（刑法学专业论文）论刑事诉讼的基本法律原则之确定.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 刑事诉讼基本法律原则这一命题是否成立，以及如果该命题成立，那么应当如何界 定其内涵和外延，学界迄今仍聚讼纷纭本文共分三部分，论证了“刑事诉讼基本法律 原则”这一命题的成立，界定了刑事诉讼基本法律原则的内涵，阐明了刑事诉讼法律原 则的内容体系 论文第一章论证了。刑事诉讼基本原则”这一命题的成立首先针对怀疑“刑事诉 讼基本原则”这一命题成立的观点，论证了刑事诉讼原则的等级化存在其根据是，法 律原则内在的。最佳化命令”决定了其等级化的逻辑潜能，法律原则的多种法律渊源奠 定了其等级化的形式基础，现代权力在多元目的的冲突与平衡中运作，要求精致的知识 至于基本法律原则在等级中的位置，存在二分法和三分法两种基本理论然而，它们在 分类逻辑上都有问题笔者认为。结合刑事诉讼的宪法特征，应当从宪法性法律原则的 效力优先于普通法律原则入手，把刑事诉讼基本法律原则限定为宪法原则 第二章界定了刑事诉讼基本法律原则的内涵界定刑事诉讼基本法律原则必须从法 律的基石范畴赦利和权力出发权利和权力都存在构造现象，即普通权利与基 本人权、普通权力与基本权力的差别，刑事诉讼权利和权力也不例外刑事诉讼基本法 律原则建立在权利和权力的构造现象基础上，是指以刑事被告人的基本刑事程序权利与 国家机关的基本刑事程序权力为内容的概括性准则 第三章是刑事诉讼基本法律原则的体系概括刑事诉讼基本法律原则的体系可以从 实证法或理论的角度进行前者有利于认识一国刑事司法的实际状态，后者有利于认识 刑事司法模式的缺陷与改进方法鉴于西方主要法治国家已经建立了完善的刑事诉讼宪 政制度，其经验对于完善我国刑事诉讼基本原则的体系无疑具有重要的借鉴意义，因此， 笔者综合这两种方法的优点，首先对国际上通行的刑事诉讼基本法律原则进行描述，再 与我国现行的刑事诉讼基本法律原则进行比较，指出了后者取得的成就和存在的不足， 最后提出从体系上对其进行完善的意见 ，一 1 i 酗净、 关键词：刑事诉讼的基本法律原则；宪政；基本刑事程序权利；基本刑事程序权力 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i ti sn o ty e td e c i d e dw h e t h e rt h ep r o p o s i t i o no fb a s i cl e g a lp r i n c i p l e si nc r i m i n a lj u s t i c e i st r u eo rn o t , a n di f t h ep r o p o s i t i o nw 弱t h e nh o ws h o u l dw ed e f i n ei t sc o n t e n t sa n do u t r e a c h t h i sa r t i c l ec o m p r i s e st h r e ep a r t s ia r g u et h ep r o p o s i t i o no fb a s i cl e g a lp r i n c i p l e si s 眦。 d e f i n et h eb a s i cl e g a lp r i n c i p l e so f c r i m i n a l j u s t i c ec o n n o t a t i o na n de l u c i d a t ei t ss y s t e m c h a p t e rif i r s tp o i n t so u tt h ep r o p o s i t i o no fb a s i cl e g a lp r i n c i p l e si st r u e ，a g a i f l s s u s p e c t e dv i e w s b yd e m o n s t r a t i o no ft h ec 【j s 衄eo fh i e r a r c h i c a lp h e n o m e n o no fl e g a l p r i n c i p l e si nc r i m i n a lj u s t i c e t h ep r o o fm - et h el e g a lp r i n c i p l e su n d e r l i et h e “b e s to fo r d e r ， w h i c hd e t 烈m i n ei t sh i e r a r c h i c a ll o g i cp o t e n t i a l ，t h em u l t i p l e 嘴o fl e g a lp r i n c i p l e sl a i d i t sh i e r a r c h i c a lf o r m , a n dm o d e r np o w e r sn mi nt h ec o n f l i c ta n db