0 1 年2 月颁布的人类辅助生殖技术管理办法中有一条涉及，该规章第三 条规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。 这种对代孕问题 漠视乃至一刀切给予全盘否定的态度自然不是当下我们这个法制社会应当持有 的，毕竟代孕带给我们恐惧的同时，也给许多不孕不育的家庭带去了希望。 现今社会，经济发展节奏快速、生态环境r 益恶化，人们生存压力越来越大， 加之不健康的生活习惯越来越多等原因，致使不孕不育夫妻的数量急剧增加。因 此我们可以预期，将来会有越来越多的人选择代孕方式来解决生育问题，既然如 此，全面禁止的选择显然是极为不可取的。我们应该有足够的自信去面对代孕问 题，去解决代孕问题，从生物医学的方面，从伦理道德的层面，从社会生活的角 度，从法律规范的视角去研究代孕，最终颁布出一部最大程度趋利避害的法规， 只有这样才能让这样一种新的事物最终造福于我们人类。从另一方面来说，我国 仅以规章的形式规定医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，没有出 台相关法律加以规定，并不能说明代孕行为是违法的，这就致使该问题仍处在“法 无明文禁止 的状态，反之，这很可能造成代孕成为一个灰色领域，将难以得到 规范与监管。 导致我们对代孕问题噤若寒蝉的原因是多方面的，有生物医学方面还不成熟 的考虑，而对于广大民众而言，让大家最为担心的，则莫过于代孕对千百年来生 育伦理观的破坏。因此，如何从伦理角度对代孕及其引发的问题进行审视，怎样 从法学理论上界定代孕问题的实质，从而设计出具体的合法程序，以引导代孕更 好地为不孕夫妇所用，这些都需要我们对代孕的法律问题进行清晰而完整的认识 和研究。 代孕法律问题研究 1 1 2 选题意义 如前所述，根据2 0 0 1 年卫生部颁布的人类辅助生殖技术管理办法第3 条的规定，可知，对于代孕问题，目前我国采取的是全面禁止的态度。这种态度 显然不符合我们国家当今旺盛的代孕需求。而当代孕需求者求助于医疗机构和医 务人员这条正规的道路被法律所全面禁止的时候，结果反倒迫使许多求子心切的 夫妻不得不转向于那些地下代孕、商业代孕等其他不正规的途径，而这种途径带 给那些求子心切的夫妻的往往是另一个不幸。 有许多代孕问题需要在我们回答是否应该使用代孕技术这个问题之前进行 深入的理论研究。比如，代孕如何从法律上进行界定，其与借腹生子是否相同， 其本质是什么，其是否具有合法性；代孕在民法规范中的法律关系是怎样的，其 是否符合法律规范；代孕子女的法律地位是怎么样的；应采取何种法律规制模式 和法律规制原则对代孕问题进行法律规制等等。较之代孕法律问题亟待解决的现 实形式，当今我国对代孕的理论研究远远不够，还无法给现实中代孕生育技术的 实际操作提供正确可行的理论指导。 怎样从法律层面上寻求对代孕问题的理论突破，这要求我们对代孕的法律问 题进行多方面深层次的研究，譬如界定“代孕”的法律概念；承认代孕的正当权 利来源和有合法性；明确代孕双方当事人的法律资格及二者的权利和义务；分析 代孕行为代孕事实引起的民事法律关系；确认代孕亲子法律关系的认定原则等 等，从而破解代孕的法律困境。只有把这些最为基本的理论研究透彻了，然后在 其基础上制定一部不仅符合生物医学技术，而且最大程度合乎现实伦理的法规， 扬长避短，建立长期有效的法律机制来适度开放代孕行为，合理使用并有效地控 制代孕，才能防止代孕技术的任意滥用，最终真正保障那些不孕夫妻的生育权。 因此对代孕法律问题的研究，具有重大的理论意义和深远的现实意义。 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国外研究综述 代孕的出现可追溯到上世纪七十年代。