国际私法论述题汇总.doc

论述题七、论述题1、论系属公式。答：系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：1、属人法。属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。2、物之所在地法。物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。3、行为地法。行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。4、法院地法。法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。5、旗国法。旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。6、当事人合意选择的法律。当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为意思自治，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。7、最密切联系的法律。最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。2、评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。答：（1）19世纪，德国法学家费德里克夫尔冯萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。（2）萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义国际主义的轨道上来3、论死者遗产继承法律适用公约答：1988年死者遗产继承法律适用公约于国际私法会议第十六届大会通过，这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果，该公约共五章31条。公约适用范围，采用排除适用范围的方法即a遗嘱方式b遗嘱能力c与夫妻财产有关的问题d与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产等不适用。准据法，公约采用了同一制即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产与不动产。继承协议公约明确规定了继承协议的定义。一般规则公约排除了反致但规定允许转致。4、论确定涉外民事管辖权的原则答：涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。可以看出，确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。因此，除依国际条约的规定确定管辖权外，应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权：“属人管辖”原则。即以当事人的国籍确定管辖权。主要适用于与人身有关联的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件；“属地管辖”原则，即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件，以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件；“专属管辖”原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权。主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件；“协议管辖”原则。即依据当事人达成的管辖权协议或条款，将其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。主要适用于有关合同或财产权益争议案件；“平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权的情况下，当事人选择一国法院审理案件。主要适用于合同或财产权益争议案件。5、试论我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定。答：侵权行为之债适用侵权行为地法，这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。侵权行为地的认定，包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。6、论承认和执行外国仲裁裁决公约。1承认和执行外国仲裁裁决公约)1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月?日生效。该公约的主要内容有：(1)公约适用于：所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。4、 论述题1、论物之所在地法的适用范围及其适用的例外。四、论述题1：物之所在地法原则是各国解决涉外物权法律冲突的基本原则。这一原则主要解决以下有关物权的法律冲突问题：它决定物权客体的范围。物是否分为有体物和无体物，哪些物可以作为客体，对于这些由物之所在地法决定。它决定物权的种类和内容。在一国境内外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、受益、处分的权利，所有权上能否设置用益物权与担保物权，各国都主张依物之所在地法确定。它决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。各国对物权的取得、转移、变更和消灭都规定要履行一定的法律手续。但对不动产和动产所有权要求的手续规定不同，对由此引起的法律冲突的解决，一般适用物之所在地法。它决定动产与不动产的识别或区分。由于各国在动产和不动产的区别上有所不同，要确定某物是动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。它决定物权的保护方法。物权人是否有物上请求权以及如何行使，均有物之所在地法决定。物之所在地法适用的例外。在下列情况下排除物之所在地法的适用，而适用其他的冲突原则： 运送中的物品。运送种物品的物权关系的法律适用问题主要有以下几种解决方法：第一，适用送达地法；第二，适用发运地法；第三，适用所有人的属人法；第四，适用转让契约的准据法。船舶、飞机等运输工具。各国主张适用旗帜国法或登记国法作为运输工具的准据法。与人身关系密切的动产问题，一般适用当事人属人法、最密切联系的国家的法律、住所地法。外国法人财产清算的法律适用，依外国法人国籍的所属国的法律处理，或依该法人章程批准地法律或法人董事会所在地法律处理。无主土地上的物的问题，国际上尚未形成统一的主张和作法，有的依占有者的属人法来处理。外国国家财产的所有权问题，一般适用该财产所属国的法律。四、论述题试评述有关国家豁免的几种主要理论。四、论述题有关国家豁免的理论主要有：绝对豁免说、限制豁免说、废除豁免说和平等豁免说，其中前两种理论在一些国家的实践中得到了支持，而后两种理论上只限于理论上的探讨。（2）绝对豁免说及其评价：首先，回答绝对豁免说的概念；其次指出其缺陷，如题法前科学，主张国有公司或企业享有豁免权不妥当，强调国家通过外交途径解决涉及国家的民事争议不利于涉外民事纠纷的解决。