a l a n c eo fm u l t i p l e o b j e c t i v e s , w h i c hn e e dr e f i n e dk n o w l e d g et os u p p o r t a sf o rt h ep o s i t i o no fb a s i cl e g a l p r i n c i p l e si nt h eh i e r a r c h y , t h e r ea r et w ob a s i cc l a s s i f i c a t i o nt h e o r i e s o n ed i v i d e s t h e h i e r a r c h yi n t ot w og r a d e s ；t h eo t h e rd i v i d e st h eh i e r a r c h yi n t ot h r e eg r a d e s h o w c v c r , t h e y h a v ep r o b l e m si nt h ec l a s s i f i c a t i o nl o g i c hm yv i e w , c r i m i n a lp r o c e e d i n g si sc o n s t i t u t i o n a l , a n dt h ec o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p l es h o u l dp r e v a i l0 v e l t h eg e n e r a lp r i n c i p l e so fl a ww i t ht h e v a l i d i t y , s ow ec a di d e n t i f yb a s i cl e g a lp r i n c i p l e so fc r i m i n a lp r o c e e d i n g s 鹊c o n s t i t u t i o n a l p r i n c i p l e si nc r i m i n a l j u s t i c e c h a p t e r d e f i n e st h eb a s i cl e g a lp r i n c i p l e sc o n n o t a t i o n s b a s i cl e g a lp r i n c i p l e sm u s tb e d e f i n e df r o ml e g a lc o m c r b - t o a r e a s r l g h t sa n dp o w e r s r i g h t sa n dp o w e r se x i s tt e c t o n i c p h e n o m e n a , w h i c hr e f e rt ot h eo r d i n f l _ r yr i # t sa n dh u m a nr i g h t s , o r d i n a r yp o w e r sa n d c o n s t i t u t i o n a lp o w e r s c r i m i n a lp r o c e d u r er i g h t sa n dp o w e r sa 聆n oe x c e p t i o n t h u s , 0 1 1t h e b a s i so ft e c t o n i c p h e n o m e n ao fr i g h t s a n dp o w e r s , b a s i cl e g a lp r i n c i p l e so f 口i m i 瑚l p r o c e e d i n g si sg e n e r a lg u i d e l i n e s0 1 1c o n s t i t u t i o n a lc i v i lr i g h t so fc r i m i n a ld e f e n d a n t sa n d c o n s t i t u t i o n a lp o w e r so f s t a t eo r g a n si nc r i m i n a lp r o c e d u r e c h a p t e rm i st h es y s t e mo f b a s i cl e g a lp r i n c i p l e s t h es y s t e mo f b a s i cp r i n c i p l e sc a l lb e s e e nf r o mt h ep e 荡p e z 3 t l v eo f p o s i t i v el a wo rt h e o r e t i c a la n a l y s i s t h ef o r m e rh a sa d v a n t a g eo f c o g n i t i o no f t h ep r a c t i c a ls t a l e 。