为完成自己生儿育女的心愿，伴随着 人工生殖技术的迅速发展，那时西方许多国家中就开始出现委托代孕母亲怀孕 生子的现象。而现在代孕在国际上已成为一种解决不孕病症的医疗技术。从历史 的发展来看，代孕的观念和运用起源于欧美国家是毋庸置疑的，但由于代孕问题 超前而又敏感，深深触动着大众的神经，故而引来了许多勇于引领时代潮流，敢 于挑战自我，突破固有传统的法学家和社会学家对代孕利弊的争论和反思。 人工生殖技术，又称辅助生殖技术，就是人类利用对动植物生殖原理的科学认识，运用现代科技手段 对人类所实施的生殖干预或生殖改变，它是指包括人工授精、胚胎移植、胚胎冷冻、代理母亲及生物克 隆等技术在内的一系列现代生殖技术的统称。 2 硕 j 学位论文 对代孕的研究，国外主要有以下两个方面：其一，代孕亲子的法律地位。国 外学者就该问题主要有四种代表学说：血缘 兑、分娩说、意思说和子女最佳利益 说，诸多学者运用了多种研究方法对该问题进行了全面论证、分析和研究。其二， 代孕协议。现阶段，代孕行为已被欧美多个国家及地区适度开放，因此学者们 对代孕协议当事人的资格、内容和效力及责任承担等问题都做了分析和阐述。 自代孕行为产生以来，学者对这一现象的法律分析所持的观点就不尽相同， 有否定者，也有赞成者【1 1 。对代孕技术持否定态度的学者认为，子宫乃是女性身 体的一个重要组成部分，如若用末代孕，则难免让人感觉子宫被商品化了，其认 为这的确深深触动了人类千百年来的生育观念，违反了公序良俗原则，违背了我 们所熟悉的伦理道德，可能会使得亲属伦理关系变得复杂、混乱，并进而带来其 他严重的社会问题。而对代孕技术持肯定态度的学者则认为，一方面，在不孕不 育率大幅上升的现代社会，代孕的存在正是由其内在的市场需求所决定的，而且 对于那些患有不孕不育症或由于疾病无法正常生育却极为希望为人父母的夫妻 而言，代孕技术的发明，无疑给他们带去了希望，对于他们而言，代孕则是人道 的；另一方面，代孕的正当合理使用还能够减少贩卖儿童等犯罪行为，并有利于 解决收养制度手续复杂、解决时间长、花费多、基因遗憾等问题，因此理应予以 支持。总而言之，学者对代孕生育技术的利弊之争还在持续之中。 在还不能对代孕的影响做出正确、准确的评估前，各个国家对该问题都持谨 慎态度，在立法上的规定也是不尽相同的，主要有以下三种情况【2 j ：一是禁止任 何方式的代孕：不仅包括有偿代孕，同时也包括无偿代孕。例如，美国的亚利桑 那州、德国( 19 8 9 年收养子女居间法、19 9 0 年胚胎保护法) 、法国( 19 9 2 年生物伦理法律草案和法国民法典) 【3 】、瑞典( 1 9 8 8 年体外受精法) 等。二是法律明文禁止有偿代孕，但对于无偿代孕则不禁止。例如，英国( 1 9 8 5 年代孕协议法、1 9 9 0 年人类受孕与胚胎学法案) 、新西兰( 2 0 0 4 年人工 辅助生殖技术法) 、以色列( 1 9 9 6 年的代孕合同法) 等国家和地区。三是无 论无偿代孕还是有偿代孕，法律均予以认可。例如印度以及美国的个别州和地区， 如加利福尼亚州等。 1 2 2 国内研究综述 从国内研究情况来看，学者对代孕行为及其法律问题的研究方面也倾注了一 定的精力，主要围绕着代孕合法性问题而展开，但是国内公众与学者绝大部分是 否定代孕的。持否定观点的人认为，代孕技术违背了我国的一项法律精神人 不能作为商品，代孕行为变相地将子宫出租，从而违反了中华人民共和国民法 目前学界对委托夫妻与代孕母就代孕事项所签订的书面协议没有统一称谓，目前有代孕契约、代孕合 同、代孕协议几种提法。笔者认为，考虑到我国现行立法中已有收养协议、遗赠扶养协议、离婚协议等 提法。故笔者赞成使用代孕协议的提法。 