（刑法学专业论文）论契约精神下的民权刑法.pdf

论契约精神下的民权刑法 硕士论文摘要 专业 刑法学 研究方向 中国刑法与经济刑法 作者姓名 吕洁 指导教师 杨兴培教授 刑法历来被认为是国家公权力的象征 是国家的公法 政治国家一元化的体 系中 法律必然以肯定和高扬国家权力为价值取向 刑法就成为了政治国家用以 统治其国民的最有力的工具 以保护国家利益 社会利益为己任 强权刑法应运 而生 然而随着市民社会的逐渐成熟 私权利也日益发达 其中 契约精神的自 由 平等 效率价值引导着刑法吸收民法的有益养料 以民权刑法作为当代刑法 的发展趋向 社会契约探寻了权力之源 而公民契约则道明了权利之核 因此 契约精神与民权刑法有着本质的契合 在观念层面 坚守由契约精神关照的民权 刑法的理念是清除传统刑法重权轻利文化的有益方式 在制度层面 对刑事和解 与刑事自诉制度的完善是践行民权刑法的有效途径 全文共分为四大部分 除导言外 共计4 4 万字 第一部分 民权刑法概述 该部分首先以民刑冲突作为切入点 介绍了民权 刑法的提出背景 然后引用现实生活中发生的典型案例据以实证分析 从实证中 深入理论探讨 用刑法的二次性规范展开对民权刑法的理论分析 第二部分 强权刑法到民权刑法的历史选择 这一部分采用对比的逻辑思路 分两节予以阐述 第一节介绍政治国家中强权刑法的兴起及其弊端 第二节论证 市民社会中民权刑法的缘由及其必然 每一节均分为文化 制度 思想三个层面 予以分析 第三部分 民权刑法中的契约精神 以圣经 契约精神的起源为出发点 从权力与权利角度分析契约精神与民权刑法的本质契合 进而指明契约精神自 由 平等的价值内涵 在此基础上 笔者探讨了契约精神下民权刑法的人权保护 和社会保障的双重机能 第四部分 契约精神下的民权刑法构造 本章中 笔者侧重 t 铝i j 度上的构建 从刑事和解与刑事自诉两种制度体现出的契约精神 分析我国这两种制度存在的 问题 并提出各自的完善措施 关键词 契约精神民权刑法权利 2 o n t h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t s w i t hco n t r a c t a ls p i r i t a b s t r a c to fl l mg r a d u a t i o n t h e s i s m a j o r c r i m i n a ll a w r e s e a r c hc i r e c t i o n c h 矾ac l u m i n a ll a w a u t h o r t u t o r e c o n o m i cc r i m d i a ll a w l yj i e p r o r y a n gx i n g p e i c r i m i n a ll a wi sa l w a y sr e g a r d e da st h es y m b o lo fap o w e rc o u n t r y i nt h es y s t e m s o fac o u n t r yw i t hh i g h l yp o l i t i c a lc h a r a c t e r i s t i c t h el a wh a sa no u t l o o ko fs t a t e b a s e d v a l u ea n dt h ec r i m i n a ll a wb e c o m e sa ne f f e c t i v et o o li nr u l i n gt h ep e o p l e u n d e rt h e a i mo fp r o t e c t i n gt h ec o u n t r ya n ds o c i e t y p o w e r f u lc r i m i n a ll a wc o m e si n t ob e i n g h o w e v e r w i mt h eg r o w t ho fm a r k e te c o n o m y o r i e n t e ds o c i e t y t h ep r i v a t er i g h t s d e v e l o p e dr a p i d l y t h ev a l u eo ff r e e d o m e q u i t ya n de f f i c i e n c yi nc o n t r a c tl a wl e a d c r i m i n a ll a wt oa b s o r bt h ee s s e n c eo fc i v i ll a w t h e s ev a l u e sa l s om a k et h ec r i m i n a l l a wo fc i v i lr i g h t st h et r e n do fm o d e mc r i m i n a ll a w t h es o c i a lc o n t r a c tp u r s u e st h e o r i g i no fp o w e ra n dt h ep e r s o n a lc o n t r a c te x p r e s s e st h ec o r eo ff i g h t s s o t h ev a l u e s