a n dt h el a t t e rh a sa d v a n t a g eo f c o g n i t i o no f t h ed e f e c ta n dt h e a p p r o a c ht oi m p r o v e b e c a u s et h em a i nc o u n t r i e sm l e db ym o d e r nl a wh a v ed e v e l o pm a t u r e 2 山东大学顼士学位论文 c o n s t i t u t i o n a li n s t i t u t i o n so nc r i m i n a lp r o c e d u r e ，w h i c hc a nb eam i l t o rt ou s , s oit a k et h e i n t e g r a t e da p p r o a c h f i r s t , id r a wad e s c r i p t i o no fi n t e r n a t i o n a l l ya c c e p t e dl e g a lp r i n c i p l e so f c r i m i n a lp r o c e d u r e s e c o n d y , ic o m p a r ei n t e r n a t i o n a l l ya c c e p t e dl e g a lp r i n c i p l e st oo i l e x i s t i n gb a s i cl e g a lp r i n c i p l e sa n df o u n dw eh a v em a d em a n ya c c o m p l i s h m e n t sa n dh a v e s o m ed e f i c i e n c i e s a tl a s tip r o p o s ev v es h o u l dp e r f e c to u rs y s t e m k e yw o r d ：b a s i cl e g a lp r i n c i p l e si nc r i m i n a lj u s t i c e ； r i g h ti nc r i m i n a lp r o c e d u r e ；c o n s t i t u t i o n a lp o w e r i na i n l i f l a ip r o c e d u r e 、 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：乏i 垂塾 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：羔鱼i 一导师签名： 日期：望歹j 形 山东大学硕士学位论文 绪论 法是社会规范，法学是研究法的社会现象的学问，而部门法学的研究与法治实践的 联系最为紧密刑事诉讼作为关系公民和国家的大事，自产生以来就得到了十分的重视 泱泱中华，形成了几千年的刑事诉讼历史，获取了一定的经验与制度的积累例如，早 在西周时期就总结出了。两造俱备，师听五辞”的司法制度。然而，我国自鸦片战争被 西方打开国门以来。便不由自主危卷入了一种法的现代化进程中去这一过程伴随着国 家与公民的权利划界，伴随着新旧价值的碰撞和同位价值的协调，因而是痛苦的，也是 曲折的远的不说，新中国在1 9 7 9 年通过刑事诉讼法进行制度重建，1 9 9 6 年又经过实 务界和学术界的论证后进行了重大修订，形成了现行的刑事诉讼法该法在当时，曾被 。学术界和民众普遍认为，重新颁布的刑事诉讼法的事实，标志着我国刑事诉讼制度开 始步入民主化，科学化的轨道，将在相当长的一段时问内具有旺盛的生命力。堆是， 事实的发展表明，该法的生命力是极为有限的2 0 0 2 年，该法的修改已经在酝酿中2 0 0 4 年它被全国人大正式列入立法计划中，准备在5 年内完成修改任务在改革方案的设计 上，除了。小改。、。中改”，学者们甚至提出了。大改的策略这种频繁地、剧烈地 通过国家立法调整社会生活的实例，证明了一个民族抑或国家实现法治的艰辛，另一方 面也反映7 精确、完整的法学知识在民族变法运动中的阙如因此，法学工作者应当承 担起理论研究的重任 在法治化的初期，理论的需求往往集中于宏观的体制和价值选择上因此，理论的 研究也将重点放在体制的疏通和价值的疏导上。原则是一门学科的核心。