3 代孕法律问题研究 通则第9 8 条关于“公民享有生命健康权的相关规定【4 1 ；这不仅引起社会伦理 关系、继承关系、抚养关系的混乱，而且违反了婚姻法的规定以及民法通 则中关于公序良俗原则的规定，即代孕违背了法律的相关规定，故应当加以禁 止。如，梁慧星先生就认为代孕协议，从某种程度上说是危害家庭关系的行为， 属于违背公序良俗的”j 。此外，张学军的文章血缘代孕法律问题研究( 法律 出版社19 9 7 年版) 、廖雅慈的文章人工生育及其法律道德问题研究( 中国法制 出版社1 9 9 5 年版) 、余佳的文章代孕合法化及其法律规制的探讨中都有相关 的论述。另有学者认为，代孕合同中有关约定代孕子女亲权的行为是没有法律效 力的，因为亲权不能以合同( 协议) 的形式加以转让或者放弃。 虽然可以在法律理论层面上提出很多禁止代孕的理由，但在实践中是行 不通的，我国代孕需求旺，市场交易火，打开网页对代孕进行搜索，我们会 发现许多有关代理代孕的相关网站，在这种情况下想要通过规范医务等行为 来间接地禁止代孕行为是不明智的，采取这样的法律规范规定在实际操作中 往往显现的软弱、无力，这样反使代孕问题陷入了困境。立法上我国三个地 区又有所不同：一是我国香港地区对代孕问题的立法。人工生殖科技条例 ( 20 00 年) 中规定： “禁止为代孕而使用捐赠之配子，允许非商业性的代孕， 但代孕必须采用委托方夫妻的精卵”，即承认了无偿的完全代孕协议的合法性。 二是我国台湾地区对代孕问题的立法。台湾地区分两个历程对该问题进行了规 定：第一阶段是禁止代孕，第二阶段是分为了甲乙两案：甲案规定禁止代孕，乙 案则的承认完全代孕。目前台湾地区代孕人工生殖法( 草案) 拟有条件的承 认代孕行为。三是我国大陆对代孕问题的立法。我国大陆地区只有人类辅助 生殖技术管理办法( 卫生部颁布) 中有涉及，该规章仅第三条稍作规定规定( 见 前文) 。鉴于此，我国大陆地区对该问题采取的是全面禁止的态度。 笔者认为，我们必须将商业代孕进行予以禁止，这是无可厚非的，但将所有 的代孕生育进行全面禁止则过于武断，这不仅不符合当今的生育观念，同时在事 实上也剥夺了不孕妇女的生育权及与丈夫建立完满家庭的权利，在“不孝有三一 一无后为大”伦理观的影响下，无形中导致这些不孕妇女被歧视待遇的可能性， 而且非商业化的代孕行为是利他主义的，其体现了人们之间互相帮助的精神，与 那些出租或变相出租人体器官的行为本质不同。因此我国学术界和法律界应当充 分认识代孕技术的利弊所在，走出代孕技术带给社会的法律困境，并据此制定相 我国合同法第2 条规定合同为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权 利义务关系的协议；婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。何勤华民商法 新论 m 上海：复同人学出版社，1 9 9 9 ：9 0 1 9 8 6 年一1 9 9 7 年的道德、1 9 9 7 年后的行政规范的阶段。1 9 8 6 年的人工生殖技术伦理指导纲领开 始是原则禁止、例外开放代孕，后来禁止代孕。“卫生署”1 9 9 4 年的人工协助生殖技术管理办法规 定医疗机构不得实施代孕技术。第二个阶段从1 9 9 7 年至今，是构建立法的阶段。1 9 9 9 年的人工生殖 法草案采取甲乙两案并陈的方式，甲案禁止代孕，乙案承认完全代孕。但2 0 0 7 年颁布的 人工生殖 法未规定代孕，立法者对其采单独立法的模式，目前代孕人工生殖法的草案拟有条件的承认代孕。 4 硕i j 学位论文 关法律法规予以规制，适度开放代孕生育，以减少和避免代孕技术的滥用，从而 保障那些不孕夫妻的生育权等合法权利。 