（3）限制豁免说及其评价：首先回答限制豁免说的概念；其次举出其缺陷，即它通过对“商业行为”的自由解释，为限制外国国家的主权提供了借口，因而与国家主权原则是不相容的，他把国家行为划分为主权行为和非主权行为也是不科学的。（4）平等豁免说及其评价。首先回答平等豁免说的概念，然后指出这种理论是在绝对豁免说和废除豁免说之间的一种折衷，有一定的道理，但有待于进一步的发展、完善。六、论述题（18分）论意大利法则区别说。答：1、意大利法则区别说产生的原因：十一世纪后，意大利在商业、工业、艺术和文化方面都取得了长是的发展，不同国家和地区之间的人员交往频繁。法律冲突现象便频频发生。当时处于东西方贸易交往通道的意大利北部诸城邦，国际贸易已很发达，法律方面普通使用罗马法，但各城邦也根据流行于各自领域内的习惯判写了自己的特别 法则，因而法律冲突时常发生。这时的法律冲突表现为罗马法与城邦的法则之间根据“特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但冲突发生于不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用的规则。法律冲突显然对各城邦之间的商业贸易十分不利，因而迫切需要找出解决这些法律冲突的规则。2、提出意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。3、意大利法则区别说的主要内容：法律的哉内效办与域外效力问题，即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是借助他的先行者们把法则区分为物法、人法的学说，物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用，人法则是可以随人之所至而适用于域外的，但在现实生活中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，只能求助于法则词语结构的不同来进行这种区分了。例如，对死者的遗产继承问题，各国就有不同的规定；不进行区别，就无从解决各国各城邦之间的法律冲突。 4、意大利法则区别说的意义： 这一学说把人文主义带入了国际私法领域，从封建社会法律适用的绝对属地主席基础上上，提出了一条法律适用上的属人主义，提示了外国人法与本国物法之间的联系，阐述了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，对国际私法的创立起了极大的推动作用。四.论述题40.论公共秩序保留制度。答：1.公共秩序的概念。2.公共秩序保留是国际私法上通行的一种排除外国法适用的制度。其必要性和必然性。3.国际私法上公共秩序的三种规定方式：直接限制.间接限制和合并限制。4.公共秩序制度为各国普遍采用。5.我国有关法律的规定。五、论述题（10分）试论国际民事法律冲突产生的原因及其解决方法。五、论述题（10分）1、国际民事法律冲突就是对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突，因此它就是国际私法上所讲的法律冲突，即法律适用上的冲突。2、国际民事法律冲突的产生是由下列原因共同作用的结果：一是各国民事法律制度互不相同。正是由于这种差别，对同一国际民事关系，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这便提出应适用何国法律来确定当事人的权利和义务问题。由此可见，各国民事法律制度不同是民事法律冲突产生的前提条件。二是各国之间存在正常的民事交往，结成大量的国际民事关系。各国之间正常的民事交往是民事法律冲突产生的客观基础。三是各国承认外国人在内国的民事法律地位。在实际生活中，凡在内国法不允许外国人享有某项民事权利时，也就不会出现外国人作为主体的民事法律关系，当然不会产生民事法律冲突。另一方面，如果外国人在内国居于凌驾内国人之上的特权地位，也无民事法律冲突可言。四是各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。一般来说，各国只在一定条件下承认外国民商法的域外效力。正是因为各国的相互承认，才产生了民事法律冲突。3、国际民事法律冲突的解决办法主要有两种。第一，冲突法解决方法，这种方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律，从而解决民事法律冲突。依立法渊源的不同，它可分为国内冲突法解决方法，即各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的民事法律冲突和国际统一冲突法解决方法，即有关国家通过双边或多边条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民事法律冲突。由于冲突规范并不明确地直接规定当事人的权利和义务，所以被称为间接的调整方法。它缺乏针对性、明确性和可预见性。第二，实体法调整方法，这种方法是指有关国家通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。由于适用统一实体法规范即避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，因而是一种直接调整方法。从这个角度来讲，它比冲突规范确实前进了一步。但实体法调整方法也有其自身的局限性，如其适用领域比较有限，在涉外婚姻和继承领域，至今尚未制定出统一实体法，一个实体法公约只适用于某种法律关系的某些方面，在其他方面仍得适用冲突法的间接调整方法；适用的国家有限，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，由于条约原则上仅约束当事国，因此冲突规范的间接调整方法仍有适用的余地；最后，民事统一实体法多具有任意法的性质。4、目前上述两种调整方法各有其优势与缺陷，在解决国际民事法律冲突上都是不可或缺的。七、论述题（每题18分，共18分）论系属公式。七、论述题论系属公式。系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。（2）物之所在地法物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。（3）行为地法行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。（4）法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。（5）旗国法旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为意思自治，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。（7）最密切联系的法律最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。 七、论述题论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。七、论述题 论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。 我国现行有效的有关涉外侵权法律适用的规定主要包含于中华人民共和国民法通则、 最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)中。