o fc o n t r a c ta c c o r d sw i t ht h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t si nn a t u r e i nt h ea s p e c to f n o t i o n i ti sab e n e f i c i a lw a yt oa b o l i s ht h et r a d i t i o n a lc u l t u r e w h i c hp u t sm o r e e m p h a s i so np e o p l e sd u t i e sd i s r e g a r d i n gt h eh u m a nr i g h t s b yk e e p i n gt h e 艇mo f t h e c r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t su n d e rt h ec o n t r a c t u a ls p i r i t i nt h ea s p e c to fs y s t e m i ti sa n e f f e c t i v ew a yt op r a c t i c et h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t sw i t ht h ei m p r o v e m e n to ft h e s y s t e mo fv i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o na n dp r i v a t ep r o s e c u t i o n t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s a m o u n t i n g4 4 0 0 0w o r d sw i t h o u tt h e i n t r o d u c t j o n 3 p a r ti t h eo u t l i n eo ft h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t s f i r s t l y t h eb a c k g r o u n do f t h ea p p e a r a n c eo ft h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t si sg i v e nb yt h ei n t r o d u c t i o no f c o n f l i c tb e t w e e nc i v i ll a wa n dc r i m i n a ll a w b yq u o t i n ga n dp r a c t i c a l l ya n a l y z i n gt h e t y p i c a lc a s e si nr e a ll i f e t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t sb yu s i n g t h et h e o r yo ft h ec r i m i n a ll a w 嬲t h es e c o n d a r yc r i t e r i o n p a r ti i t h ei n e v i t a b i l i t yf r o mp o w e rc r i m i n a ll a wt ot h ec r i m i n a ll a wo fc i v i l r i g h t s t h i sp a r ti sd i v i d e di n t ot w op a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h er i s i n ga n de v i l s o fp o w e rc r i m i n a ll a wi nh i g h l yp o l i t i c a lc o u n t r y t h es e c o n ds e c t i o ne x p r e s s e st h e r e a s o n sa n dt h ei n e v i t a b i l i t yo ft h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t si n c i v i ls o c i e t i e s e a c h s e c t i o ni sa n a l y z e di nt h r e ea s p e c t so fc u l t u r e s y s t e ma n di d e a p a r ti i i t h ec o n t r a c t u a ls p i r i ti nt h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t s t h i sp a r tb e g i n s w i t ht h eo r i g i n so ft h eb