调解中的运用利益衡量理论在民商事.doc

低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系QQ1747-88632利益衡量理论在民商事调解中的运用甘琴飞基层法院在审判工作中，要切实保障和谐社会的构建，需要充分发挥调解制度的作用。调解就是将伦理的内容融于解决纠纷的机制中，用温和的手段去处理矛盾冲突，使对立的双方在相互理解与宽容中自愿妥协达成一致。民商事案件的调解侧重于矫正和恢复受侵害的经济秩序，尽可能地挽回当事人的经济损失，所涉及的案件矛盾可能没有刑事案件那么激烈，但由于案件的审理结果往往引起社会财富的流动和重新分配，处理得妥当与否则关系到一方社会经济的良性运行与稳定，因此，需要充实完善民商事案件的调解理论和方法。笔者认为，在基层法院，当一个案件进入司法程序时，采用调解还是其他的审判方式，我们法官所考虑的不仅仅是原告的诉求是否符合法律的逻辑推理，而更主要的是应关心问题的解决是否妥当，是否可行，是否有利于社会秩序的稳定，是否有利于纠纷当事人日后的和睦相处等。作为法官，我们不能仅凭一纸判决书给当事人永远无法兑现的权利，而应考虑权益受侵害的当事人是否能得到实实在在的利益。从法律角度讲，利益衡量就是指法官审理案件，在案件事实刚查清后，不急于去查阅法规大全和审判手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系作比较衡量，做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。因此，利益衡量的主体必须是唯一的，即对具体案件进行审理的法官;利益衡量的客体是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系;利益衡量的内容，则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。而这种选择和取舍，必须要求是符合公平正义和效率。利益衡量的功能主要表现在对各种利益主体的权利作出衡量和估价，以及为协调利益冲突提供恰当的标准。利益衡量的实质，就是通过司法审判来保护隐藏在法律关系背后的生产力关系。通过力求审判的法律效果与社会效果的统一，谋求公正审判与社会和谐发展的双赢效果。我们熟知的法官宋鱼水，就是一个在社会主义价值判断和价值取向下，构建新型的和谐人际关系和社会关系，精心关注处于利益冲突双方当事人的法律诉求，积极寻找和把握双方利益的平衡点和共同点，被当事人称赞为“辨法析理、胜败皆服”，努力以利益衡量理念来解决诉争的先进典型。因此，笔者认为，利益衡量的理论，除了适用于判决，也可以运用于法官调解的思维分析过程，当然，这种运用不是完全依照利益衡量理论预设的轨迹对案件中的利益关系进行判断取舍，而是汲取该理论区分比较案件中各种利益关系的方法精华，将这一方法作为法官在内心确定案件“能调则调，当判则判”的尺度和标准。这样，依据该理论，法官就可以比较双方所代表的利益(或双方本身所负的利益)，主动地有方向地准确确定哪些案件需要尽量调解，而哪些案件又不需要过多调解，以达到提高调解成功率和节约司法资源的目的。利益衡量理论在民商事案件调解中完全可以运用。笔者通过分析几个案例来说明这一问题。例1：甲厂和乙之间长期有着买卖油脂的业务关系。某段时间内，甲厂先后分两次卖给乙共4桶油脂，第一次乙收到2桶后向甲出具了收条，第二次也出具了收条。但第二次的2桶油乙刚使用就发现存有质量问题，乙提出要甲厂予以调换，甲厂同意并将后2桶油拉回，但当时乙却未让甲厂出具收到退2桶油的收条，也未将其第二次出具给甲厂的收条讨回。后甲厂迟迟未将好的2桶油交付于乙，乙也未对第一次收到的2桶油付款。后甲厂凭两份收条起诉要求乙支付4桶油的货款，乙则坚持认为只收到了2桶油，另2桶油已经退回，并且对甲厂的这种起诉行为气愤之极，希望法院一定要查明事实，还以公道;但甲厂对此完全予以否认，要求法院依证据公正判决。