1 3 研究思路与方法 1 3 1 研究思路 代孕问题目前在我国还没有具体的定论，因此在分析时需要阅读大量的文献 资料，掌握最新的国内外代孕问题的发展现状，且在必要的时候要进行一定的实 证研究，因此时间的耗费、文献资料的阅读以及实证调查的局限将是本论文写作 最主要的困难。 本文拟从对代孕的法律界定入手，阐明其概念、种类，以及其与借腹生子概 念的本质区别，厘清代孕是否具有合法性，以及在何种情况下是合法的，由此发 散，针对历史和现实中代孕产生的原因进行阐述，对代孕的本质从伦理和法学的 角度上予以解读，并由此提出代孕中包含着不同的民事法律关系，即由代孕行为 产生的契约法律关系和由代孕事实产生的亲子法律关系，理顺代孕法律问题的法 律关系层次和逻辑结构，在此基础上，笔者试图界定代孕双方当事人的主体资格 和权利义务、代孕亲子的法律地位等，并进而提出笔者对代孕法律问题的法律规 制模式、原则以及具体规制内容的措施，建议改变我国立法对代孕的完全禁止的 态度，在满足一定条件的限定下适度开放代孕，允许法律规制下进行的代孕。 1 3 2 研究方法 研究方法的得当对于任何学科都至关重要，尤其是在社会科学领域内，其往 往决定了预定研究成果的成效。具体就特定研究对象而言，研究方法的不同可能 会会影响到研究结论的正确性。鉴于此，学者对任意一项学术研究都要谨慎地对 待研究方法的选择。故笔者十分重视研究方法的科学性和正确性。 诚然，对代孕法律问题的研究，必然离不开分析相关的判例和法律文本。而 实际上，也j 下是通过这些介绍和分析，并通过立法规范、司法解释和学者研究的 不断努力，使人们逐渐认识到对商业化代孕进行限制的重要性和必要性，但同时 全面禁止代孕的思想和态度是不可取的。对代孕相关法律问题的研究，还需要从 历史分析的方法出发，研究其产生的原因和存在的价值，再通过比较法梳理其在 不同国家和地区的运用情况，同时运用规范分析方法挖掘出代孕在民法规范内所 构成的法律关系以及如何在法律规范内对其进行规制。 总之，本文对代孕法律问题的研究主要拟采用以下几种方法：第一是比较分 析的方法。作为当代法学研究的一种重要方法，比较分析法日益受到人们的重视 和运用。通过对国外相关立法例的分析和比较，研究代孕在法律实践中的运行状 况。就本文而言，主要分析、研究、比较我国同西方法治国家代孕制度的异同， 代孕法律问题研究 以及我国大陆地区与台湾地区的异同，以探讨代孕的本质和适法性问题。第二是 历史分析方法。一项具体现象、制度的形成绝非是从天而降，肯定有其产生的历 史渊源，因此可以运用历史分析方法从源头上分析代孕现象产生的原因及其发展 演变。第三是文本分析的方法。文本分析方法对法学研究工作来说是一项最基 础的工作方法，要想顺利地开展一项法学研究领域，就必须对相关法律法规和判 决等法律文本进行研究。因此，本文要运用文本分析的方法了解司法实践中对代 孕问题的运行现状，从而为自己的论点寻找理论基点和逻辑支撑。 6 硕i ：学位论文 第2 章代孕的法律界定及其合法性分析 鉴于学术界对于代孕的法律界定不尽一致，对代孕行为引发的法律问题进行 研究前，首先应明确代孕的概念、代孕的种类及代孕与借腹生子的区别，以便于 之后各章节的说明论证，因为这些是研究代孕法律问题的基础。同时也要对代孕 这一现象产生的原因作界定，其产生的社会原因是讨论代孕合法与否的必要现实 基础，而界定代孕的合法化问题后才能讨论其在民法上所形成的契约法律关系和 亲子法律关系，并进而为法律规制提供理论基础和观点前提。通过此章，借助伦 理、辅助生殖技术、社会观念等方面的分析，介绍代孕的不同属性及其与 “借 腹生子”的区别，阐明适度开放代孕的必要性及可行性，从而有助于我们更理性 地对待代孕技术的使用这一现象。 