i b l ea n dc o n t r a c t u a ls p i r i t f o r mt h ea n g l eo fp o w e ra n dr i g h t s t h ea u t h o ra n a l y z e st h ec l o s ea s s o c i a t i o nb e t w e e nt h ec o n t r a c t u a ls p i r i ta n dt h e c r i m i n a ll a wo fc i v i lf i g h t s t h e nt h ea u t h o rp o i n t so u t st h a tf r e e d o ma r ee q u i t yc o r e v a l u e so fc o n t r a c t u a ls p i r i t b e s i d e s t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ed u a lf u n c t i o n so f p r o t e c t i n gh u m a nr i g h t sa n dg u a r d i n gt h es o c i e t i e so ft h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t s p a r ti v t h ec o n s t r u c t i o no f t h ec r i m i n a ll a wo fc i v i lr i g h t su n d e rc o n t r a c t u a ls p i r i t i nt h i sp a r t t h ea u t h o rm a i n l yd e a l sw i t l lt h ei s s u eo fc o n s t r u c t i o no ft h es y s t e m b e g i n n i n gw i t l lt h ea n a l y s i so ft h ec o n t r a c t u a ls p i r i te m b o d i e di nt h es y s t e mo f v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o na n dp r i v a t ep r o s e c u t i o n t h ea u t h o rd i s c u s s e st h e e x i s t i n gp r o b l e m si nt h e s et w os y s t e m s a tl a s t t h ea u t h o rp u tf o r w a r dh e r a m e n d a t o r ym e a s u r e st ot h e s et w os y s t e m s 1 e y w o l m s c o n t r a c t u a ls p i r i t t h ec r i m i a n l l a wo fc i lr i g h t sr i g h t s 4 论文独创性声明 吕沽的学位论文 论契约精神下的民权刑法 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果 论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外 不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意 作者签名 墨选 论文使用授权声明 日期 沙彦 4 孑 本人完全了解华东政法学院有关保留 使用学位论文的规定 即 学校有权保 留送交论文的复印件 允许论文被查阅和借阅并制作光盘 学校可以公布论文的全 部或部分内容 可以采用影印 缩印或其它复制手段保存论文 学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库 保密的论文在解密后遵守 此规定 作者签名 垦盗 导师签 日期 兰监垒 8 论契约精神下的民权刑法 e 量吉 寸目 刑法 作为一种不得已的恶 在人类社会发展的历史进程中起到了重要作用 无论是传统文化的 以刑去刑 1 还是近代社会的天赋人权 及至当代文明的 自由 正义与秩序的三大价值 刑法的发展 归根结蒂都是权力与权利的斗争 人类有一种基本倾向 即永远不间断地 永不停止地追求权力的欲望 直到死 亡才告结束 在自然状态中 人们无法享受到任何文明的赐福 而是永远处于忧 虑和不安全感的压抑之下 2 这种忧虑和不安压抑了人们内心的渴望 但却使人 们更加憧憬文明和理想的曙光 刑法的进步与人类社会一样都逃不脱强权的血酬 定律 早期奴隶制社会中 人类的嗜血拼的是身体的强壮 古代封建国家的产生 中 民族的嗜战靠的是武器的强大 近代资本主义的繁荣中 国家的强盛凭的是 政权的强力 当代世界格局的形成 强权也如影随形 在公权力的强势面前 刑法的严酷得到了淋漓尽致的发挥 严刑峻罚成为强 权的必然选择 回顾历史 我们看到了太多强权下的暴政和因暴政而扭曲的人性 夏桀商纣的暴刑促成了秦始皇的暴政 明末袁崇患磔刑于京城而市民争相食其 