它也是制 度实践与价值选择的内容研究刑事诉讼基本法律原则，就是要深入到刑事诉讼的核心 去把握其本质刑事诉讼的基本法律原则是一个中观闯题，它不像理念、价值等宏观闯 题深奥、玄妙，却也能与刑事诉讼环环相扣，不断地被运用于刑事诉讼实践中；它也不 似具体制度那么细节琐碎，效果立竿见影，倒也能层层推演，为刑事诉讼实践确立标准 因此，研究这个问题符合了笔者对理论与法治使命的认识 然而，应当承认刑事诉讼的基本法律原则是一个学术难题这并不是为将要开始的 浅薄立论遮羞，实在是因为这一问题在众多的方家之中也聚讼纷纭由著名学者参编的 羹豢史主编，刑事诉讼法实麓闩题与对策研究h 中置人民公安大学出版社2 0 0 1 年版，第l 页 b b , d 【 s l a w 秭翻嘲xs h a h 刮确喁懈嘶蚰g c q1 9 9 0 , p 1 1 9 3 山东大学硕士学位论文 全国统编教材根据刑事诉讼法的规定，坚持把刑事诉讼法律原则二分为基本原则与普通 原则，不过在定义上已有所调整：有的学者否定把刑事诉讼法律原则区分为普通原则和 基本原则的必要性，主张仅使用“刑事诉讼原则”一词；还有学者主张运用系统分析的 方法，把刑事诉讼法律原则分成三个等级，基本原则只是其中的中间等级在赞成刑事 诉讼基本原则立论的学者中，对于其内容体系的描述也各有不同。不过。我们也应看到， 学术大家之间的观点冲突为我们的研究留下了巨大的创造空间。 以“刑事诉讼的基本原则”的措辞问题为例学界存在着“刑事诉讼法的基本原则”、 。刑事诉讼的基本原则”、。刑事诉讼法原则”和“刑事诉讼原则”等措辞之争毋。名 不正则言不顺”因此，合理的确定措辞是进行科学研究的前提条件笔者认为，当务 之急是区分刑事诉讼法学和刑事诉讼学两门不同的学科刑事诉讼法学研究的对象是在 刑事诉讼中发挥重要作用的法律规范，刑事诉讼学研究的对象则是刑事诉讼活动本身 德国学者罗克信指出，刑事诉讼学是研究刑事诉讼过程中现实的事务的学科，它主要是 通过描述、解释说明诉讼事务，寻求一项能代表刑事诉讼的真实性的一般理论因此， 这是一项包含范围很广的学科，需要各界专家合作。古典的刑事诉讼学包括犯罪政策、 犯罪技术、犯罪心理学以及法医学近代的刑事诉讼学更扩展到参与诉讼者的角色扮演、 裁判制作的种类及方式、法官的社会背景、审判心理学、法院判例的世界观之背景以及 刑事侦查中的差异化处遇措旌o 概言之，刑事诉讼法学是刑事诉讼规范的研究学科， 刑事诉讼学是刑事诉讼事实的研究学科鉴于此，笔者认为从刑事诉讼法学研究原则问 题，其对象应当是法律原则。因此，解决上述争论的最严谨的表述应当是。刑事诉讼的 法律原则”和。刑事诉讼的基本法律原则”。刑事诉讼的基本原则”和。刑事诉讼原则” 则有失精确，但作为约定俗成的语境，仍然可以使用上述措辞至于。刑事诉讼法原则” 和。刑事诉讼法的基本原则”，无非是强调区分实定法意义上的法律原则和非实定法意 义上的法律原则在德国法学中，实定法意义上的法律原则又被称为法原则应当承认， 这一区分是有意义的但是，在刑事诉讼法律原则中作这一区分需要在合理的确定刑事 诉讼的法律原则和基本法律原则的概念、内容的前提下进行更深入地研究囿于篇幅的 限制，本文将主要研究刑事诉讼基本法律原则的确定问题，它包括对刑事诉讼的基本法 律原则这一命题的证成、界定和描述其内容体系三个方面 o 参见谢佑早、万毅t 刑事诉讼法原则：程序正义的基石h 法律出版挂2 0 0 2 年版。第1 i 1 3 页 。参见【翻克劳斯罗科信l 刑事诉讼法 是爵琪谭法律出版社2 0 0 3 年版，第1 6 页 2 山东大学硕士学位论文 第一章、刑事诉讼的基本法律原则之证成 第一节、逻辑起点：刑事诉讼法律原则的等级化 “刑事诉讼的基本原则”这一命题能否成立，近年来在学界聚讼纷纭有学者认为， 原则本身带有抽象性，如果在它们之间区分重要与不重要，有“形而上学”之嫌实际 上，在原则前面冠以“基本”，不过是语言上的修辞、强调，没有实质的意义与之类 似的观点坚持认为，在“原则”前面加上。基本”。实属画蛇添足，没有必要其理由 是，在现代汉语中，。原则”一词是指。观察问题、处理问题的准绳”，或者。说话或行 事所依据的法则或标准”因此，。原则”一词本身就有。基本原则”的意思在“原则” 面前冠以。基本”二字，不仅犯了同语反复的逻辑错误，而且容易使人误认为有些原则 是基本性的，有些原则却不具有基本性而不其基本性的原则，不应当被称之为原则 o 笔者认为，上述学者观点的逻辑起点是否认原则的等级化，进而认为刑事诉讼的基 本原则的概念不成立然而，刑事诉讼法律原则的等级化存在是毋庸置疑的 刑事诉讼法律原则的等级化是指由于各法律原则内容的差异。导致它与法律的价 值、任务、效力的关系不同，从而形成了法律原则之间的位阶原则的等级化是其存在 的基本方式之一这种存在方式主要基于如下理由： 其一，从原则的内在特征看，原则具有等级化区分的逻辑潜能德国学者阿历克西 指出；法律原则是。最佳化命令”所谓最佳化命令是指法律原则“应于事实及法律可 能的范围内尽可能实现之”法律原则的这特性决定了在原则之间发生冲突时，通过 衡量准则来解决冲突是一种合适的方法这些衡量准则包括。比例原则。必要性原则0 。最轻微侵害手段原则”，。尽可能最小限制的原则一等等通过这种衡量准则对个案 中的情势作出判断，从而发现适用于个案的法律规范法律发现的结果可能是在诸原则 之中选择其一进而作为适用的依据，进而通过单调的线性推理得出案件的结论；也可能 是在诸原则之间采取相互让步的方法，如成比例适用，直到两者都可以得到。最佳的” 实现，这一种衡量是一种。非单调逻辑”的推理过程 口参见李文健t 刑摹诉讼原则论 。