2 1 代孕的法律界定 2 1 1 代孕的概念及本质 人工辅助生殖技术是现代生物医学技术中的重要组成部分，是利用现代医学 技术等手段，以人工生殖方法代替自然生殖过程中的某个阶段或全阶段来完成生 命孕育的过程，主要包括体外受精、人工授精、代孕以及无性生殖等。由此可见， 代孕是一种人工辅助生殖技术。 陈明侠在其著作亲属法基本问题研究中指出，代孕是指“用现代医疗生 殖技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成 功的受精卵或胚胎植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由代孕委托妻 子以亲生母亲的身份抚养【6 】。笔者认为，代孕是指利用现代医疗生殖技术将委 托夫妻的受精卵或胚胎植入代孕母亲的体内由其怀孕，并由代孕母亲完成胎儿的 孕育和生产过程，待婴儿出生后代孕母亲将其交还给代孕委托夫妻，而由代孕委 托夫妻成为代孕婴儿的法律父母的过程。其中被请求方妇女为代孕母亲，委托 方( 代孕委托夫妻) 为生育需求者，还有一方是为代孕关系建立起桥梁作用的中 介( 但在无偿代孕中往往是供需双方自发协商，因而可能没有中介方) 。“代孕母 亲 ( s u r r o g a t em o t h e r ) 是指那些在代孕过程中通过人工生殖辅助技术使他人的受 精卵或胚胎在其子宫内着床，从而代替她人怀孕分娩的女性 j 。代孕委托夫妻， 是指代孕夫妻中由于妻子的种种原因无法自然怀孕生子，而委托她人( 代孕母亲) 。本文认为，代孕不应包括将委托夫妻之丈夫的精子注入代孕母亲的体内并怀孕生子的过程，因为这种 情况下由代孕母亲提供卵细胞，从遗传学上将委托夫妻认定为代孕子女的母亲是行不通的，理应由代孕 母亲为其法律母亲，而这有悖于代孕生育的初衷。 7 代孕法律问题研究 以代孕技术生育的夫妻。代孕子女，是指由代孕母亲基于代孕行为生育、并由代 孕委托夫妻成为其法律父母的孩子。 关于代孕的本质，笔者认为其是人工生殖过程中的一个阶段，即代孕是代孕 委托夫妻委托有生育能力的女性，经其同意将自己的受精卵或胚胎植入代孕母亲 的子宫，由其孕育分娩子女的民事法律行为。该种民事法律行为要以不违反社会 的公序良俗为前提，在这个前提下实行的代孕法律行为，是双方当事人对于个人 正当的私权利的行使，即一方面是代孕委托者对其生育权的行使，另一方面是代 孕母亲对其身体权的合法使用，与此同时，二者之间会基于双方合意而达成一个 代孕契约( 代孕合同) 。这种情况下，代孕的本质在严格的民事法律规范上就涉 及到两个民事法律关系：一是由代孕契约产生的契约法律关系；二是由代孕事实 产生的亲子法律关系。这两种法律关系是代孕本质在民法规范上的体现，是代孕 行为及代孕合同( 协议) 合法化与否的延伸，也是对代孕进行法律规制的理论基 础，因此，对这两个法律关系，笔者将在第四章分别展开论述，以期对对代孕法 律问题进行具体法律规制时有所裨益。 2 1 2 代孕的种类 按照不同的分类标准，代孕可以分为不同的种类1 8j ： 根据代孕委托夫妻和代孕母亲与代孕子女遗传关系的不同，代孕可分为“部 分代孕 ( “遗传代孕 ) 、“完全代孕 ( “妊娠代孕”) 和“捐胚代孕”。所谓“部 分代孕”( p a r t i a ls u r r o g a c y ) ，又称“遗传代孕 ( g e n e t i cs u r r o g a c y ) ，是指代孕 母亲接受委托夫妻之丈夫的精子在体外授精，此时，代孕母亲不仅代替委托妻子 怀孕的过程，同时也提供卵子。“完全代孕( f u l ls u r r o g a c y ) ，又称“妊娠代孕” ( g e s t a t i o n a ls u r r o g a e y ) ，是指代孕母亲在代孕过程中只代替委托妻子怀孕，不提 供卵子，即只接受委托夫妻的受精卵或胚胎并完成怀孕和生子的过程。