肉 晚清戊戌六君子喋血北京菜市口而多少市民争相围观 这些悲剧不得不让我 们紧迫地探寻法律治国的另一条路径 一条文明而宽容的刑法之路 一条以民权 关照的刑法之路 从中国古代社会的严刑峻法中 我们感受着国家的至高无上 君王的威严神 武 从中国近代刑法保卫革命 消除反革命矛盾的目的中 我们被笼罩在长期革 命的斗争哲学之中 从当代罪刑法定 刑法谦抑的价值蕴含中 我们触摸到了在 国家政权之外 个体力量的渐强脉搏 人是一支思想的芦苇 帕斯卡尔 个 人是微茫和渺小的 就像一支随风飘摇的芦苇一样 与国家 社会的强大形成了 鲜明的对比 然而 这又不是一支飘忽不定的芦苇 他是有生命的 是一支思想 的芦苇 对人的尊重 尤其对个人的关注 是现代社会进步的标志 也是刑法文明的 参见 商君书 赏刑第十七 行刑 重其轻者 轻者不至 重者不来 此谓以刑去刑 2 英 彼得 斯坦 约翰 香德著 王献平译 西方社会的法律价值 中国法制出版社2 0 0 4 年1 1 月版 第1 0 页 体现 它是随着市民社会的发展伴随而来的 使刑法从政治国家的强权刑法演进 到市民社会的民权刑法 民权刑法是在主权在民的宪政理论指导下 限制国家公 权 国家强权 以保障公民私权和利益的应然的刑法 这其中 契约精神的自由 平等 秩序 独立等价值内涵 为正确认识刑法的本质 廓清刑法与民法等其他 法律的关系 起到了理念支撑和现实选择的作用 2 第一章民权刑法概述 民权刑法是出于对历史的反思 对刑法本质的拷问 伴随着市民社会的逐渐 成熟而提出的 民权刑法概念的提出是对刑法发展方向的一次有益探索 本章中 笔者从民权刑法的背景出发 以民刑冲突现象为切入点 提出民权刑法的概念 并加以现实例证 从实例中分析民权刑法的必要性 以实然的事实为基础 进行 民权刑法的理论展开 予以应然性论证 第一节民权刑法概念的提出 一 民权刑法概念的提出背景 以民刑冲突为介入点 在当前各种社会矛盾与社会关系日趋复杂的形势下 无论是民事案件或者刑 事案件都呈现出了不同法律部门交叉的现象 特别是在经济案件中 不少民商事 案件会涉及到犯罪问题 也有很多刑事案件往往交错着复杂的民事关系 民刑冲 突和民刑交错现象已经成为一个新的值得研究和重视的法律现象 解决民刑冲突 问题 不仅有利于廓清民法与刑法的关系 同时对民权刑法的提出具有重要的意 义 民刑冲突现象是研究民权刑法的一个切入点 从民刑冲突现象的原因找寻中 我们可以挖掘到该现象背后的本质内涵 一 民刑冲突的产生原因 民刑冲突是法律冲突的表现之一 法律冲突又称为法律抵触 原本为国际 私法的一个概念 它是在国际民商事交往中 不同国家对同一问题的规定不同 产生有关国家的法律对同一民商事的规定相互冲突 3 从普遍意义上讲 法律冲 突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系 而在这些法律 之间产生矛盾的社会现象 法律冲突只是法官头脑中的一个矛盾的反映 这个矛 盾就是法官应该选择哪一个国家的法律 简单而言 法律冲突就是法律选择上的 矛盾 4 法律冲突的产生有着复杂的原因 其一 民刑冲突现象最根本的原因在于法律背后的利益冲突 如果一个社 会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间 也许有人会怀疑 历史上是否有 这样一种社会 即它能够在长时间内完全压抑人们的这些自然冲动 那么在相 3 蔡定剑 法律冲突及其解决的途径 载 中国法学 1 9 9 9 年第3 期 4 韩德培 国际私法 高等教育j j 版社 北京大学出版社2 0 0 5 年版 第8 5 页 3 互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞 5 社会是个人的集合体 当某类个 人利益演变成群体利益时 社会中就会发生比较大的利益冲突 法律的主要作用 之一就是调整及整合各种利益集团的利益关系 使之保持整体的平衡 国家通过 颁布法律来规范和廓清各个利益集团的范围 并且用不同的法律规范调整各自不 同的社会关系 从而维护社会秩序整体上的平衡和协调 如果没有这种衡量尺 度 那么这种利益的调整就会取决于或然性或偶然性 而这会给社会团结与和谐 带来破坏性后果 或者取决于某个有权强制执行它自己决定的群体的武断命 令 6 其二 从立法层面上看 在立法主体多元化的情况下 立法权限不清是产 生法律冲突的法律原因 7 当代中国最主要的立法主体是全国人民代表大会及其 常务委员会 然而国务院和其他部门仍有着相当大的立法权 此外 中央与地方 的立法权限也没有特别明确的界定 虽然有 立法法 的规范 但在实际操作中 各地方和相关部门由于地方保护主义的影响 立法不规范的现象并不少见 这 是市场经济下法律对于利益分配和调整的一种工具性观念的后果 其三 由于各个部门法对于保护目的的不同 对同一社会现象做出不同的规 定也不足为奇 民法是一国法律体系中的基本法之一 其基本理念是人格平等 意思自治和诚实信用 在保障公民权利上 尽管各个部门法从不同角度确认了人 的权利 但是民法却最为明确和具体地昭示了每一项权利的内涵和操作方式 从 而使得主体不仅知晓享有何种权利 而且可以依据民法使权利在生活中得到具体 落实和最大限度的保护与救济 对于民法的重要性 正如著名的罗马法研究者艾 伦 沃森所说 民法典不管是在哪里 都往往被当作整个法律制度的核心 8 而 刑法则是规范犯罪 刑罚和刑事责任的刑事法律规范的总称 是法律体系中的最 