预先追偿权的法律研究.doc

预先追偿权的法律研究 引言预先追偿权是赋予保证人在债务人终止清算过程中为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现而在债权人未向清算组申报债权情况下采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度在中华人民共和国担保法第32条中对预先追偿权作了规定；“最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干的解释”中又对前条作了一定的补充规定可在笔者看来这些规定和解释并没有全面体现预先追偿权的立法本意没有明确答应近似情况适用预先追偿权可能为法律适用带来一些难度在学理界固然对预先追偿权的法律适用有些议论比如笔者通过搜索在湖北元申律师事务所张斌律师的个人网站上见到了他所写的有关这一主题的文章是论述破产程序中预先追偿权题目的；在上海市共同综合律师事务所网站上,也读过一篇有关确认抵押人享有预先追偿权的案例该所称法院根据担保法第32条规定裁定抵押人有权预先行使追偿权准许参与债务人破产分配但这些议论并没有形成力一方面是这类案件并未几另一方面也许是由于对预先追偿权进行深进、全面分析的学者不够权威论述也不够全面张斌律师个人网站地址：见其中/newpage325.htm上海市共同综合律师事务所网站地址：https:/.kyodolf.案例分析详见https:/.kyodolf./z1.htm所载文章据电话询问该所张继华律师称该案并非虚构确已经法院裁决但他没有告诉主审法院及案件号于是笔者大胆借毕业论文之机在北京大学刘剑文教授精心指导下做一次浅浅的尝试只希看为法学言论添点势因常识和水平有限难免会有些片面还希看得到老师和同学批评指正一、预先追偿权权利类型的研究预先追偿权是法律赋予保证人的答应保证人在债务人终止清算程序中以保证之债务作为清算之债权预先申报预先实现追偿权的一种法律制度根据江平教授民法中关于权利分类的原理参照不同标准笔者以为可以将预先追偿权规定为以下类型（一）预先追偿权是一种请求权预先追偿权是保证人基于法律规定而获准的预先向进进清算程序的债务人行使追偿权的一种请求权这是以该权利作用为标准进行划分的所谓请求权是权利主体根据法律规定或者合同约定向义务主体提出要求其作为一定行为或不作为一定行为的权利在民事法律关系中这种权利通常是以权利人相应承担一定义务为条件的即通常是以权利人履行或将要履行一定义务为代价而获取的当然也有个别民事法律关系中的权利是不以履行义务为对价的如在具有救灾、扶贫等公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中受赠一方在同意接受赠予后便有权请求赠予人履行赠予行为了江平：民法学政法大学出版社2000年1月版第82、83、84页（二）预先追偿权是一种财产权根据权利所体现的利益不同预先追偿权又是一种财产权所谓财产权是相对于人身权而言的是以财产为标的以利益为的权利它通常包括物权、知识产权、债权和继续权等在这里我们可以说预先追偿权是一种债权更进一步地分析后也可以称它为准债权这是法律所赋予的由保证人将可能形成的追偿权作为清算债权进行预先申报以参加清算分配的一项民事权利通过行使这项权利保证人可以预先受偿以减少或者避免将来可能对债权人承担保证责任后使其自身造成的经济损失（三）预先追偿权是一种相对权以权利效力范围不同为依据我们又可以将预先追偿权回为相对权所谓相对权是以特定的人为义务主体的民事权利即相对权的效力只及于特定的义务主体因此相对权又可称为对人权它不同于尽对权是由于尽对权是以不特定的任何人为义务主体由于尽对权的效力范围及于不特定的任何人故又称为对世权对世权的义务主体只承担不作为的义务没有协助权利人实现其利益的作为义务即只要不干涉妨碍权利主体行使权利就算履行了义务但对人权的义务主体是要用积极的作为来履行应尽义务的当然在某些情况下也有要求义务主体以不作为来实现相对权的权利主体的权利的 引言预先追偿权是赋予保证人在债务人终止清算过程中为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现而在债权人未向清算组申报债权情况下采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度在中华人民共和国担保法第32条中对预先追偿权作了规定；“最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干的解释”中又对前条作了一定的补充规定可在笔者看来这些规定和解释并没有全面体现预先追偿权的立法本意没有明确答应近似情况适用预先追偿权可能为法律适用带来一些难度在学理界固然对预先追偿权的法律适用有些议论比如笔者通过搜索在湖北元申律师事务所张斌律师的个人网站上见到了他所写的有关这一主题的文章是论述破产程序中预先追偿权题目的；在上海市共同综合律师事务所网站上,也读过一篇有关确认抵押人享有预先追偿权的案例该所称法院根据担保法第32条规定裁定抵押人有权预先行使追偿权准许参与债务人破产分配但这些议论并没有形成力一方面是这类案件并未几另一方面也许是由于对预先追偿权进行深进、全面分析的学者不够权威论述也不够全面张斌律师个人网站地址：见其中/newpage325.htm上海市共同综合律师事务所网站地址：https:/.kyodolf.案例分析详见https:/.kyodolf./z1.htm所载文章据电话询问该所张继华律师称该案并非虚构确已经法院裁决但他没有告诉主审法院及案件号于是笔者大胆借毕业论文之机在北京大学刘剑文教授精心指导下做一次浅浅的尝试只希看为法学言论添点势因常识和水平有限难免会有些片面还希看得到老师和同学批评指正一、预先追偿权权利类型的研究预先追偿权是法律赋予保证人的答应保证人在债务人终止清算程序中以保证之债务作为清算之债权预先申报预先实现追偿权的一种法律制度根据江平教授民法中关于权利分类的原理参照不同标准笔者以为可以将预先追偿权规定为以下类型（一）预先追偿权是一种请求权预先追偿权是保证人基于法律规定而获准的预先向进进清算程序的债务人行使追偿权的一种请求权这是以该权利作用为标准进行划分的所谓请求权是权利主体根据法律规定或者合同约定向义务主体提出要求其作为一定行为或不作为一定行为的权利在民事法律关系中这种权利通常是以权利人相应承担一定义务为条件的即通常是以权利人履行或将要履行一定义务为代价而获取的当然也有个别民事法律关系中的权利是不以履行义务为对价的如在具有救灾、扶贫等公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中受赠一方在同意接受赠予后便有权请求赠予人履行赠予行为了江平：民法学政法大学出版社2000年1月版第82、83、84页（二）预先追偿权是一种财产权根据权利所体现的利益不同预先追偿权又是一种财产权所谓财产权是相对于人身权而言的是以财产为标的以利益为的权利它通常包括物权、知识产权、债权和继续权等在这里我们可以说预先追偿权是一种债权更进一步地分析后也可以称它为准债权这是法律所赋予的由保证人将可能形成的追偿权作为清算债权进行预先申报以参加清算分配的一项民事权利通过行使这项权利保证人可以预先受偿以减少或者避免将来可能对债权人承担保证责任后使其自身造成的经济损失（三）预先追偿权是一种相对权以权利效力范围不同为依据我们又可以将预先追偿权回为相对权所谓相对权是以特定的人为义务主体的民事权利即相对权的效力只及于特定的义务主体因此相对权又可称为对人权它不同于尽对权是由于