“完全代 孕”最重要的意义在于代孕委托夫妇基于代孕就可以得到带有自己遗传基因的子 女。世界上第一例“妊娠代孕”19 8 5 年出生在美国。“捐胚代孕”，是指使用他人 捐献的卵子或精子，并在体外授精后形成胚胎，或捐献的胚胎进行胚胎移植后， 由代孕母亲孕育子女的过程。此时，委托夫妻和代孕母亲与代孕子女都没有遗传 关系，因此意义不大。笔者认为，具有法律价值和现实意义的代孕种类应该是“完 全代孕”。因此在下文讨论代孕合法化及规制等问题时，笔者所支持的代孕都是 指完全代孕种类，代孕合同也是指完全代孕合同。 根据代孕中金钱所发挥的不同作用，代孕可分为“完全利他主义代孕 、“合 理补偿代孕 和“商业性代孕”。“完全利他主义代孕”( a l t r u i s t i cs u r r o g a c y ) ，是 指代孕母亲在代孕的过程中，并不向代孕委托方索取任何补偿，是一种绝对的利 他主义的行为。完全利他主义代孕在现实社会中通常只发生在亲属之间。“合理 补偿代孕”是指代孕过程中委托夫妻需对代孕母亲在孕育并生产孩子所花费的相 8 硕f ：学位论文 关费用做出补偿，包括营养费用、医疗开支及由此损失的收入等。“商业性代孕” ( c o m m e r c i a ls u r r o g a c y ) 是指代孕母亲向代孕委托方索取的费用明显高于合理补 偿的金额，即代孕是一种具有商业性质的行为，代孕母亲从代孕过程中获得了额 外较高的收益。有的商业性代孕还有组织，该组织是营利性的，其为代孕双方提 供中介机会并收取高额费用。笔者认为，我们应否定商业代孕，但是完全的利他 主义代孕在当代市场经济条件下也是不可能的，因此合理补偿代孕在伦理和法律 上才是最具有可行性的种类。 根据代孕委托方与代孕母亲与之间近亲属关系的不同，代孕可分为“关联性 代孕 和“非关联性代孕”。“关联性代孕 ( a s s o c i a t e ds u r r o g a c y ) ，是指代孕母 亲与代孕委托夫妻之间是近亲属关系的种类。“非关联性代孕 ( u n a s s o c i a t e d s u r r o g a c y ) 则是指代孕母亲与代孕委托夫妻不是近亲属关系的代孕。相应的代孕 协议也分为关联性代孕合同和非关联性代孕合同。笔者认为，由于关联性代孕会 导致社会伦理道德及家庭关系的混杂，因此在对代孕进行法律规制中应采用非关 联性代孕的种类。 2 1 3 代孕与借腹生子的区别 在我国，社会公众的传统生育观念根深蒂固，往往难以接受代孕这样一种新 的技术，与此同时我国对于代孕问题的学理研究起步也比较晚，再加上某些错误 言论和思想的诱导，致使我国普通民众很容易将其与借腹生子相混淆。传统意义 上的“借腹生子与现今的伦理道德观有着激烈的冲突。其实，“借腹生子”与 代孕不可同日而语，它们之间有着本质的区别。 所谓“借腹生子，是指在夫妻中，由于妻子一方无法生育或者生育不到丈 夫想要的性别的后代时，丈夫与妻子之外的第三方女性发生性关系并使对方怀 孕，并进而获得想要的性别的子女的行为。由此可知，“借腹生子 并非通过人 工生殖技术，其只能通过自然生育方式使女性受孕生子，是现代法律所禁止的。 而代孕的价值则是通过人类辅助生殖技术，帮助由于各种原因不能孕育胎儿的妻 子获得与自己和丈夫有共同遗传基因的子女，在代孕过程中不会发生丈夫与代孕 母亲进行性结合的问题。 