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证据法学研究的基本趋势封利强【摘要】英美法系国家的证据理论正在将关注的重点由证据可采性规则转向证明过程。大陆法系国家的证据理论关注的重点始终在于证明规则。我国的证据理论先后经历了萌芽阶段、“以证据为中心”的阶段以及“证据与证明并重”的阶段，到本世纪初又有了新的发展，呈现出“以证明为中心”的态势。证据法学研究的基本趋势是从“证据法学”走向“证明法学”，我国未来的证据法学研究必须顾及到这种研究重心的转移。陈瑞华教授在法商研究2006年第3期上发表了从“证据学”走向“证据法学”兼论刑事证据法的体系和功能一文，倡导从“证据学”到“证据法学”的理论转型，并主张“刑事证据法体系由两种证据规则组成：一是有关证据法律资格的规则;二是有关司法证明的规则。” 笔者认为，该文围绕证据法学的学科属性所作的分析可谓鞭辟入里，然而，究竟证据法学研究的核心应该是证据规则还是证明规则却仍然是一个悬而未决的问题。笔者拟在回顾国内外证据理论演变历程的基础上，探索证据法学研究的内在规律，预见我国证据法学的未来走向。一、英美法系的证据理论：从规则到证明在当今世界，英美证据法最为发达。“大陆法系之法律关于证据法虽大都有所规定，然皆述焉不详，与英美法系中之证据法相较，不啻瞠乎其后。”所以，研究证据法学的学者无不对英美证据法趋之若鹜。然而，目前英美证据法学研究也正在经历一场变革，其主旨是“从规则到证明”，即证据法学的研究重心正在由证据的可采性规则转向证明过程。(一)以证据可采性为中心的传统英美证据法学1754年出版的由吉尔伯特(Geoffrey Gilbert)所著证据法一书被认为是英美证据法学专门化研究的开端。吉尔伯特试图根据洛克的哲学观提出一个关于证据规则的统一理论。他将不同种类的证据按照盖然性程度予以排列，从而形成了一个形式化的等级结构，而处在这个结构顶端的是被视为“最佳证据”的公共记录文书。英国证据法学家斯蒂芬(James F. Stephen)所著的证据法摘要一书于1876年出版，他主张把证据法的全部内容归结为一条规则，即关联性规则。斯蒂芬的这一理论在整个英美法系产生了很大的影响。塞耶(James Thayer)是美国证据法学发展史上的重要人物。他于1874年就任哈佛大学教授标志着证据法学发展的新时代，在这一时期，传统英美证据法学基本定型。塞耶认为，证据法的核心内容是一系列基于政策而形成的否定性的“规范和排除的技术规则”，全部证据法的内容可以概括为两个基本原则：第一，对案件事实没有证明作用的材料一律不能采纳为证据;第二，一切有证明作用的材料都可以被采纳，除非有明确的法律或政策上的理由予以排除。塞耶的这一归纳成为英美证据法关于证据可采性的经典表述，对后世产生了广泛而深远的影响。威格莫尔(John H. Wigmore)是传统英美证据法学的集大成者。他在1904年开始出版的普通法审判中的英美证据法专论被认为对传统英美证据法学理论作了最全面、最系统的阐述。这部十卷本的巨著深入地探讨了所有主要证据规则的历史和原理。然而，这部著作对于证明对象、证明责任和证明标准等问题涉及较少，只在第九卷中以很小的篇幅讨论了证明责任和推定问题。回顾英美证据法学研究的历史，我们不难发现，英美证据法学源远流长，然而，由于陪审团制度和对抗制诉讼模式的影响，传统英美证据法学关注的重点始终是证据的可采性规则。从吉尔伯特极力倡导的最佳证据规则，到斯蒂芬的关联性规则，再到塞耶的证据排除规则，直到后来威格莫尔对各类证据规则的全面论述，证据的可采性问题一直是证据法学研究的焦点。在某些英美学者看来，证据法基本上只解决案件实际审理过程中在法庭上采纳和排除证据的问题。(二)近现代以来英美学者对传统证据法学的反思实际上，伴随着英美证据法学研究的深入，英美学者也不断对以可采性为中心的传统英美证据理论展开反思。早在19世纪，英国著名证据法学家边沁(Jeremy Bentham)就对吉尔伯特主张的“最佳证据规则”进行了抨击。