蓑法学研究1 9 9 6 年第1 期 参见樊豢义，张中l 论我田刑事诉讼最剐体系的构建，载中国司法 2 0 0 4 年第l i 期 。i 蕾】卡尔拉伦菠t 法掌方法论蓐爱娥谭商务印书馆2 0 0 3 年版，第3 4 9 页 山东大学硕士学位论文 然而，通过衡量准则解决法律原则之间的冲突并不是唯一的解决之法。通过对法律 原则之间体现的价值的重要性进行排序，并根据排序作出选择也是一个重要的出路因 为，价值是客体对于主体的意义，它与真理不同，不具有唯一性，可以进行选择价值 的特点是等级化，亦即价值选择的结果是依据一定的标准将客体等级化排列形成价值体 系法律不是纯粹的“认识对象”，而是在人类生活中具有重要意义的社会规范，体现 了一定的价值追求和社会目标例如，自由、安全、人权、平等、正义等等，因此，人 类生活包括刑事诉讼并不是仅仅通过对事先制订的概括性法律规范进行单纯的逻辑推 理就能够解决的进行价值排序也是人们经常想到的一个解决法律原则之问的冲突的方 法虽然这不可能像化学元素表一样，对所有的法律原则都作出价值排序，但是对其中 的一些价值是否优先于其他一些价值是可以作出判断的价值排序的结果是，法律原则 之间确立了相互的位阶，建构了法律原则的体系 法律原则之间具有位阶是法治国家的共识元照英美法词典对法律原则解释为： 。与具体的法律规则相比，法律原则更为抽象、租泛，因而适用起来更为灵活，这 时候需诉诸更为抽象和广泛的原则”4 ) 这种。更为抽象和广泛的原则”就是法律的基本 原则。而法律的基本原则与普通的法律原则之间就形成了法律原则的位阶现象在我国， 也有学者对原则的等级进行了研究，提出了刑事诉讼法律原则体系的层次性的概念该 学者运用系统论的方法，从体系的角度将刑事诉讼法律原则划分为以下三个层次：最高 层次的是与刑事诉讼法的指导思想、目的、任务具有直接联系，因而对整个刑事诉讼具 有全局性影响的原则，例如程序法定、司法独立，国家追诉、无罪推定、有效辩护、任 何人不被强迫自证其罪、程序参与、强制性措旄限制适用与适度、诉讼公开、社会参与、 诉讼及时、一事不再理等原, 贝f j i 中闯层次的是与第一层次的原则相联系，涉及诉讼职能 之问关系及诉讼职能行使的基础性原则。例如控审分离、控辩平等对抗、令状原则、证 据自由心证等原则；最低层次的原则是相对具体的、技术性较强的原则，例如强制侦查 法定、起诉便宜原则、直接言辞原则、审理不问断原则等等而运用系统论进行层次性 区分的目的正是为了理顺各个刑事诉讼法律原则之间的关系，尤其是为刑事诉讼法律原 则之间的冲突寻找一个合理的解决方法根据这种区分，低层次的原则之间或者低层次 的原则与高层次的原则发生冲突时，应当遵循高层次原则o 其二，从法律的形式上看，刑事诉讼的法律原则具有多种存在形式，而形式上的差 。薛波主编，元照英美法词典1 法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 9 1 页 参见宋荚辉主编。刑事诉讼原理。法律出版社2 0 0 3 年版第6 7 - 7 1 页 4 山东大学硕士学位论文 别带来的是刑事诉讼法律原则效力的差别 刑事诉讼法与宪法具有密切的联系，这不但是因为刑事诉讼法是宪法的子法，应当 服从宪法，而且是因为刑事诉讼是对个人基本权利最严重的限制这种限制不是绝对的、 肆无忌惮的限制，而是与对人权的保障相冲突的限制，因此必须基于法治的要求进行合 乎司法目的的限制。有宪法学者指出，对基本权的保障的方式主要有绝对保障方式和相 对保障方式两种绝对保障方式是指其他法律规范不能对基本权利进行限制和规定例外 的情形，它通过宪法自身的制度实现，又被称之为“宪法的保障方式”；相对保障方式 则反之，允许普通法律规范对基本权利加以直接有效的限制，又被称之为“法律的保障 方式田刑事诉讼法正是国家刑事权力对宪法规定的基本权利实行限制和限制的法，它 基于社会公共安全或者说追诉犯罪的需要而对基本权利进行限制这种权衡和限制集中 体现了国家与公民的关系因此，刑事诉讼法在德国又被称之为。应用宪法”、“宪法之 旄行法”“宪法的测震仪”或“法治国的大宪章o 美国在上世纪6 0 年代以来，将刑事 诉讼称之为。宪法性刑事诉讼”，以表现宪法在刑事司法中的比重 刑事诉讼法与宪法相联系的一个途径是通过宪法或宪法性法律规定了有关刑事诉 讼的基本条款，为刑事诉讼构造了法律原则的框架德国学者赫尔曼指出：。刑事诉讼 法并非总是明确地规定了刑事诉讼法原则刑事诉讼法原则有一部分体现在刑事诉讼程 序规定的字里行间有一部分则被制定进其他的法规，在某些情况中，我们只能从基 本法的规定中去推导它们。哪些规定在或者从。基本法”中推导的刑事诉讼法律原 则明显的具有效力的优位性但是，并不是所有的刑事诉讼法律原则都由宪法加以规定 宪法的规定仅仅构成了刑事诉讼的基本框架至于刑事诉讼的具体实施，仍然需要刑事 诉讼法加以规定前引德国诉讼法学者赫尔曼教授的观点就已经指出了刑事诉讼法律原 则的一部分规定在刑事诉讼法中这一事实台湾学者林钰雄也指出z 。刑事诉讼固然具 有特别的宪法关联，但仍有其作为法律领域的特性，并非所有的刑事诉讼问题都必须诉 诸宪法层次来解决；即使是具有宪法关联的刑事诉讼法问题，也必须在法律层次上 予以逐步精致化、具体化，否则，刑事诉讼法根本就无存在之必要一 总之，规定在宪法当中的开：事诉讼法律原则，是宪法规范，具有根本的、最高的法 。