后一道防线和堤坝 这道最后的防线和堤坝是在民事 经济 商事法律法规堤坝 之后的二次性规范 其法理涵义背后蕴藏着深刻的现实价值 只有当某种破坏经 济秩序的行为的社会危害性达到一定紧迫程度 需要启动最严厉的强制力加以矫 正的前提下 刑法才能够介入 虽然它们的调整范围各异 但现实中同一案件有 5 美 e 博登海默 法理学 法哲学与法律方法 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第4 1 3 页 6 美 e 博登海默 法理学 法哲学与法律方法 中国政法大学 f j 版社2 0 0 4 年版第4 1 4 页 7 蔡定剑 法律冲突及其解决的途径 载 中国法学 1 9 9 9 年第3 期 8 美 艾伦 沃森 民法法系的演变及形成 李静冰 姚新华译 中国政法大学 l 版社1 9 9 2 年版 第1 7 2 页 4 时又会涉及到多重法律关系 同一法律部门也会对同一行为作出不同的规定 因 此产生法律冲突也是必然的 二 民刑冲突的法律适用 民刑冲突现象在当今社会已不是少数个案 而是一种普遍的法律适用现象 例如一些经济诈骗性犯罪源流于民事违法行为 本质上是对那些用民事责任无法 规制和救济的行为用刑法来惩罚 因此 准确界定民事法律关系对判明犯罪构成 要件具有重要意义 同时 刑事案件的处理结果对民事案件的解决也大有裨益 根据认定的罪名和损害的范围以及程度来决定民事案件中的赔偿责任人 在各种民刑冲突法律现象中 可以发现大致有两种类型 一种是涉嫌违法或 犯罪的民刑交叉案件 这一类案件比较典型是金融诈骗类犯罪 例如合同诈骗罪 合同法 对于民事活动中双方当事人签订合同 履行合同以及对合同违约的救 济等等方面已经做出了详尽的规定 刑法 分则第2 2 4 条又对合同诈骗行为作 了列举式的规定 行为方式包括 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同 以 伪造 变造 作废的票据或者其他产权证明作担保 没有实际履行能力 以先履 行小额合同或者部分履行合同的方法 诱骗对方当事人继续签订和履行合同 收 受对方当事人给付的货物 货款 预付款或者担保的财产后逃匿 以其他方法骗 取对方当事人财物的等等 即当一方采取欺诈手段与另一方签订了合同时 民法 对此行为通过合同无效 合同可撤销或者效力待定的途径来解决 而刑法则规定 为合同诈骗行为 因此 民法与刑法可能对相同的行为采取了不同的规定 那么 对行为人的评价究竟是民事违法或者刑事犯罪就在很大程度上取决于办案法官 适用 合同法 还是 刑法 另一种类型是合法与犯罪截然对立的民刑冲突现象 例如同样一个虚构事 实 隐瞒真相的行为 保险法 和 刑法 分别作了不同的规定 前者赋予保 险人和投保人极大的自由 其中一方可以采取解除合同或者补交保险费的办法来 弥补一方损失 权利的行使与否全在于当事人的自由选择 如果保险人明知被保 险人年龄有误而多收保险费 未在保险合同成立2 年之内解除合同的话 保险 法 根据民法中古老的弃权和禁止反言原则视为保险人放弃权利 而认定保险合 同继续有效 这是民法中意思自治的最佳体现 但 刑法 则把谎报年龄的行为 涵括在虚构事实 隐瞒真相的方式中 把 保险法 中赋予当事人弃权的权利收 回给国家法律来强制评价 认定该行为是保险诈骗 从而使 保险法 与 刑法 出现了合法与犯罪的严重分歧 长期以来 我国存在着一种先刑后民的传统 无论是在立法领域还是在司法 领域 都体现为刑事优先 重刑轻民 重刑主义的思维定势 最高人民法院于 1 9 9 8 年4 月2 1 口发布的 关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问 题的规定 法释 1 9 9 8 7 号 第十一条规定 人民法院作为经济纠纷案件受 理的案件 经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的 应当裁定驳回起诉 将有关材料移送公安机关或检察机关 司法解释认为仅仅有犯罪嫌疑就应当移 送公安或检察机关 这种按照刑事犯罪程序处理的方法 其前提是对于构成犯罪 确有把握 也是受了先刑后民思维惯势的影响 二 民权刑法的概念 民权刑法正是基于对刑法根基的追问 对现实中广泛存在的民刑冲突的关注 而提出的 刑法是什么 刑法为什么会存在 国家以什么为依据对国民科以刑 罚 政治国家关注的是公共利益 国家公权力高于公民私权利 洛克曾指出 真 正和唯一的政治社会是 在这个社会中 每个成员都放弃了自然权利 把所有不 排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理 9 市民社会则 是与政治国家相对的概念 是 国家以外的社会和经济安排 规则 制度 1 0 关 注的是公民个人的自由和权利 中国刑法的发展与政治文明须臾不可分离 中国 刑法的现代化 重要的一点就是要改变以国家为本位的法律思想观 在刑事法的 立法创制 司法适用上贯彻民本和民权的基本理念 笔者在本文中对刑法作了 强权刑法 与 民权刑法 的分类 强权刑法 的提出是受西方自然法学派和分析实证主义法学派论战的启发 自然法学派认 为 法的效力来源于不言而喻的自然理性 来源于人类最深层的普遍的公平正义 准则 制定法 即主权者制定的法律 应该符合这个自然法的要求 凡是与自然 法相违背的制定法都是无效的 分析实证主义法学派认为 法的效力来源就是主 权者的命令 否认自然法的存在 