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李雨芳 14509129 课外研学法在消费领域的利益平衡浅谈消费者权益保护法第49条摘要：消费者权益保护法第49条首次规定了对消费者的双倍惩罚性损害赔偿制度，对保护消费者的合法权益，鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争，进而促使经营者不敢以身试法，保障市场经济有序健康运行提供了法律依据，具有现实积极意义。但该惩罚性损害赔偿制度仍存在不完善之处，需要市场经济的进一步实践验证。本文试着通过对惩罚性损害赔偿制度的功能、适用该制度的条件以及关于消费者的界定等方面对我国的该项立法进行分析，并对相关问题的完善提出了几点浅显的建议。关键词：双倍惩罚性赔偿；功能；适用条件；适用问题；完善建议引言在任丹丽教授的法在消费领域的利益平衡的课外研学讲座上，她讲的每一个观点都使我深受启发，但其中让我印象最深刻的是她所讲授的有关消费者权益保护法第四十九条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。这也是我国第一个适用惩罚性赔偿的立法规定它突破了一般民法原则，使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益， 目的是确保消费者的合法权益,弥补消费者和经营者之间的不平衡地位,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争，进而实现对全体消费者利益的保护，确保公正的交易秩序。但由于立法尚存不足，,该条款在适用过程中存在着缺陷，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，从“东芝事件”到“知假买假”,再到“商品房买卖纠纷”。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。一、消费者权益保护法第49条的适用条件1、是要准确把握消费者的概念。消费者权益保护法第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。”国家标准计量局1985年6月29日颁布的国家标准消费者使用说明总则明确规定：“消费者是为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的个体社会成员”。国际标准化组织消费者政策委员会1978年5月10日在日内瓦召开的第一届年会上把消费者一词定义为：“为了个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。”由此可见，消费者是指为生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。一个自然人，即使他是领有营业执照的企业主，只要是为生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务，他就是消费者，他在订立购买商品或接受服务的合同时受欺诈，就应当适用消费者权益保护法第49条；反之，就不适用。2、是要准确把握经营者的概念。消费者权益保护法第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”该法未对经营者作明确规定，但反不正当竞争法对经营者的概念作出规定，所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。只有在消费者与经营者订立消费合同时，经营者有欺诈行为，方可适用消费者权益保护法第49条。3、是要准确把握欺诈的含义。消费者权益保护法虽然对欺诈没有定义，但民法通则以及相应司法解释对欺诈行为作出规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据该条规定，笔者认为，欺诈行为应包括以下四个要件，即欺诈方在主观上有欺诈的故意，欺诈方在客观上实施了欺诈的行为，被欺诈方应欺诈行为而作出错误的判断，被欺诈方因错误判断而作出意思表示。由此可见，经营者必须主观上存在欺诈故意，并实施了欺诈行为；消费者因经营者的欺诈而作出错误认识，与经营者订立合同即购买、使用经营者提供的商品或接受经营者的服务，在此条件下，可认定经营者有欺诈行为。4、是消费者须实际受到损失。只有当经营者的欺诈行为对购买商品或接受服务的人造成实际损害时，经营者才负有赔偿责任，没有造成实际损失的则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件，无损害就无赔偿可言。如同消费者明知是盗版的光碟而购买，其用低廉的价格获得了他想要的服务，其权益并没有受到损害，不存在赔偿问题。由此可见，并不是所有购买到假冒伪劣商品就可获双倍赔偿。二、消费者权益保护法第49条的适用盲点消法第二条明确规定了该法的使用对象，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。” 本法条列于该法的次条位置，当属于法律调整范围条款，原本争议不大，可是随着消费品日渐多样和昂贵，原本一些罕见的消费品被越来越多的消费者所青睐，对购买家用汽车、商品房等商品和服务中的欺诈行为是否适用消法第49条争议颇多，这里谈谈笔者的想法。