申言之，二者的主要区别有以下几点：一是子女的孕育方式不同，代孕运用 的是人类辅助生殖技术，从而将代孕委托夫妻的精子和卵子培育成授精卵或胚 胎，“借腹生子”运用的则是自然生育形式；二是卵子的提供方( 基因母亲) 不 尽相同，如果选择的是“完全代孕 ，则委托夫妻中的妻子是基因母亲，“借腹生 子 的基因母亲则是作为代孕母亲的第三方女性；三是婴儿的实际生育方，即分 娩母亲不尽相同，在“完全代孕 与“捐胚代孕 中基因母亲与分娩母亲是分离 的，代孕中提供子宫的第三方是分娩母亲，“借腹生子 中基因母亲与分娩母亲 则是一致的；四是代孕和“借腹生子”的外延亦有所不同，代孕的外延涵盖了代 9 代孕法律问题研究 孕子女可以不具有委托丈夫的基因，也可以不具有委托妻方的基因，甚至可以不 具有委托夫妻双方的基因( 捐胚代孕) ，而“借腹生子”的后代必有丈夫的基因， 要不然父权社会下形成的“借腹生子现象就毫无意义。但是这种“借腹生子 制度已被现代法律所摒弃，因其仅仅着眼于父权社会中父系家族的维系。之所以 有人把二者混为一谈，主要是因为两者有一个相似的表象，那就是利用非妻方女 性之子宫来孕育并生育需求者的后代，因此，我们必须厘清代孕与“借腹生子” 的区别，只有认清了这一要点，才能使代孕的真实价值体现出来。 2 2 代孕合法性分析 代孕作为人类辅助生殖技术的一种新的生殖方式，是继人工受精、“试管婴 儿 出现之后而逐渐产生的，而由于其涉及到代孕母亲身体权利的运用，对传统 生育观念的冲击即代孕亲子的法律地位的确定等，其在满足人们种种愿望的同 时，也给法律制度和社会伦理问题带来很大的挑战，这样代孕一经产生便引发了 社会各界激烈的争论。法学界对代孕问题亦众说纷纭，出现赞成和反对两种截然 不同的观点。因此，在讨论代孕的相关法律关系和对其进行法律规制之前，首先 应对代孕的合法性问题进行阐述。 2 2 1 代孕合法化的学理之争 2 2 1 1 代孕肯定说 对代孕持肯定态度的学者大多数认为其是一种有效地实现生育权的途径【9 】。 代孕的出现，为一些无法孕育子女的夫妻提供了实现其生育权机会，同时也满足 了一些患有子宫疾病而不能受孕，或能受孕但无法生育胎儿的妻子生育子女、缔 造美满家庭的愿望，使他们能有效实现自己的生育权。尽管目前法律对于生育 权还没有准确的定性，但是毋庸置疑，生育权已是一项所有合法夫妻所拥有的、 使人类生命和自我家族得以延续的一项基本权利 1 0 1 。 在自古以来的传宗接代、继承香火等观念的重大影响下，代孕为不孕不育夫 妇解除心理负担、治疗生育疾病和稳定夫妻感情及婚姻家庭圆满起到了至关重要 的作用，因此使代孕合法化是十分符合法律正义理念的，这是一种人性化的体现， 而且代孕生殖技术日渐成熟，将其运用于治疗不孕夫妇不孕病症的临床实践中， 是日后我国法律顺应时代趋势所必然采取的选择。因此，肯定说认为，在伦理允 许的范围内，应该通过有效的立法对代孕进行规范，使代孕涉及的各方当事人的 权利都能得到保障，同时提出了在对代孕所生子女的法律地位进行探索并确定 生育权不仅包含是否生育的权利，也包含人类自主选择何种生育方式的权利，即只要夫妻共同选择的 生育方式不违背公序良俗原则( 不违背社会公德，不损害他人利益) ，便可以采取其自愿选择的方式受 孕。 1 0 硕f j 学位论文 后，我国应当根据实际情况有限度的适度开放完全代孕的观点。 2 2 1 2 代孕否定说 自代孕行为产生以来，普遍民众及学者均对代孕行为予以否定。 首先，该说认为代孕生育方式有损于代孕母亲的人格尊严。代孕行为将女性 物体化、将人格商品化，使妇女的生殖器官及身体变成了生产和加工胎儿的机器， 这是对女性的剥削和奴役，使妇女的人格尊严遭到惨重损害1 1 ，违反了法律维 护人格尊严的根本宗旨和法律上的人人平等原则【眩】。 其次，该说还认为代孕行为将妇女沦为生育工具，将代孕子女作为交易的“标 的物【1 3 】，这侵害了代孕母亲的人身权，侵害了代孕子女的合法权益；代孕行 为违反了社会的公序良俗，其是对生育权、身体权的滥用，而基于代孕行为签 订的代孕合同更是买卖人口的契约。 