提出了 法律就是主权者的命令 的著名命题 强调只要是经主权者依合法的形式颁布的法律 就应当予以适用与遵守 而不论 9 英 洛克 政府论 下篇 商务印书馆1 9 6 4 年版 第5 3 页 1 0 陈兴良主编 刑事法评论 第l 卷 中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 第7 页 6 该法的内容如何 由此引发了一场强权与公理的争论 李海东先生根据国家与公民在刑法中的地位 曾在 刑法入门原理 犯罪论 的基础 一书中 把历史上的刑法划分为两种类型 国权主义刑法与民权主义 刑法 所谓国权刑法是指以国家为出发点 而以国民为对象的刑法 而民权刑法 是指以保护国民的利益为出发点 而限制国家行为的刑法 笔者以为 无论是国 家 社会 集团 抑或是个人 都是拥有强权的主体 都拥有着法律的制定和实 施的权力 国权只是其中一个方面 反思中国古代历史上的刑法 有帝王个体所 作 也有统治集团所作 还有沿袭传统和学习他人所作 但归根结蒂都是强权者 仰仗强权所作 以强权制定刑法 实施刑罚 关键均在 强权 二字 故在本文 中有 强权刑法 的提法 民权刑法是与强权刑法相对的概念 是指在主权在民的宪政理论指导下 限 制国家公权和强权 以保障公民私权和利益的应然的刑法 其本质在于公民基本 权利的不可克减和不可剥夺 刑法必须自我抑制 因此 民权刑法本质上是一种 自我抑制的宽容的刑法 第二节民刑冲突的现实例证 在社会矛盾日益复杂的今天 民刑关系日渐交错 民权刑法的建立需要相应 的理论支持和一定的社会 政治结构支撑 是我们追求和努力的方向 是应然层 面的目标 而在实然层面 我国目前的民刑冲突现象突出 对民刑交错案件的解 决存在很大争议 无论是理论界 还是司法实务界 抑或是民众舆论 对于一些 典型案例都激起了广泛的讨论 其中质疑和辩护共存 本节选取两个案例作为现 实例证 对民权刑法的司法适用予以具体分析和论证 一 案例一 帅英案 合法行为与保险诈骗罪的选择 一 案情概览 据 南方周末 报道1 1 四川达州一名会计师帅英 1 9 9 8 年和2 0 0 0 年给母 亲投了两份 康宁终身保险 按照康宁险的合同规定 凡7 0 岁以下 身体健 康者均可以作为被保险人 而其母1 9 9 8 年时实际年龄已经7 7 岁 之前 因为 何海宁 难倒法官的骗保案 载 南方周末 2 0 0 5 0 4 1 4 3 7 其他原因 其母的集体户口在投保前已经更改过了 2 0 0 3 年其母身故后 帅英 再次修改母亲入党申请书上的年龄 然后通过了保险公司的理赔审查拿到了2 7 万元的保险赔偿金 就在帅英拿到赔偿金数月之后 警方以保险诈骗罪为由逮捕 了她 由此引发了一场关于本案定性上的争论 警方认为帅英的行为构成保险诈 骗罪 部分检察官和法官认为其行为不仅没有构成犯罪 而且案例中的保险合同 成立 帅英应得2 7 万元的保险赔偿金 本案争议焦点的实质在于对同一行为不同性质的认定而选择适用不同的法 律规范 对帅英擅自修改母亲年龄 从保险公司得到一笔数目可观的保险赔偿金 的这一行为 保险法 和 刑法 做出了完全不同的规定 保险法 第5 4 条 规定了投保人的真实年龄和实际年龄不一致的处理方法 根据该规定并不导致保 险合同的完全解除 而 刑法 第1 9 8 条则规定了对该类虚构事实 隐瞒真相的 行为应定性为保险诈骗罪 二 法理思考 保险法 第5 4 条规定 投保人申报的被保险人年龄不真实 并且其实际 年龄不符合合同约定的年龄限制的 保险人可以解除合同 并在扣除手续费后 向投保人退还保险费 但是自合同成立之日起逾2 年的除外 投保人申报的被保 险人年龄不真实 致使投保人支付的保险费少于应付保险费的 保险人有权更正 并要求投保人补交保险费 或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的 比例支付 投保人申报的被保险人年龄不真实 致使投保人实付保险费多于应付 保险费的 保险人应当将多收的保险费退还投保人 该条是对于投保人申报的 被保险人年龄不真实情况的规定 如果在合同成立2 年之内 保险人发现投保人 误报年龄 保险人可以采取解除合同的方法 向投保人退还保险费 保险人也可 以不解除合同 而要求投保人根据真实年龄补交保险费 或者照实付保险费与应 付保险费的比例支付 保险法 赋予了保险人充分的权利 对于是否解除合同 保险人有选择的权利 当事人可以根据现实生活中发生的各种不同情况来具体决 定是否解除合同 这对于他们民事权利的保障具有积极的意义 当投保人实付的 保险费多于应付保险费时 保险人应退还多收的保险费给投保人 这一规定也并 不导致保险合同的解除 而是双方对于自己利益的救济 以返还不当的利益以达 到订立合同时双方认可的公平 刑法 第19 8 条规定的是保险诈骗罪 指利用保险进行诈骗活动 数额较 大的行为 对于保险诈骗罪的认定 最主要的还是分析其主客观方面 认识行为 的诈骗性质 刑法 第1 9 8 条对构成该罪的行为方式进行了列举式的规定 故 意虚构保险标的 对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度 编造未曾发生的保险事故 故意造成财产损失 故意造成被保险人死亡 伤残或者疾病 这些行为方式均是诈骗行为的展开 诈骗的本质是虚构事实 隐瞒真相 事实包括对保险事故的产生原因 标的物的损失程度等方面 行为人 通过故意对事实的虚构和隐瞒来达到骗取保险金的目的 