边沁于1827年出版了司法证据原理一书，反对用过分形式化的规则来对证据的衡量加以规范，主张证据法采取“不排除规则”(the non-exclusion principle)。他指出，“证据是公正的基石：排除证据就是排除公正”。 与传统英美证据法学以证据可采性为中心的研究不同，边沁在他的著作里集中阐述了司法证明的相关问题，以较大的篇幅探讨了如何确保证人出庭，如何收集证据，如何保障证据的正确性和完整性，并对法官如何衡量证据的证明力提供了某些指导。威格莫尔在完成普通法审判中的英美证据法专论这部巨著以后也认识到了英美证据法学所陷入的误区，即“证明的科学”是先于证据规则的，也比证据规则更重要，而在美国的法律教育和法学研究中，“证明的科学”被忽略了。于是，他指出，“所有人为设定的可采性规则都有可能被废除，但是，只要审判依然是为解决法律纠纷而寻求真相的理性活动，证明的原则将会永远存在。”他后来撰写了司法证明原则一书，倡导建立一门广泛吸收司法心理学、法庭科学、逻辑学以及哲学等学科的知识来研究如何寻求案件事实真相的司法证明科学。他在这部著作的绪论中写道：“对一个法律人来说，证据原则的研究包括两个截然不同的部分。一个是一般意义上的证明，这与争相说服的推理过程相关，即意见对意见，律师对法官或陪审员，每一方都寻求说服裁判者。另一个是可采性，即建立在诉讼经验和传统的基础上，以防止裁判者(尤其是陪审团)受到误导的法定程序规则。迄今为止，后者在我们过去的研究中已经最大限度地被强调，事实上已经垄断了我们的研究;而前者实质上被忽略了，人们只能在实践过程中偶然地凭借经验获得对它的认识。”他在此基础上进一步预言：“可采性规则在下一个发展阶段注定会降低其相对重要性。证明将居于重要地位;因此，我们必须做好应对这种重心转移的准备”。以威格莫尔本人的话来说，他的司法证明原则一书是自边沁以来，在英语国家首次对司法证明的原则作全面、系统的阐述，以唤起人们的关注。不过，遗憾的是，这一著作在威格莫尔的有生之年并没有引起足够的重视，而在他死后则几乎被人们彻底遗忘了。(三)当代英美证据法学的最新发展二十世纪下半叶英美证据法学理论上一个值得关注的趋向是逻辑学、心理学、数学等法学以外的学科对证据法学领域的大举“入侵”，跨学科的研究方法受到推崇。理查德莱姆伯特(Richard Lempert)在80年代的一个研讨会上指出，“证据正在从一个关注规则解说的领域转变为一个关注证明过程的领域。威格莫尔的其他伟大作品(司法证明原则)被重新发现，法学以外的学科，如数学、心理学和哲学，都在探求其所能给予这门学科的指导。”他以“新证据学(The New Evidence Scholarship)”一词来描述这一新的证据法学研究趋势。特文宁(Twining)等就此评论道，“在过去的三十年里，研究者的兴趣由证据规则转向证明过程和通过大量证据而获得推论的方式，这一转变使得美国证据学重新焕发了生机。”其实，美国学界重拾威格莫尔后期所倡导的司法证明理论，不仅仅给美国证据法学研究带来了重大变化，“这种新证据学已经遍及整个普通法世界，而且蔓延到过去被认为根本没有证据法的大陆法系国家。”可见，英美证据法学过分偏重证据规则的传统已经发生了动摇，正如威格莫尔所预言的那样，证据法学的研究重心正在由证据的可采性规则转向证明过程。二、大陆法系的证据理论：从法定证明到自由证明当前，我国学界对大陆法系的证据理论关注较少，这一方面是由于语言障碍，另一方面则是由于大陆法系国家通常将证据问题规定在各个诉讼法当中，而且规定得较为简略，这使得证据理论通常被纳入诉讼理论来加以研究。所以，大陆法系国家缺乏像英美法系国家那样活跃的专门研究活动。总体而言，大陆法系国家的证据理论还没有成为一门独立的学科。从历史上来看，大陆法系国家在中世纪所实行的法定证据制度规范的重点在于裁判者的心证形成过程。这一制度对于证据的证据能力并没有太多要求，各类证据甚至刑讯取得的口供都可以自由地进入裁判者的视野。然而，裁判者的心证不是自由的，而是受到法律的严格约束。裁判者在审查判断证据和认定事实的过程中都必须严格遵守法定的规则。在这个意义上说，也许把法定证据制度称为“法定证明制度”更为合适。