参见许祟德主编。宪法 ，中田人民大学出版牡1 9 9 9 年版第1 4 9 - 1 5 0 页 - 参见韩钰雄：刑事诉讼法( i - 番) 。中田人民大学出版社嬲年版，第1 8 页 t 参见【日】松尾浩也t 日本刑事诉讼法 ( 上巷) 。丁相牍译中田人民大学出版社2 0 0 5 年版，第6 页 - 【德】约阿希姆赫尔曼t ( 德国刑事诉讼法典 中译本引言 ，李昌珂译，载德国刑事诉讼法兵，中国政法大学 1 9 9 5 年版，第l l 页 林钰雄t 刑事诉讼法 ( 上告) 中田人民大学出版社2 0 0 5 年版，第笠页 ， 山东大学硕士学位论文 律效力；而仅仅规定在刑事诉讼法中有的甚至连总则的位置也未占到，而是屈居于 刑事诉讼法的程序性条文之中的刑事诉讼法律原则，是普通法规范。刑事诉讼法律 原则的存在形式的区分具有世界意义的普遍性，非独中国有之前者如无罪推定、不被 强迫自证其罪条款、辩护权条款、强制措施法律保留与司法保留条款，等等；后者如上 诉不加刑原则，与规则的区别不大据学者统计，在被调查的1 5 5 个国家，有8 8 的国 家宪法规定了刑事被告人诉讼权利。国际刑法学协会前主席巴西奥尼对1 3 9 个国家的研 究结论是：1 3 个国家的宪法规定了公民人身不受侵犯的权利，8 1 个国家的宪法规定公 民不得被任意逮捕的权利，4 8 个国家宪法规定了不得自证其罪的原则，6 7 个国家规定 了无罪推定原则，3 8 个国家规定了公平、公正的审判程序o 总之，刑事诉讼法律原则 的宪法化已成为当代立宪国家的通例 然而，刑事诉讼法律原则的宪法性地位不是当代立宪制度开创的法例法律实践的 历史表明，近现代宪法的起源和发展就是从确立刑事诉讼法律原则开始的；反过来讲， 刑事诉讼的法律原则首先就是在宪法层次上被确立的刑事诉讼程序宪法化的进程可以 上溯到英国1 2 1 5 年的大宪章 它至今仍是荚国宪法性的法律之一大宪章是 贵族与国王进行抗争的结果，对国王的刑事司法权力进行了限制最著名的第3 9 条规 定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得逮捕、监禁、 没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害”口1 6 2 8 年英国的权利请愿 书 重申了大宪章对王权的限制和对臣民的承诺；1 6 7 9 年的 系统地规定了正当程序的内容， 例如废除过重的保释金和罚金、废除残忍的和特殊的刑罚、公正地确定陪审团名单以及 在定罪之前不得出以任何人罚金或者没收任何人的财产o 美国1 7 7 4 年的费城权利宣 言和宪法修正案即人权法案 确立了被告人的基本权利、宪法产生初期的刑事 程序条款的立法对近现代宪政体制产生了重大且深远的影响刑事程序条款进入宪法成 为制宪的通例 从贵族到臣民再到公民，认识并争取刑事司法的宪政化的主体不断扩大，认识的程 度从自发到自觉不断提高。这一现象为宪政体制下的刑事诉讼奠定了社会基础，也对其 后的刑事诉讼法律的制定与发展奠定了规范基础。对于社会大众形成的这种刑事诉讼的 宪政意识以及由此而生的关于刑事诉讼法律原则的规范存在形式的差别，我国许多学者 中转引自卢建平；刑法宪法化简论 蓑云南大学学报( 法学版) 2 0 0 5 年第4 期 【英 r - , = j = m m ，法律的束来法律出版社1 9 9 9 年版，第3 1 0 页 参见樊崇义主编：正当法律程序研究 ，中田人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第。i ，页 6 山东大学i 羹士掌位论文 们却不重视、不研究这种差别，实在是不应该的作为实践性极强的刑事诉讼法学研究， 必须积极地面对这种差别 事实上，我们刑事诉讼法学对刑事诉讼法律原则的等级化研究包括宪法化的问题缺 乏深入研究，这与我国宪法的弱势有关宪法虽贵为母法，在覆国却不能纳入司法领域， 作为裁判的根据宪法成了一张写满人民权利的纸而且，在宪法的立法技术上，有关 刑事诉讼的被告人基本权利，例如审判公开和司法独立，在我国被作为司法准则规定在 人民法院和人民检察院节中这种立法方式的不同在于，规定在公民基本权利与义务 一章的剩事程序是公民宪法上的程序基本权，可以获得对抗政府机关的宪法属性，与之 对应的宪法救济方法主要在于矫正政府侵权o 其三，从现代刑事权力的运作趋势来看刑事司法越来越复杂，而越复杂的权力运 作需要越复杂，精致的知识予以支持因为，在现代社会作为与权力相佯生的现象，知 识是权力的基础j 阿事诉讼的原则二分为基本原则与普通原则，符合了现代权力运作的 需求，促进了刑事司法权力的运作文明程度 剩事诉讼以发现追究犯罪为日的，必须发现实体真实，从而使有罪的人得到惩罚， 使无罪的人不受错判但是，追求真实不应当是不择手段，不问是非及不计后果，而应 当是合乎现代法治的要求，以和平性的法律程序进行英国学者指出：。