（一）高档消费品从理论上讲，消费者个人的消费水平不同，生活消费需要也有不同，但法律调整的应当是社会普遍关系，在于整体调整而非个别调整。如果一味地把高收入者超过社会平均生活水平的一些消费需要都视为消法意义上的生活消费需要，那消法就不必专门定义限制为生活消费需要了。基于此而认定买房买车的行为属于奢侈消费行为，不属于消法意义上的生活消费需要，应适用合同法进行调整的做法值得商榷。所购商品的价值高低不应该成为判断是否受消法保护的唯一依据，而应该依据消费者是否将其用于满足生活需要。生活消费是区别与生产消费而言的，正是由于个人消费水平的不同，其消费需要也不同。作为家庭自用的汽车和作为起居场所的住房，足以说明其为满足生活所需而不是用于生产的目的。将高档消费品也列入消法保护的范围，是符合国家拉动内需鼓励和保护合法消费的经济需求的。（二）商品房商品房购买人以房地产公司有欺诈行为为由，要求适用消法第49条判决双倍赔偿的案件，能否适用？持反对意见的一方主要有以下三点理由： 一是消法制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。可以参照同时制定的产品质量法，明文规定不包括建筑物。 二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如双倍赔偿，将导致双方利害关系的显失平衡，不合情理。而赞成一方认为，不能把“商品”理解为“动产商品”，也不能与“产品”相混淆。从文义解释上看，消法第49条所说的“商品”，既包括动产，也包括不动产。而且，买房的消费者遭受欺诈，承担的风险很大，其依法享有的权利救济不能无故予以限制。同理，从事欺诈的开发商获利空间大，让其承担惩罚性赔偿责任没有什么不公平。笔者更赞成后一种观点，商品房的属性是商品，也属于生产资料和生活资料范畴，消法立法初确实有当时的针对情况，但法律规定中并未明文限定（列举）其适用情形，法律用语也未使用限制性用语，这显然是立法的前瞻性要求所决定的。虽说理解或解释法律要依据立法者原意，但立法者原意仅是立法当时的基本考虑，与法律实施后的现实是有差距的，所以，对法律的解释不可能完全站在立法者原意上，应当结合现实来解释法律的应有内涵。同时，法律解释应以文义解释为出发点，又必须回到文义上去。通观消法的规定，凡经营者提供商品或者服务的行为都受消法规范，并未明文规定经营者提供不动产商品或高值商品就不受消法规范。消法是保护弱者的法律，可以说，作为一般消费者已无法利用合同等民法制度来保护自己的权益。在商品房交易中，面对房产公司购房者的弱者地位更明显。消法第四十九条原则上适用于商品房交易，有利于为不同商品和产业的经营者提供平等的法律待遇和公平的竞争环境，仅是适用的原则及具体的认定实施有待解决完善。三、消费者权益保护法第49条在适用过程中存在的问题 1、受偿主体范围狭窄，违背了立法价值取向从此条款中我们可以看出:此条款只适用于受到经营者欺诈的消费者。而在消法中对于消费者的概念是这样界定的:“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”很显然,如果不是为了生活需要而购买、使用商品或接受服务，即使受到了欺诈，也不能获得赔偿,比如:购买商品赠予他人的行为就不能受到保，“知假买假”行为也不能获得赔偿。但是,这显然违背了立法的价值取向消法第一条规定:“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”由此我们可以看出, 消法的立法目的有两个：一是保护消费者的合法权益，二是维护社会经济秩序。而惩罚性赔偿的规定正是通过损害赔偿的补偿性和惩罚性功能的有机结合，以实现对受害人的完全补偿和对违法行为人的经济制裁。加倍赔偿的目的也是想通过利益驱动机制来调动消费者的打假积极性,激励他们同不法行为者作斗争,我们不应该怀疑“知假买假”所获得的利益是不是不当得利,因为这种利益是立法者在权衡利弊之后加以肯定的,是受到法律保护的利益。其实“法律正是在对利益的控制过程中体现其生命力,表明其自身的地位的”，问题在于利益互相冲突下哪些利益更需要法律保护，既然消费者是弱者，保护消费者的合法权益就应该是立法的首要目的。2、主观构成要件存在缺陷经营者有欺诈行为是适用消法第49 条的前提。消法中没有明确规定欺诈的概念,笔者认为，所谓“欺诈”是指以使他人陷于错误为目的并因而为意思表示，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第68 条规定：一方当事人故意告知对方虚假况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。由此可见，成立欺诈,需具备以下要件:一是经营者主观上是故意,故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，二是对方当事人作出了错误的意思表示，三是两者之间存在因果关系。我们通过分析可以看出，这些构成要件很显然不利于保护消费者的合法权益。首先消法的立法目的是对消费者的倾斜保护，以实现社会主体实质意义上的“平等”，但是以“故意”作为经营者适用惩罚性赔偿的主观要件，有放纵经营者侵权之嫌。比如:如果经营者出于重大过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失) 给消费者带来了损害，就不能适用此条款,即使消费者受到严重损失也不能获取双倍赔偿。