我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本+致，其内容主要有： 民法通则第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。关于侵权行为地法律的确定，最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第187条作了解释：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，由人民法院选择适用。五、论述题1.试述联合国国际货物销售合同公约的适用范围。2.试述我国有关法律对自然人民事行为能力的法律适用的规定。3.试述连结点的软化处理。 4.试述我国关于涉外侵权行为法律适用的规定。 5.试论识别的依据。五、论述题 1.联合国国际货物销售合同公约对其适用范围作了以下规定： 1)公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，且双方当事人的营业地都在缔约国境内或根据规则导致适用某一缔约国的法律； 2)公约不适用以下的销售：(1)仅供私人、家人或家庭使用的货物的销售；(2)经由拍卖的销售；(3)根据法律执行令状或其他令状的销售；(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(5)船舶、船只、气垫船或飞机的销售；(6)电力的销售； 3)公约还规定不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其它服务的合同，同时，公约也不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任即产品责任； 4)公约对合同当事人不具有强制性。 2.我国民法通则规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。” 1)定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律； 2)外国人在我国领域内进行民事活动。如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力； 3)无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。 3.所谓连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。1)用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中的僵固的连结点。例如，在确定合同准据法方面，以意思自治和最密切联系原则取代合同缔结地法和合同履行地法这些直接硬性规定合同准据法的冲突规范。2)规定多个连结点以提高法律选择的灵活性。如在冲突规范中规定两个或两个以上可供选择适用的连结点，以增加冲突规范的弹性。3)对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连结点。传统的立法对同一类法律关系一般只规定一个连结点。但现在，不仅新的法律关系大量产生，就是同一法律关系内部也开始分化。4)对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同的部分或不同的环节规定不同的连结点。4.我国民法通则规定我国处理涉外侵权行为法律适用的三个原则：1)侵权行为的损害赔偿，首先应该适用侵权行为地法律。这是我国解决涉外侵权行为法律适用的一般原则。依我国法律，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。2)当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律，这是我国处理涉外侵权行为法律适用的补充原则。当然，人民法院也只是“可以”适用当事人的共同本国法或住所地法，而非一定适用他们的共同属人法。3)如果中华人民共和国法律不认为中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。5.识别的依据是识别问题的关键，是指在适用冲突规范来处理涉外民事案件时，应根据什么原则来确定依何国法律进行识别的问题。 国际上的不同主张有： (1)依法院地法识别。这种主张比较普遍，其理由为，审理案件的法院总是按照自己国家的法律规定来判断民事法律关系性质的。 (2)依准据法识别。这种主张认为，应根据适用的冲突规范所指引的某特定国家的实体法(准据法)进行识别。其理由为：适用冲突规范的目的是在指定准据法，依准据法识别既可避免因对冲突规范解释不准确而歪曲适用的法律，也可防止改变应适应的准据法；以事实构成为出发点来解决识别问题，理应采用准据法，因为准据法是和事实构成有密切关系的法律。但这种主张被认为是本末倒置，理论不合逻辑。 (3)依比较法学和分析法学的方法识别。认为识别所依据的法律观点，应从建立在比较法研究的基础上的分析法学中求得，即所获得的普通适用的共同原则，共同概念进行识别。其理由是：国际私法中的冲突规范是涉及若干个法律制度中选择何国法的规范，可能与特定国家的实体法相联系，也可能还与其他国家的实体法有关系，其分类、定性和解释，在认识上具有国际性。六、简答题1简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用定居国法律。外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。2简述反致产生的原因与条件反致产生的原因有两点：（1）对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系属不同。（2）法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。反致产生的条件是：与案件有关国家的法律存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。3简述我国国际私法学界对公共秩序保留的态度。公共秩序保留是世界各国普遍承认与采用的国际私法制度，其作用在于排除或限制外国法的适用，以维护法院地国的根本利益。公共秩序保留是一个富于弹性的条款，何为公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来解释，在什么场合下适用，由法院根据本国利益和具体案情来决定。公共秩序保留不能滥用，而应慎重适用，否则，会影响涉外民事关系的稳定，会危害甚至否定国际私法。4简述涉外侵权损害赔偿的责任基础侵权行为的损害赔偿一般以过失责任为基础。致害人有过失，受害人受到损害，是赔偿责任的基础。在诉讼过程中，致害人的过失要由受害人来举证，如果受害人举不出证来，虽其受到损害，致害人不承担赔偿责任。近几十年来，侵权损害赔偿的责任基础发生了很大变化，推定过失责任制、无过失责任制发展起来了。推定过失责任制是指受害人受到损害，首先推定致害人有过失并应承担赔偿责任。只有致害人自己举证证明没有过失，才能减轻或免除责任。无过失责任制是指致害人对受害人是否承担赔偿责任，不看致害人是否有过失，而是看受害人是否有受损害的事实发生，只要受害人有受损害的事实发生，不管致害人是否有过失，致害人都要承担赔偿责任。七、论述题1论意思自治原则意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的。杜摩林在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意思自治的主张，之后，在其所著的巴黎习惯法评述一书中作了详尽的阐述。