2015年推荐二级建造师考试考前法规复习要点

2015 年 二级建造师建设工程法律制度复习要点 2Z201040 民法（物权法另立，其他不变） 2Z201041 掌握民事法律关系 一、构成 民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。 民事法律关系包括主体、客体和内容三个要素。 （一）民事法律关系主体 民事法律关系主体是指民事法律关系中享受权利，承担义务的当事人和参与者，包括自然人、法人和其他组织。 1、自然人 自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人。 自然人作为民事主体的一种，能否通过自己的 行为取得民事权利、承担民事义务，取决于其是否具有民事行为能力。所谓民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种： 完全民事行为能力 “ 18 周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。” 限制民事行为能力 “ 10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相 适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。” “ 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人 ，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。” 无民事行为能力 “不满 10 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。” “不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。” 2、法人 法人应当具备四个条件： （ 1）依法成立； （ 2）有必要的财产或者经费 ； （ 3）有自己的名称、组织机构和场所； （ 4）能够独立承担民事责任。 3、其他组织 （二）、民事法律关系客体 民事法律关系客体，是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。 种类包括：财、物、行为、智力成果。 （三 )、民事法律关系内容 例如，远方建筑公司（施工单位）与长城开发公司（建设单位）签订了一个施工承包合同，由远方建筑公司承建一个 20层的办公楼。合同中约定开工日期为 2007 年 4 月 8 日，竣工日期为 2008 年 8 月 8 日。每月 26 日，按照当月所完成的工程量，长城开发公司向远方建筑公司支付工程进度款。 这个法律关系的构成要素如下： 1主体： 远方建筑公司、长城开发公司； 2客体： 办公楼、工程款； 3内容： （ 1）远方建筑公司按期开工、按期竣工并提交合格工程； （ 2）长城开发公司按合同约定支付工程进度款。 二、民事法律关系变更 主体变更和客体变更还有内容变更，主要是主体和客体的变更 三、民事法律关系终止 自然终止、协议终止、违约终止。 2Z201042 法律行为的成立要件 民事法律行为：公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为 （ 1）法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力 民事 权利能力是指法律确认的自然人享有民事权利和负担民事义务的资格。民事行为能力是指通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。有民事权利能力者，不一定有民事行为能力。 （ 2）行为人意思表示真实 意思表示真实就是说行为人内心的效果表示与表示意思一致。因意思不真实的原因，可能会发生无效或被撤销的法律后果。 （ 3）行为内容合法 表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。 （ 4）行为形式合法 民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律 行为，则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。 2Z201043 掌握代理制度 （ 1）代理的含义 代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示，该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。被在代理关系中，通常涉被代理人、代理人和第三人，注意判别。 （ 2）代理的种类 代理有委托代理、法定代理和指定代理三种形式。 1）委托代理 委托代理，是指根据被代理人的委托而产生的代理。如张某委托律师代理侵权诉讼即属于委托代理。 委托代理可采用口头形式 委托，也可采用书面形式委托，如果法律明确规定必须采用书面形式委托的，则必须采用书面形式，如代签投标文件、工程建设合同就必须采用书面形式 2）法定代理 法定代理，是基于法律的直接规定而产生的代理。如父母作为监护人代理未成年人进行民事活动就是属于法定代理。法定代理是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人的合法权益而设立的一种代理形式，适用范围比较窄。 3）指定代理 指定代理，是指根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。这种代理也主要是为无行为能力的人和限制行为能力的人而设立的。如人民法院指定一名律师作为离婚 诉讼中丧失行为能力而又无其他法定代理人的一方当事人的代理人，就属于指定代理。 （ 3）代理人与被代理人的责任承担 1、委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 2、“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”第三人知道代理人代理权限有问题仍然与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 张某原是甲建筑公司 的采购员，辞职后与王某合办一家乙建筑设备租赁公司。张某现以甲公司的名义与其长期负责的甲公司大客户丙公司签了 3000 吨钢材购销合同，丙公司对王某辞职并不知情。