再次，该说认为代孕行为有可能给社会带来许多其他的问题，比如由于代孕 技术存在一定程度上的可控性，这将很有可能导致我国男女比例失调加剧；代孕 使得遗传母亲与分娩母亲相分离，对传统家庭的伦理观念产生冲击；倘若代孕商 业化，则很有可能出现有某些富人本身有生育能力，但是害怕生育疼痛、为保持 体形等借口投向代孕，甚至出现穷人迫于生活压力而主动提供代孕服务，这样无 异于富人消费穷人的身体，这将进一步加剧社会的不平等问题i i 引。 尽管当下代孕技术仍处于不成熟的阶段，有着一定的弊端，但是鉴于其给不 孕不育夫妻带来的福音，可以说是利大于弊，因此笔者支持代孕肯定说，即有限 度的适度开放完全代孕。 2 2 2 代孕合法性之必要性分析 先于代孕出现的人工生殖技术有人工授精和体外受精，人工受精解决了部分 男性不育的疾病，体外受精则解决了部分女性不孕的困扰。这两种方式确实让一 部分夫妻成功孕育了后代，但与此同时，仍有一部分女性由于种种原因无法亲自 怀孕分娩，于是代孕作为人工生殖技术发展的新成果在一片争论之中出现了，该 成果利用技术阻断了委托丈夫与第三方女性的性接触。代孕作为一种现象出现， 在各个国家的产生必然有共同的社会原因【l5 1 ，这也正是研究代孕合法性的必要 性之所在。 第一，不孕不育的人群逐渐增多。随着现代生育观念的转变，人们的结婚及 生育年龄相继延后，而且加之环境变化、心理问题、各种疾病等各种因素的影响， 患有不孕不育疾病的人口在全球已明显增多，无法孕育子女已成为一项同益突出 的社会问题，据最新中国不孕不育现状调研报告显示，全球每十对夫妇就有 。十几年前，梁慧星教授曾将代孕( 原文称作是代理母协议) 归入“危害家庭关系行为”类型，明确认为 其违反了公序良俗原则。粱慧星民法学说判例与立法研究( 二) m 国家行政学院j l l 版社，1 9 9 9 1 2 1 6 。 代孕法律问题研究 一对面临因不孕而推迟生育或不孕不育的问题，而且，这一比率呈现出上升趋势。 在中国，不孕不育患者数量已超过4 0 0 0 万，不孕不育率由2 0 年前的3 提高至 1 2 ，已与国际“接轨”。但与此同时，大多家庭又想拥有带有自己基因的孩子， 这就在无形中催生了代孕的现象。 第二，年老体弱等不适合生育的妇女求助于代孕。有些妇女虽然生理上能够 怀孕，但是由于种种疾病仍无法亲自怀孕生子，人类辅助生殖技术的发展和运用， 就为这些本已不能生育的年老体弱的妇女提供了生育子女的可能。鉴于此，她们 在确认自己卵子还能受精的情况下亦越来越多地把目光投向其他女性，通过代孕 方式孕育子女，在某种程度上使得如今代孕的市场逐渐扩大。这在国外已有了不 少案例。 第三，某些有孕育能力却不愿亲自生育的夫妇将目光投向代孕。在这种情况 下出现的代孕是基于以下两方面的因素，一是经济因素，即在当今利益驱使下， 一些比较富有的夫妇，虽有生育能力，却不愿承受怀孕和分娩的痛苦，特别是一 些年轻时尚的职业女性，不想事业发展受阻、不想身材走样，宁可花钱选择代孕， 还有的女性仅因担心怀孕会留下妊娠纹，亦希望寻求代孕母亲生育子女；二是 思想因素，由于生育观念的开放，他们并不计较获得孩子的方式，只要有遗传基 因即可，因此也纷纷加入了代孕的队伍之中。 第四，许多有生育能力的妇女自愿做代孕母亲。在这些女性中，有些是由于 与代孕委托夫妻之间存在一定的关系，如亲属，朋友等，这主要出现在无偿代孕 和关联性代孕中；有些则是完全的利他主义代孕，其是在不违反公共利益下，在 私法自治的范围内行使正当的私权利；而实践中，更多的女性愿意充当代理孕母 是由于自身经济情况糟糕，为了一定的经济利益而为之，这种情况主要出现在商 业代孕中。当然，关联性代孕和商业代孕在法律上应是不可取的，但是不能否认 这也是代孕市场扩大的原因之一。 此外，