意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律，与资产阶级主张的“契约自由”原则相吻合，同时，这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。2论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定1986年颁布的中华人民共和国民法通则对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。关于侵权行为地法律的确定，最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）第187条作了解释：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，由人民法院选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。七、论述题1论确定涉外民事案件管辖权的原则涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：（1）属人管辖原则。属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。（2）属地管辖原则属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的。B、以物之所在地为联系因素确定管辖权。作为确定管辖权联系因素的物有两种：一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，一种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产。以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认。C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主要指契约案件中的契约成立地、契约履行地，侵权案件中的侵权行为地。各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地、侵权行为地法院管辖。（3）协议管辖原则协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是：A、 协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。B、 当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明。C、 当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定。D、 协议管辖仅限于一审法院。E、 当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院。F、 专属管辖案件当事人不得以协议予以变更。（4）平行管辖原则平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。（5）专属管辖原则专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。 2. 论公共秩序保留的概念与涵义公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。公共秩序保留在各国法律上的表述不尽相同，德国称为“善良风俗”，日本称为“公共秩序和善良风俗”，奥地利称为“基本原则”，俄罗斯称为“公共利益”、“社会利益”。我国对公共秩序的称谓是最多的，除称为公共秩序外，常使用的称谓还有：公共政策、社会治安、善良风俗、法律目的、国家政策、公共利益、法律秩序、基本制度、基本原则、根本原则、道德准则等等。公共秩序不仅在不同的场合可以适用不同的表述，而且其内涵的伸缩性也很大。公共秩序在不同的国家有不同的内容，即使在同一国家，公共秩序的内容在不同的时期也会发生变化。在何种情况下适用外国法构成违反本国的公共秩序，这没有统一的标准，完全由审理涉外民事案件的法官根据本国现实的国家政策和本国利益作出认定。公共秩序保留制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉外民事案件应适用的外国法，排除或限制适用。公共秩序这一概念最早出现在13世纪巴托鲁斯的“法则区别说”中，巴托鲁斯在提出法律具有域外效力的同时，认为一个城市国家对另一个城市国家的“令人厌恶的法则”可以不予承认，巴托鲁斯还例举了禁止女子继承遗产的规定就属于这类法则。17世纪荷兰国际私法学家胡伯在其创立的“国际礼让说”中也阐述了公共秩序保留的思想。胡伯认为：一个国家出于礼让可以承认外国法在内国具有法律效力，但外国法在内国具有法律效力的前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是1804年的法国民法典，该法第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。这一规定本是适用于国内合同的，后来通过审判解释，也同样适用于涉外案件。如果合同当事人选择的外国法违反法国的公共秩序，则不予适用。继法国民法典之后，一些国家相继在本国法律中规定了公共秩序保留制度。19世纪以来，国际社会缔结了大量的统一冲突法公约和统一实体法公约，这些公约中，不乏公共秩序保留条款。如1928年2月20日订立于哈瓦那的布斯塔曼特法典第8条规定：“根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力，但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时，则不在此限。”各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三种方式：第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引，应适用外国法为准据法，如果外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，则可以排除外国法的适用。这种意义上的公共秩序保留实质上是对本国冲突规范的一种“校正”，或者说是对本国冲突规范的一种“临时调整”，使冲突规范丧失原有的法律功能，使本国的社会秩序不至于因外国法的适用造成紊乱。第二种方式是规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法与本国法相抵触的的可能性。例如，1804年法国民法典第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强制力。”我国在立法和实践中，也采用单边冲突规范的方式，规定我国的法律在某些领域具有普遍强制效力，必须直接适用，从而间接地排除外国法的适用。例如，年中华人民共和国合同法第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。这条规定以肯定的方式表明，在我国境内履行的中外合资合同、中外合作合同和中外合作勘探开发自然资源合同只能适用中华人民共和国法律，以确保我国在这一领域的公共秩序得以维护。