例2：A公司为B公司加工一批出口服装，双方约定了交货时间，但后A公司迟延交货，而且B公司发现服装加工存有质量问题，导致B公司因两方面原因向外商赔偿。后B公司对A公司的加工费拖延未付，A公司遂起诉要求全额支付加工费，B公司随即提出，因A公司的迟延交货及服装质量问题导致其向外商赔偿，B公司准备提出反诉。A公司提出，服装已经出运，B公司没有证据证明其加工的服装存有质量问题，也无法证明外商的索赔就是因B公司加工的服装所引起的。例3：自然人A向B银行抵押贷款，到期后未还。B银行起诉A，A在法院邮寄送达应诉材料时拒收，后法院去人直接送达，A表示贷款属实，但无力归还，随便法院判决执行。至开庭时A未到庭，法院打A电话又不接。例1中的情况，原告甲厂凭借两份收条要求被告乙支付货款，而且两份收条也并非伪造或变造，应该说已经证据充分，足以证明甲厂所要主张的事实;乙虽然提出存在退货情况，但没有相应证据证明。如果单从证据角度而言，甲厂确实具有明显的证据优势，法院判决的话也应依据这两份收条判决甲厂胜诉。但像这种情况，从常理而言，如果乙确实收到了4桶油，面对自己出具的两份收条，一般是没有什么好抵赖的(就像债务人面对欠条一样，审判实践中债务人很少提出自己没有欠钱，除非该事实真的不存在)，而现在乙却如此地坚持自己只收到了2桶油，并且表示这两桶油的钱愿意立即支付，之外一分也不会多付。这说明其中可能是存在着退货的情况。经过这样一分析，我们可以比较权衡一下原被告双方的利益，如果依证据判4桶油，那么甲厂的利益将受到保护，但如果确实存在退货，则判4桶油不仅使乙的利益遭到侵害，更使甲厂得到了不该得到的利益。起诉的目的在于挽回和弥补损失，如果因此而谋利，那将是不公平的。因此，双方是否存在调解的可能呢?对甲厂而言，如果确实退了2桶，那么接受调解也不会致使其得到低于其本来应该得到的利益(因为乙已经表示2桶油的钱愿意支付)，或者说，甲厂不会有什么损失;但如果乙确实在说谎，则甲厂在有如此充分的证据前提下，一般是不会接受调解的。对乙而言，如果确实退了2桶，那么调解将是避免或减少其利益遭到侵害的最佳选择，因为乙在证据上处于弱势;而如果乙在说谎，那么乙也会接受调解，只有调解才可能让甲厂对4桶油的货款及诉讼费作出让步。所以综合来看，只要确实退了2桶油，那么甲厂是很可能接受调解的，而乙不管说谎与否，都会愿意调解。此案最终甲厂接受了调解，乙向甲厂支付了3桶油的价钱，诉讼费用由甲厂承担。例2中情况，在商事案件的审理中，经常会遇到。关于质量问题的异议，被告往往苦于举证上的不能而败诉。在这个案件中，B公司如果要举证证明服装的质量问题，包括因质量问题所引起的B公司的损失等，可能需要涉及涉外证据的收集，而这又牵涉到复杂的涉外证据形成程序，时间上比较长，难度和成本也比较大;即使收集到了，还面临着法院是否采信的风险。因此，可能出现被告为了抗辩原告的利益而使自己失去更多的利益的情况。对原告而言，如果被告的反诉成立，那么不仅原先起诉要挽回的利益可能得不到或不能完全得到，而且还面临着向被告赔偿也就是损失更多利益的风险。所以，像这种情况，原被告双方一般都是愿意调解的，法院也应主动进行调解，而且调解对法院及当事人而言，既缩短了结案时间，也减少了司法成本。换句话说，能尽早的平复当事人受损的利益，对当事人而言，本身又是一种额外的司法救济上的利益。例3中的情况，这类案件一般事实都比较清楚，相对来说，利益受损是单方的，因此，即使法院判决也只是回复了原本应该归位的利益，不会因判决而侵害或引起另一方利益的不正当波动。所以，像这种情况，法院就不需要过多地调解，能判则判，尽快结案，以提高办案效率和节约司法资源。通过以上的举例分析，笔者认为我们法官在调解案件中的思维方式应该予以转变。虽然现在在构建和谐社会的理念下，调解在审