在决定个人自 由与稍事司法制度之阅的平衡时，有三个问题需要考虑我们应当确保无罪的人不被定 罪，达到这一日标的个途径是简单地不对任何被告人定罪，当然这也是不可接受的 因为，剩事司法制度的利益是确保对有罪的人定罪上述两个因素也可以基于资源的经 济性使用而加 ；考虑。 这为我冒丁指出了刑事司法制度的目的秩枣、正义与效率一的多元性在此背景下 刑事诉讼不可避免的面桩如何平衡上述目的冲突的问题这正是刑事诉讼的全部精 要所在早衡冲突的解决方法不仅限于牺牲其一而保全其他，而且包括在某些情形下的 兼顾 单一目的的刑事司法对应的是一元化的权力运作例如，纠闯制的诉讼模式下，法 官集侦查、控诉与审判职能于一身，是刑事诉讼的唯一主体，而刑事被告人只不过是被 追诉的客体而已，是社会的敌人，不应当给予其公民所享有的权利保障因此，刑事被 告人丝毫不享有与国家权力相抗衡的诉讼权利与之相反，多元目的的冲突与平衡则孕 参见舞贤君宪法权利抑或刑事程序 tt 环球法律评论加年第期 。网安比尔宪法基确 ，武汉大学出版社2 年版第射页 山东大学硬士学位论文 育了刑事司法理论的复杂化、精致化尤其是人权观念的影响波及刑事诉讼，使其成为 宪政体制下的刑事诉讼现代宪政体制下的刑事司法制度追求追诉犯罪与人权保障的二 元目标。国家刑事司法权力既要积极主动追诉犯罪，以保障社会安全，又被认为具有侵 害人权的可能，应当被限制，甚至在一定情形下放弃国家追诉犯罪的权力总之，法治 社会，。它的要害，在于如何合理地运用和有效地制约公共权力的问题”o 为此，尽 管国家追诉犯罪的权力是不容否定的，但却被分割为侦查、起诉、审判等多种权力形式， 由不同的国家机构行使在程序上，实行证据裁判主义，国家权力只有满足了一定的证 据条件，才能推进诉讼进程丽无论是认可公共权力，还是制约公共权力，其根本目的 在于保障公民的基本权利这也是宪政制度下公共权力的正当价值取向 概言之，宪政制度下的刑事司法是控辩审三方主体在等腰三角形式的诉讼结构下运 用刑事权利和程序权利相互交涉、对抗，直至就是否对被告人的实体性基本权利进行干 涉达到一个法律结论为止的过程只有从这个角度出发，才能正确理解刑事诉讼程序的 独立价值所在也正是在宪政的体制下，才能使程序正义理论更有说服力有学者指出， 在刑事诉讼程序与刑法规范孰轻孰重的问题上，一味地讲程序正义理论，甚至为实施程 序法、制裁程序性违法行为，从而阻止了莉法的实施，牺牲了。有罪必罚。的实体正义 理念这种从刑事诉讼法实施的角度来解释程序正义的方法与从程序工具主义出发的刑 法实施观在逻辑上是一致的，因而也不能推翻后者事实上，刑法与刑事诉讼法各自具 有独立的价值追求，很难说孰轻孰重因此，必须转换思维进路，从宪政的角度理解 程序性制裁不仅是为了实施刑事诉讼法，而且是为了实现程序公正，维护被告人的宪法 权利和宪法的尊严口据此，程序性违法也被区分两种一种仅仅违反了刑事诉讼法 侵犯了被告人的普通刑事诉讼权利，被称之为可治愈的程序瑕疵，通过一定的程序即可 纠正例如，通过有效条件对诉讼行为进行补充，享有抗辩权的利害关系人超过法定的 抗辩时效而没有提出抗辩，利害关系人明确放弃抗辩权或者明确表示接受另一种则违 反了宪法。侵犯了被告人的基本权利，是不可治愈的程序瑕疵。将导致诉讼终止或诉讼 无效例如对非法搜查的证据进行排除的证据禁止。对严重迟延的案件进行撤销 。蟹豆明li 论。法治。构成要件 。囊法学研究 1 9 蚰年第3 期第页 参见陈壕华程序性制裁研究 中国法制出版社2 0 年版第5 2 6 - 5 2 9 页 见邓云l 刑事诉讼行为基础理论研究 ，中置公安大学出版社姗4 年版。第3 8 9 - 3 9 1 页 1 山东大学硕士学位论文 第二节、基本法律原则在刑事诉讼法律原则等级中的位置 明确了刑事诉讼法律原则的等级化存在，接下来的问题则是应当如何划分刑事诉讼 法律原则的等级。对此，学界有二分法和三分法两种基本立论它们相互冲突的基本点 在于刑事诉讼基本法律原则应当在刑事诉讼法律原则等级中居于什么样的地位 ( 一) 二分法的立论 现行统编教材即通说坚持二分法，将刑事诉讼法律原则区分为基本原则和普通原 则其中，基本原则是指。由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要诉讼 阶段，公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的 基本准则”m 也有论者认为，。基本原则”中的。基本”还含有“最低限度”或“最低 标准”的意思o 由此可见，通说坚持以刑事诉讼法律原则适用的范围大小作为分类的 标准。这种分类标准也为上述的三分法所用但是，这种分类标准面临着逻辑谬误的问 题因为，就目前的研究而言，针对原则与规则的区别，目前最有价值也最能确定的只 是适用范围和适用方式的不同就前者而言，一般认为，规则适用于具体情形，原则适 用于较宽的范围基于这种研究现状，如果再把原则区分为全程性原则与阶段性原则， 并把前者称之为基本原则，那么这种理论很难说是妥当的因为，基本原则是在法律规 范之下的规则与原则相区分的基础上进行的，是原则下的二级分类从逻辑上讲，二级 分类的标准应当不同于一级分类否则，就很难说一级分类是合理的而通说区分基本 原则与普通原则的标准同原则与规则区分的标准都是适用范围的区别，犯了分类逻辑错 误也许是对这一分类可靠性不足的意识，通说现在的表述是对先前的。