在饱受法定证据之苦后，近现代大陆法系国家实行自由心证，即法律对于裁判者运用证据认定案件事实的过程不加以过多的干预，完全由裁判者凭着“良心”和“理性”自由判断。当然，近年来大陆法系的自由心证制度也经历了一些调整，即法律对法官的心证形成过程施加了一些必要的约束，但是，证据的可采性规则始终不是证据制度的主要部分。在大陆法系国家，拒绝可靠证据是一种不受欢迎的观点，它妨碍了对事实真相的发现;只有在例外情形下，才允许这么做。与此相对应的是，证据可采性理论也始终不是大陆法系证据理论研究的重点。可见，大陆法系国家虽然经历了由法定证明走向自由证明的历史变迁，然而，其证据制度和理论所关注的重点始终在于证明规则。例如，德国的证据法以案件事实真相的“证明”为着眼点和中心，准确地说是证明法，是指有关证明对象、证明责任及其分配、证明手段及其证据力和证明力、证明程序、证据审查等事项的法律规范、判例、习惯的总称。在我国证据理论中，很多与证明规则有关的专业术语，如证明、释明、自由心证、证明责任、证明妨害等，都能从大陆法系学说中找到理论渊源。可以看出，大陆法系国家的证据理论对于我国学界研究证明问题提供了很多借鉴，这也从一个侧面反映了大陆法系证明理论的发达。三、我国的证据理论：从证据到证明笔者认为，从我国证据法学研究的历史和现实来看，我国证据法学先后经历了萌芽阶段、“以证据为中心”的研究阶段以及“证据与证明并重”的研究阶段，到本世纪初又有了新的发展，呈现出“以证明为中心”的发展态势。这一变迁过程反映了学界对证据法学学科发展规律的认识不断得以深化。(一)萌芽阶段我国证据法学是在翻译和介绍国外证据理论的基础上发展起来的。例如，杨兆龙于1930年所著的证据法被认为是我国最早的证据法学著作，它由三个主要部分组成，即“证据之提举”、“证据之得当”、“证据之分量”。 7这一著作在内容上基本停留于对英美证据法学理论的翻译和介绍。其后，有不少海外的证据法学著作被陆续介绍到中国，为中国证据法学研究奠定了基础。从总体上看，民国时期的证据法学处于对国外证据法学理论的翻译与介绍阶段。(二)以证据为中心的研究阶段建国以后，随着民国“六法全书”的废除，我国学者开始大量地翻译苏联证据法学著作，由此，苏联证据法学理论对我国这一时期的证据理论产生了深远的影响。当然，陈光中先生等老一辈法学家也结合我国实际，对证据理论进行了一些开拓性的研究和探索。陈光中、时伟超撰写的关于刑事诉讼中证据分类与间接证据的几个问题、王力生撰写的对刑事口供的几点认识等文，是我国50年代较早的证据法学论文。但是，后来由于政治原因，我国证据法学研究一度陷入停滞。到了上个世纪80年代，我国证据法学研究获得了较大的发展空间。1982年，张子培、陈光中等教授所著的刑事证据理论出版，这是我国建国以来最早的一部证据法学著作。其后，齐剑侯、童振华所编的刑诉证据基本原理 9以及巫宇甦主编的高等学校法学试用教材证据学也相继出版。后来出版的影响较大的教材还有陈一云教授主编的高等学校文科教材证据学。其中，巫宇甦主编的证据学可以算作这一时期的代表作。这一时期证据法学论著的特点是以证据为中心。以巫宇甦主编的证据学为例，该书开宗明义地指出，“证据学是以诉讼证据为研究对象的一门学科，它对诉讼证据从理论、制度以及实践多方面，包括其历史和现状，进行更为广泛和深入的综合性研究”。全书分为17章，除去前3章内容属于对证据制度历史的介绍以外，只有第5章以“证明”为主题，其余的13章都是关于“证据”的内容，涉及证据的概念、分类、运用原则、证据的收集和审查判断以及各类证据的概念、意义、收集和保全等内容。从理论体系上来看，这一时期证据法学教科书的内容主要包括史论、总论和分论三个部分。总论部分以证据的概念为起点，对证据法学的基本问题进行综合性的介绍;分论部分则是将各个法定证据种类单列一章分别进行阐述。(三)证据与证明并重的研究阶段我国证据法学发展的第三个阶段肇始于裴苍龄教授所著的证据法学新论，该书在上世纪80年代末出版。裴苍龄教授在这部著作中指出，“根据证据、证据实践各个部分的客观联系，必须创立我国证据法学的新的学科体系。”