第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时，如提供司法协助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序，可以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决。例如，前捷克斯洛伐克1964年捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法第56条规定：“下列情况拒绝予以司法协助：。（2）请求履行之行为违反捷克斯洛伐克的公共秩序。”该法第64条规定：“在下列情况下，不得承认和执行外国判决：。（4）承认外国判决违反捷克公共秩序的。”1958年纽约承认与执行外国仲裁裁决公约第5条第2款规定：“被请求承认与执行仲裁裁决的国家的主管机关如果查明有下列情况，也可以拒绝承认与执行：。承认与执行该项裁决和这个国家的公共秩序相抵触。”七、论述题1论国籍冲突的解决国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：（1）国籍积极冲突的解决当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A、 以当事人最后取得的国籍为其国籍。B、 以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。C、 由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。（2）国籍消极冲突的解决国籍消极冲突的解决方法主要有：A、 以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B、 由法院来确定当事人的国籍。C、 以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。2论系属公式系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种： （1）属人法属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。大陆法系国家和英美法系国家确定属人法的分歧起源于1804年法国民法典的颁布。1804年以前，欧洲大陆国家也是以当事人住所地法为属人法的。1804年法国颁布了民法典，在这部民法典中，法国改变了以往以当事人住所地法为属人法的作法，采用以当事人本国法为属人法。法国的作法在欧洲国家和欧洲以外的国家中产生很大的影响，许多国家仿效法国亦采用本国法为属人法。一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法，原因可能是多方面的，但有两方面因素往往起决定性作用：一方面是人口的流动，人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法，移民大量涌入的国家多倾向采用住所地法为属人法。另一方面是一国法域的状况，一国存有不同法域时，一般多倾向采用住所地法为属人法。为了适应国际经济交往不断扩大，国家之间人员往来不断增加的情势，为了协调属人法本国法原则和住所地法原则的对立，国际社会在制定国际条约时及一些国家在本国的国内立法中，已把当事人的惯常居所地作为属人法的连接点。采用本国法为属人法的国家近年来也发生了一些变化，开始采用住所地法或兼采住所地法为属人法，使立法更符合客观实际情况。属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。我国以当事人的本国法为属人法，但在某些领域以当事人的“住所地法律”、“定居国法律”为属人法。 （2）物之所在地法物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。 （3）行为地法行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为方式的有效性，以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。 涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。（4）法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。（5）旗国法旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。 （6）当事人合意选择的法律当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。 （7）最密切联系的法律最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。七、论述题1论死者遗产继承法律适用公约死者遗产继承法律适用公约于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：（1）公约的适用范围除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”继承制度公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。（3）意思自治原则公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。（4）继承准据法的适用范围准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括：A、 确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。B、 因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。C、 在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D、 可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E、 遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致但规定允许转致。2论统一实体规范统一实体规范是指在国际条约中规定的、或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。 统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的。由于统一实体规范扬弃了冲突规范的许多弊端，适应社会发展要求，特别是能够直接、准确、迅速确定当事人权利义务，消除了法律冲突，避免了矛盾和纠纷，所以，国际社会在许多领域制定了统一实体规范。统一实体规范是调整涉外民事关系的一种法律规范这一下学者们没有异议，但统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见相佐。 一种意见认为：统一实体规范不应纳入国际私法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为：1统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规范不应纳入国际私法范围。2 统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。另一种意见认为：统一实体规范应纳入国际私法范围，其理由为：1 国际私法调整的对象是