从经济分析法学的观点看，如果经营者能主动采取预防措施防止损害的发生，其经济和社会成本要远远低于消费者进行预防的成本，消费者由于自身的经济实力和认识水平的差异,难以实现有效预防，为了尽量避免损害发生，唯一的途径就是减少交易次数，其结果是不利于交易的进行，阻碍市场经济的发展，因而应当让经营者承担更多的预防损害结果发生的义务。3、赔偿数额标准规定过于单一消法第49 条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”例如，消费者购买了一件化妆品,价格为100 元，使用后出现过敏现象，容貌出现轻微伤害，经查发现该化妆品是伪劣产品。根据我国目前的法律和相关司法解释的规定人身伤害没有造成残疾和死亡的，一般得不到精神损害赔偿,故在这样的案件中，消费者只能适用“一加一赔偿”制度的规定，获赔200 元,这既不能给消费者以充分的慰抚和补偿，又不能给经营者以足够的威慑和惩戒。在实践中，消费者往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,成本和收益不成比例，因此很多消费者在遇到这样的情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货的方式解决纠纷，这在客观上也纵容了经营者的制假售假行为，既不利于保护消费者的合法权益，也不利于市场秩序的净化。四、消费者权益保护法第49条适用的合理度关于惩罚性赔偿我国消费者权益保护法第49条确定的是双倍赔偿原则。但其合理、适中吗?在英美法中，惩罚性赔偿般是指在被告人承担补偿性赔偿责任的前提下而由其额外承担一定金额的损害赔偿，以惩罚不法侵害行为。因此，惩罚性赔偿是有其合理性和积极影响的。惩罚性赔偿的主要功能在于威慑，但威慑必须有个度。如果威慑度过小以至为零，生产商或销售商就会不顾及消费者利益，不择手段地谋取暴利；如果威慑过度，就会“过犹不及”，生产商就将放弃某一行业而转投另一行业，销售商就会停止销售某类商品而去销售另一类商品。可以说，没有威慑，社会整体利益得不到保障：威慑过度，社会又会因噎废食，停止进步，消费者权益保护法第49条规定诈欺行为应双倍赔偿具有合理的威慑度吗?笔者认为该法统一规定诈欺行为应双倍赔偿过于生硬，缺乏灵活性，使得惩罚性赔偿的合理度大打折扣。在实践中，双倍赔偿有时非常严厉，对行为人打击过大；有时却如“蜻蜒点水”，效果不明显，使得行为人不痛不痒。目前，造假之所以屡禁不止，很重要的一个原因就在于造假商就此所支付的双倍惩罚性赔偿同其巨大的收益相比甚至可以忽略不计，这样，所谓惩罚性赔偿并没有起到真正的惩罚、预防作用。因此，笔者认为，要充分发挥惩罚性赔偿的威慑功能，就不应简单地限定一个生硬的倍数标准，而要赋予法官一定的自由裁量权，让其实事求是地、灵活地在法定幅度内确定个惩罚倍数。笔者认为，消费者权益保护法第49条规定的惩罚倍数缺乏合理依据，其惩罚基数亦不合理，令其惩罚性赔偿的威慑度大打折扣，导致消法确定的惩罚性赔偿制度缺乏合理度，值得检讨。我国台湾地区在许多民事特别法中采用了惩罚性损害赔偿制度，值得借鉴。如其“消费者保护法”第51条规定：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”“公平交易法”第32条规定：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专依该项利益计算损害额。”我国立法机关在完善消法惩罚性赔偿制度时，笔者建议要注意以下两点：第一，应将惩罚倍数的基数修改为受诈欺者所遭受的实际损害，而不应是商品价格或服务费用：第二，应将惩罚倍数由二倍放大至三倍，赋予法官自由裁量权。根据诈欺者的恶意程度、诈欺行为的情节、持续时间、后果、诈欺者的财务状况、受诈欺者的实际损失与惩罚性赔偿额之间的关系等因素来具体确定惩罚倍数，以求达到合理的威慑度。如，争议标的较小的，惩罚倍数大一些：争议标的较大的（如商品房买卖合同标的），惩罚倍数小一些。五、消费者权益保护法第49条的完善建议1、应该加大惩罚力度。消费者权益保护法第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。 2、扩大消费者权益保护法第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行产品质量法、消法的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。 3. 修改赔偿数额的标准赔偿数额的单一不仅会挫伤消费者维护合法权益的积极性,同时,从经济实力雄厚的经营者角度看,与巨大的利益诱惑相比,交易标的额一倍的赔偿很难遏制其投机心理,因此,当经营者损害消费者的合法权益应当适用惩罚性赔偿时,不应规定具体的比例或倍数。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体情节酌情裁定:经营者不当行为造成严重损害的可能性;经营者对上述可能性的觉察程度;不当行为的继续时间和经营者隐瞒行为;不当行为对经营者的可获利性;经营者的不当行为被发现后采取的态度和行为;经营者的财务状况;经营者由于不当行为已经或可能受到的其他处罚的综合性效果;消费者所遭受的损害是否也是消费者对自身安全采取轻率漠视的结果。另外,立法机关可以确定一个赔偿的范围,比如,最低限度为赔偿损失的2 倍,最高限度为赔偿4 倍,同时,可以对获得高额赔偿金的消费者进行征税,即原告在得到了高额赔偿后,国家可以