从根本上违背了保险活 动的诚实信用原则 破坏了国家对保险活动正常的管理秩序 刑法作此罪名的规 定也正是体现了对该类诈骗行为的惩戒和警示 结合本案 对于当事人的同一个 虚构年龄获取保险金的行为 保险法 和 刑法 均对此行为性质和法律结果 做出了完全不同的规定 由此引发的一个问题是 应当适用哪个法律为主 是 保 险法 还是 刑法 解决本案 笔者认为应该适用 保险法 而不是 刑法 首先 从保险法的基本原则来看 自愿原则和最大诚信原则是保险法的两大 最基本的原则 自愿原则是投保人 保险人及被保险人 受益人有权根据自己的 意愿依法设立 变更 终止保险关系 投保人有权选择保险人和保险的种类 范 围 责任等 最大诚信原则是基于保险风险和赔付风险的不确定性 要求当事人 双方秉承最大的诚信 善意从事 本案中 投保人和保险人签订保险合同时均是 依据自愿精神而签订的 是真实有效的 而投保人在日后虚构了被保险人的年龄 领取保险金 违背了最大诚信原则 是有过错的 但此时是否需要 刑法 介入 宣告投保人触犯刑法 是个值得研究的问题 其次 从保险法5 4 条的条文来看 投保人申报的被保险人年龄不真实 并 且其实际年龄不符合合同约定的年龄限制的 保险人可以解除合同 并在扣除手 续费后 向投保人退还保险费 但是自合同成立之日起逾2 年的除外 投保人申 报的被保险人年龄不真实 致使投保人支付的保险费少于应付保险费的 保险人 有权更正并要求投保人补交保险费 或者在给付保险金时按照实付保险费与应付 保险费的比例支付 保险法 已经赋予保险人充分的自由对其权利进行救济和 保护 保险人可以选择解除或者不解除合同 而要求投保人补交保险费 这些规 定已经足够保障保险人的权利 因此 不需再由 刑法 对此行为进行评价 9 再次 从保险法背后的民法原理来看 保险弃权和禁止反言原则是英美法系 保险法的一项重要原则 在我国保险法中也能找到它们的精神 弃权 是指自 愿和故意放弃自己所享有的权利 亦就是说 权利人对于某种权利或利益 任意 地放弃或使之消灭的意思 禁止反言 是英美衡平法中的概念 意为由于一方当 事人的所言所行误导另一方当事人实施某行为并导致其受损的 则法律阻止该方 当事人行使权利和否认事实 由此而发生不容否认 换言之 当事人一方对于他 方因信赖自己的行为而有所作为 致受损害或不利时 其事后对该行为不得提出 否认的主张 1 2 这两个原则使保险人对已经放弃的解除权或抗辩权不能再主张 以及对因合理信赖保险人的陈述或行为而受损害的被保险人不得出尔反尔 从而 限制了保险人利用合同优势产生的不当抗辩 促使投保人与保险人的利益平衡 保险弃权与禁止反言的制度价值为法律正义的体现 这种衡平的精神与诚实信用 原则本身是一致的 保险法 第5 4 条即是对这两项原则的规定 自合同成立之 日起2 年之内 法律赋予保险人解除合同的权利 而超过2 年后 保险人没有解 除合同 即视为其已经放弃了解除合同的权利 其在2 年后仍然收取投保人的保 险金 既然已经做出放弃的表示 就不能再反悔 即法律中的禁止反言 根据案 件事实 帅英虽然故意申报了不真实的年龄 但是其与保险公司签订的两份合同 到理赔时均已超过了2 年 在这2 年之内 保险公司并没有提出解除合同 而是 继续收取保险金 所以 保险公司并不能在2 年后提出解除保险合同 帅英也就 可以凭此引用 保险法 第5 4 条进行抗辩 保险法 第5 4 条规定 保险人一 旦放弃自己的解除保险合同的权利 将来保险人就不得向相对方就其已经放弃的 权利再行主张 此时 保险合同自然生效 因此 帅英的行为不构成犯罪 理应 获得2 7 万元的保险金 最后 从 刑法 第1 9 8 条和刑法的调整范围看 该条罪名中涉及的行为方 式主要是虚构保险标的 制造保险事故 夸大损害程度 造成被保险人死亡 伤 残等行为 这些诈骗手段更加直接地体现了投保人 保险人 被保险人骗取保险 金的目的 侵害了国家正常的保险秩序 另外 刑法是事后法 当其他法律规范 对某一行为已经做出了明确的规定时 刑法无需介入 正如西谚所云 上帝的归 上帝 凯撒的归凯撒 这与现代文明中的刑法谦抑性有着异曲同工之妙 谦抑 2 王海波 保险弃权与禁止反言 保险人不当抗辩的阻断 载 法律经纬 2 0 0 6 年第4 期 第8 5 页 1 0 是指缩减或者压缩 刑法的谦抑性 是指立法者应当力求以最小的支出 少用 甚至不用刑罚 而用其他的刑罚代替措施 获取最大的社会效益 有效地预 防和控制犯罪 1 3 所以 本案应适用 保险法 的规定来解决问题 帅英不构 成保险诈骗罪 而应取得2 7 万元的保险赔偿金 二 案例二 许霆案 不当得利与盗窃罪的争辩 一 案情概览 许霆案件在最近一段时间是一个社会热点问题 2 0 0 6 年4 月 打工者许霆 利用广州某银行a t m 取款机故障 在他取出1 0 0 0 元后 银行帐户只扣除1 元 他连续1 7 1 次提款 取出1 7 5 万元 2 0 0 7 年1 1 月2 0 日 广州市中级法院一审 认定许霆犯盗窃罪 判处无期徒刑 此案宣判后舆论一片哗然 2 0 0 8 年1 月 广东省高级法院认为原一审判决事实不清 证据不足 撤销原审判决 发回广州 中院重审 2 0 0 8 年4 月2 日 许霆案在重审中以盗窃罪被判处5 年有期徒刑 各方反映不一 观点重重 该案不仅激起了法律理论和实务部门的极大关注 也引发了民众对该案件的 全方位的讨论 许霆利用a t m 机故障取款 是道德问题还是法律问题 若是法律 问题 