诉讼全过程” 进行修正的基础上形成的，它增加了。主要诉讼阶段”这一限定但是，这仍无法根本 改变分类逻辑的偏差此外，通说将刑事诉讼的基本原则区分为宪法原则、诉讼法共有 原则、刑诉法特有的原则三个部分，而浑然不觉宪法原则的效力高于普通法规范确立的 原则，诉讼法共有的原则不过是学理上的概括，不具有司法价值；刑诉法特有的原则也 只是在诉讼法之间区分得出的差异特征，它与诉讼法共有的原则逻辑上相通，主要意义 限于理论层面 陈光中主编，刑事诉讼法北京大学出版社2 0 0 2 年版，第7 4 页 o 王永明t 刑事诉讼基本原则论 。戴来世杰，孙长永主编t 硕士论丛刑诉法学 ( 第辑) ，中国检察出版社2 0 0 2 年版第3 2 1 页 参见舒国滢：法律原爿适用的困境 ，载戚渊等着t 法律论证与法肇方法 山东人民出版杜2 0 0 5 年版，第1 7 7 - 1 7 s 页 9 山东大学硕士学位论文 另一种具有代表性的二分法是主张把法律原则区分为核心原则、基本原则。这种观 点从刑事诉讼的功能出发，认为核心原则的价值就在于实现这种功能，即解决纠纷与为 社会树立行为的范式为此，就必须解决刑事诉讼的基本问题裁判的正当性由于 意识形态的差异，产生了刑事诉讼的不同模式在放任自由主义意识形态之下，产生的 是纠纷解决模式，从而其诉讼奉行当事人主义模式，在积极行动主义意识形态下，产生 的是政策执行模式，奉行职权主义据此，根据实现功能的途径不同，核心原则是决定 着刑事诉讼基本模式的原则，包括当事人主义原则和职权主义原则；基本原则则是核心 原则所决定的诉讼模式的直接体现。基本原则包括开启刑事程序的原则，审判原则等。 基本原则之下直接就是规则 但是，当事入主义和职权主义只是一种理论上概括的理想模式在当事人主义模式 中，法官享有诉讼指挥权并在某种条件下可以询问证人；在职权主义模式下，控辩双方 也是平等地武装和对抗所以，这种将现实的刑事诉讼制度对立化描述分类的做法是不 严谨的美国学者梅利曼认为，“人们常常习惯于对两大法系的刑事诉讼程序进行类似 的比较：大陆法系是纠问式而普通法系是控诉式虽然这种一般的认识不够准 确，并且往往使人们对现代刑事诉讼程序产生误解，但是如果把它放到一定历史背景去 观察，它的某些正确之处也就赫然显现。在某种意义上我们可以说，近两个世纪以来大 陆法系刑事诉讼程序的发展演变，已经脱离了对纠闯制度的极端滥用与此同时，普通 法系刑事诉讼程序的改革，也已不再过分迷信控诉制度，并抛弃了它的某些陈规换言 之，两种程序正在从不同方向融会成为一种大体相当的混合的刑事诉讼程序。口德国学 者魏根特认为，对抗与审问( 两种) 诉讼模式的传统区分已经无法确切的描述现代刑事 诉讼法与之截然不同的现实表现为( 1 ) 审问式庭审制度下也存在控诉和裁判者的分 工( 2 ) 对抗模式也存在审问的要素唷法国学者萨拉斯也认为，二元论的传统区分 模式已经过时了，应当抛弃。因为司法体制处于不断的运动之中，有关的职能在主体间 时常变动审所以，持该二分法的学者也不得不承认，刑事诉讼模式虽居于刑事诉讼原 则之上，但有时候与核心原则难以区分所以，该学者提出的。核心原则”这一概念可 以与诉讼模式在同一种含义上使用换言之，核心原则不过是理论上的概括 由此可见，这种分类的根本谬误在于，这种“核心原则”根本就不是法律原则，不 。参见易廷友一刑j l 诉讼法) ，法律出版社2 0 0 4 年舨第8 l 页 美1 梅利曼，l 大陆法系，顾培东译法律出版社2 0 0 4 年版。第1 3 3 页 【德】托马斯魏根特。德国刑事诉讼程序 ，岳礼玲等译，中国政法大学出版挂。2 0 0 4 年版，第2 3 4 - 2 3 5 页 。【法】德尼斯萨拉斯欧洲五国法官在刑事诉讼中的作用比较研究) 。载刑事法评论 ( 第1 2 眷) 第3 2 5 - 3 2 6 页 l o 山东大学硬士学位论文 具有规范意义而刑事诉讼法律原则的分类必须在法律规范的前提下进行。法律规范 高程度的形式化它与社会规范的区别不在于强制，而在于形式化的制裁和形式化 的社会控制法律规划形式化的重要载体是贯彻规范的职业化法律班子，对规范行为和 在违背规范时制裁的命令，有明确的、公开的、可控的定义，以及控制程序的设置一。 由于不具有实证法的基础，对当事人主义的理论理解歧见丛生日本学者田口守一认为 当事人主义的核心在于当事人进行主义松尾浩也则把充分保护被告人、犯罪嫌疑人的 权利本身称为当事人主义在规范意义上讲，各个国家由于坚持不同的法律原则，当事 人主义的实现程度也不同如美国的当事人主义除了包含当事人进行主义、当事人对等 主义外，还包含当事人处分主义，即当事人可以对自己的实体权利和程序权利进行处分 辩诉交易就是当事人处分权的适例，法官仅对被告人的有罪答辩作是否是。明智的、自 愿的、真实的。审查而日本则否定当事人对实体权利的处分权，在当事人自愿认罪的 情况下也需要进行实体审查。 退一步讲，如果当事人主义与职权主义可以作为对位性的根本原则，那么，其他学 者就有许多可以替代他们的结论一当然也是纯粹的理论概括美