与以往的证据法学著作最显著的区别是，该书将证据法学的内容一分为二，即划分为“证据论”与“证明论”两大块，开创了我国证据法学全新的结构体例。这种“二分法”使得我国证据法学的研究由过去片面强调以“证据”为中心转为对“证据”与“证明”的并重，使得证明问题开始在证据法学研究中占据重要地位。这一学科体系被后来很多教材所沿用。如由卞建林教授主编，司法部法学教材编辑部编审的证据法学以及何家弘教授主编的新编证据法学 16在学科体系上均采用了这种“二分法”。从章节安排来看，这一时期证据法学教科书的内容主要包括绪论、证据论和证明论三个部分。证据论部分基本上因循传统证据法学教材对证据的介绍;证明论部分则从证明的概念出发，包括证明对象、证明责任、证明标准、证明方法等内容。(四)我国证据法学理论的最新发展本世纪初开始，我国学者对于证明问题的关注进一步得以提升，证据法学研究呈现出“以证明为中心”的发展态势。本世纪初，胡锡庆教授主编的诉讼证明学、卞建林教授主编的刑事证明理论等相继出版。与以往证据法学著作相比，这些著作的显著特点是以证明为重心来展开对证据法学的研究。例如，诉讼证明学一书的编者指出，近20年来已经出版的证据学著作都是从证据角度进行阐述，虽然都讲到证明问题，但都比较简单，一般只占到20%左右的篇幅。而该书则侧重研究证明问题，把证明理论、证明程序和证明方法作为重心。从章节安排上看，这些著作基本上是以证明问题为核心内容的。以卞建林教授主编的刑事证明理论为例，这部著作的特色在于以“证明”为主线，从界定“证明”的概念入手，就证明理念、证明原则、证明主体、证明对象、证明责任等证据法上的重要理论问题进行了全面阐述。在该书中，作者把“证据”的内容以“证明手段”为题加以阐述，将其降格为十个专题之一。诚然，这些证据法学著作的出现正在引领一种潮流，但是其能否催生我国证据法学理论的一个全新发展阶段仍然是不无疑问的。毕竟从目前来看，此类著作为数不多，并且尚未明确提出“证明法学”这一概念。因此，在目前，以证明为中心的研究在我国尚未成为主流。四、结语：从证据法学走向证明法学纵观古今中外证据法学研究的历史，我们可以看到，大陆法系的证明理论是一直以证明为中心的，而英美法系和我国的证明理论虽然在历史上都曾以证据为中心，但是近年来也都在悄然发生转型。那么，当前发生在英美国家和我国的这种研究重心的转移究竟是一种不可逆转的趋势还是昙花一现的现象?在笔者看来，证据法学理论从“规则走向证明”、从“以证据为中心”走向“以证明为中心”不是历史的偶然，而是代表了证据法学研究的基本方向，是人类对诉讼证明规律认识深化的结果。就英美证据法而言，传统英美证据法学之所以以证据为中心来构建，一方面是因为英美证据法早期是以判例形式出现的，后来成文化的证据规则也都是对判例的总结，而判例更多体现的是一种运用证据的感性认识;另一方面则是因为陪审团制度和对抗制诉讼模式的存在使得可采性问题成为焦点，并且，陪审团认定事实不需要说明理由导致证明规则的欠缺。可以说，英美证据法对证据问题的过分关注在一定程度上遮蔽了证明问题的重要性。就我国而言，我国早期的证据法学实际上是对证据立法和司法实践经验的简单总结。巫宇甦主编的证据学一书在绪论中就明确指出，“我国证据学研究的对象，是刑事诉讼和民事诉讼中的证据，重点是研究我国的证据制度和人民司法机关运用证据的实践经验。”由于尚未上升到一定的理性高度，这些著作未能以法学的方法来加以深入研究。对于上述做法，早在上世纪80年代就有学者提出了质疑：“顾名思义，能否说，证据学研究的对象就是证据呢?不能，如要这样认识，那是一种直观的错觉。”该论者认为，“证据学就是关于证据制度的一门科学”， 而“证据制度的核心问题，就是解决在证明案情上主客观条件如何统一的问题”。90年代初，有学者指出，“传统的观点认为，证据制度是个属概念，证明制度是个种概念，证明制度是证据制度的当然内容。笔者认为，这是一种本末倒置的理论体系。”其理由是，首先，证据是诉讼证明的基本要素，证据的价值是在证明过程中体现并最终实现的;其次，证据是一种静态事物，而证明是一种动态过程;最后，作为一种理论体系，证明制度更能反映事物的本质。从目前来看，国内主流的教科书体例仍然是采取“证据论”