是民事纠纷中的不当得利还是构成刑事犯罪 若构成犯罪 触犯的是何罪 名 盗窃罪 诈骗罪 还是侵占罪 许霆案审判中的量刑合适吗 a t m 机属于金 融机构吗 银行是否有责任 法律是否绝对公平 公正 从一审的无期徒刑到重 审的五年有期徒刑 依据和原因是什么 对该案中引发的种种思考与争议 笔者 在本文中不逐一展开 仅就本案中法院对许霆行为的定性进行分析论证 以期从 该案中引起对民权刑法的现实关注和价值追求 二 法理思考 该案中 最首要的便是拨开事实背后的层层迷雾 许霆的行为到底如何定 性 并以此探寻事件背后的法律真相 从而进行更深层次的对人性的思考 许霆 在一审中被广州市中级法院一审认定许霆犯盗窃罪 判处无期徒刑 在重审中被 判处五年有期徒刑 笔者认为这两个判决在对许霆行为的定性上是存在问题的 许霆不构成盗窃犯罪 而应用民法中的不当得利来解决 3 陈兴良 刑法的价值构造 中国人民大学出版社2 0 0 6 年版 第2 9 2 页 l l 首先 从客观行为上看 许霆与其他所有普通人一样 是正常的情况下大摇 大摆地去a t m 机上取款 并没有采取任何秘密行为 他用自己的工资卡取钱 其 身份是真实的 在其将卡放入自动取款机的插槽时 自动取款机即进行了身份识 别 知道了许霆的身份 许霆也没有采取任何破坏自动取款机的行为 其取款的 整个过程是完全正常的 公开的 真实的 这并不符合秘密窃取的盗窃罪的行为 特征 其次 从非法占有的恶意上看 许霆第一次取款时 并不知道机器存在故障 其受领的1 0 0 0 元是由于自动取款机的故障而使许霆被动受领的 许霆这时并不 存在非法占有的目的 因此缺少盗窃罪的主观故意 当他开始第二次从自动取款 机中取款时 其后续行为的主观心理状态 应当如何评价 笔者以为 许霆后续 的主观态度是恶意的 但这种恶意完全可以用民法上的恶意来解释 民法上的恶 意 是指知道或者应当知道自己没有合法根据获得利益而使他人蒙受损失的事 实 按照民法通则的规定 善意不当得利仅返还现存利益 恶意的不当得利要返 还全部利益 原物和孳 g 并且利用不当得利所获收益在扣除必要劳动费用后 应当予以追缴 再次 综合许霆从a t m 机上取款的整个过程 笔者认为属于符合民法中的不 当得利 该案应用民法解决 而非用刑法加以调整与定性 不当得利 指没有 合法根据而取得利益 致他人受有损失的事实 一h 不当得利属于债法的内容 同合同 无因管理一样 是债发生的原因之一 因此在性质上属于一种法律事 实 民法上规定不当得利制度的目的仅在于消除此种无法律上原因而取得利益 同时致他人受有损害的当事人之间利益不当变动的事实状态 而非对某人或其行 为的非难 基于不当得利 受损害方可以行使不当得利返还请求权 该制度 调整的是一种财产关系 不当得利的后果只是财产上的责任 不当得利的性质属于一种 事实状态 其发生的原因包括三种 一 由于 自然原因发生的不当得利 如雨水把邻家鱼塘的鱼冲到自家鱼塘 二 由于受损 人的行为引起的不当得利 如错误交付 无给付原因而给付等 三 基于受益人 的行为发生的不当得利 如无权处分他人之物 出租他人之物 使用消费他人之 4 张广兴 债法总论 法律 f 版社1 9 9 7 年版 第8 5 页 5 张广兴 债法总论 法律出版社1 9 9 7 年版 第8 7 页 1 2 物等等 因此 不当得利 事实状态 的性质与其发生原因中的 行为 是不同 范畴的 不能混淆 民法上不当得利的构成要件有四 1 一方取得财产上的利益 取得财产上的利益 是指因一定事实而增加财 产总额 包括财产的积极增加 如权利的增加 也包括财产的消极增加 如义务 的除去 在本案中 许霆利用a t m 机故障取款多次 获得了1 7 5 万元 这是他受 到的财产上利益的积极增加 2 一方受到损失 是指因一定事实 使他人财产的减少 本案中 a t m 机 作为金融机构的延伸 由于出现故障 被许霆多次取走超出其应有的款项 a t m 机中的财产减少 代表着对该a t m 机有所有权与管理权的金融机构的财产损失 3 取得利益与受损之间有因果关系 不当得利的成立 以利益和损失之间 存在因果关系的条件 即一方受损是他方获利所致 至于损失与利益的范围大小 是否一致 形态是否相同 在所不问 在返还利益时 利益小于损失的 以利益 为准 利益大于损失的 以损失为准 超出损失部分的利益 在扣除有关费用后 收缴国库 许霆的多次取款行为是因为a t m 机的故障而引起 许霆连续从机器中 取出钱款受益与a t m 机中相应钱款损失之间具有直接的因果关系 4 不当得利没有法律上的依据 这是对于获得利益而言的 许霆从a t m 机 上连续取款 一是基于机器本身的故障 二是基于许霆本人一时的贪念 许霆原 本无权占有他多取得的钱款 那1 7 5 万元应该属于银行 许霆的受益没有法律 上的依据 综合分析 本案中许霆的行为完全属于民法中不当得利的四个构成要件 其 不当得利的产生原因是由于受损人的行为引起的 所以应当定性为不当得利 并 返还利益 包括多取得的钱款和同时期的银行利息 既然许霆的行为完全符合民 事规范 就无需动用刑法来解决 顾客与银行之间是一种民事法律关系 事发后 银行也应采用民事救济 刑法是一种公权力的体现 不得随便动用 刑法是一种 二次性规范 只有在前置性法律无法解决时 刑法才有适用的必要 一个社会 秩序的维护 不应当过分依赖酷刑 人类历史也证明 酷刑并不能够有效抑制犯 罪 过分暴戾的刑法 也从来就不能达到抑制犯罪的目的 家家扶得罪人归 绝不是一个好的社会图景 1 6 最后