则对该合同承担付款义务的应是（ A ）。 A甲建筑公司 B乙建筑设备租赁公司 C张某 D张某、王某与乙建筑设备租赁公司 3、“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。” 案例分析： 赵军是顺达监理公司派出的监理人员，由于工作的需要，赵军需要长年住在施工单位。长时间的接触使得赵军与施工单位的人员建立起了很好的私人关系。 一天，施工单位的主要负责人找到了赵军，向赵军述说了目前的困难。原来，施工单位目前正在施工沥青混凝土面层，但是由于所在地区不生产碱性石料，导致进度迟缓，希望赵军能够允许施工单位以一部分酸性石料代替碱性石料使用。赵军很清楚拌制沥青混凝土不可以使用酸性石料，但是碍于双方的密切关系，赵军同意了这个要求。 后来，使用酸性石料拌制的沥青混凝土出现了沥青与石料的剥离现象， 不得不进行大面积返工，给建设单位造成了巨大损失。为此，建设单位要求顺达监理公司予以赔偿，这个要求是否合理？ 分析：要求是合理的。工程监理单位接受建设单位的委托，代表建设单位进行项目管理。工程监理单位就是建设单位的代理人。赵军是顺达监理公司派出的监理人员，其行为就代表了工程监理单位。赵军与施工单位串通，为施工单位谋取非法利益，工程监理单位和施工单位要为此承担连带责任。因此，建设单位要求工程监理单位予以赔偿是合理的要求。 4、“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违 法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。” 5、“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。” 四、代理的终止 （一）委托代理的终止 有下列情形之一的，委托代理终止： 1代理期间届满或者代理事务完成； 2被代理人取消委托或者代理人辞去委托； 3代理人死亡； 4 代理人丧失民事行为能力；（与 法定终止的区别，法定终止被代理人死亡，委托终止与被代理人死亡无关。） 5作为被代理人或者代理人的法人终止。 （二）法定代理或指定代理的终止 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： 1被代理人取得或者恢复民事行为能力； 2被代理人或者代理人死亡； 3代理人丧失民事行为能力； 4指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； 5由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 2Z201044 掌握债权、知识产权 财产权体系包括有体、无体和其他财产权制度。 一、债权 （ 1）债的概念 债是按照合同约 定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人、债务人。 （ 2）债的发生根据 1）合同（主要的） 合同，是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。 2）侵权行为 侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。“致人损害之债”。 3）不当得利 不当得利，是指没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加，致使他人不应减少的财产减少了；也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没 有增加。不当得利一旦发生，不当得利人负有返还的义务。因而，这是一种债权债务关系。 4）无因管理 无因管理，是指既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理行为一经发生，便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系，其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。 5）债的其他发生根据 债的发生根据除前述几种外，遗赠、扶养、发现埋藏物等，也是债的发生根据。 案例： 愚公采石场专门生产建筑用石料， 2006 年 7 月 5 日，愚公采石场将应该发给蓝天建筑公司 的 5000m3 碎石发给了顺达路桥公司。 2006 年 7 月 20 日，愚公采石场向顺达路桥公司索取这批石料，但是顺达路桥公司却以愚公采石场要支付这些天的保管费用为归还石料的前提，顺达路桥公司的要求合理吗？ 分析：合理。本案例中顺达路桥公司与愚公采石场都负有债务，顺达路桥公司的债是基于不当得利的债，应该将所得的石料归还给愚公采石场。愚公采石场所负的债是基于无因管理的债，应该向顺达路桥公司支付这批石料的保管费用。 （ 3）债的消灭 债因以下事实而消灭： 1）债因履行而消灭 债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，当事人 间设立债的目的已达到，债的关系也就自然消灭了。 2）债因抵消而消灭 抵消，是指 同类 已到履行期限的 对等 债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵消方法消灭债务应符合下列的条件：必须是对等债务；必须是同一种类的给付之债；同类的对等之债都已到履行期限。 3）债因提存而消灭； 债权人无故不接收履行，或者债权人下落不明，经公证处公正或者人民法院裁决将履行标的物提交有关部门保管，规定期限内债权人仍未领取的收归国库。 4）债因混同而消灭 混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。如两个相互债券债务关系的两个企业合 并，则产生混同的法律效果。 5）债因免除而消灭 免除，是指债权人放弃债权，从而免除债务人所承担的义务。债务人的债务一经债权人解除，债的关系自行解除。 6）债因当事人死亡而解除 债因当事人死亡而解除，仅指具有人身性质的合同之债，因为人身关系是不可继承和转让的，所以，凡属委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时，其所签订的合同也随之终止。 二、知识产权 （一）知识产权的概念与保护范围 知识产权是指民事主体对其 智力成果 依法享有的专有权利。 知识产权 四大基本特征 1）具有人身权和财产权的双重性质； 2）专有性；权 利主体依法独占 3）地域性；特定地点地域范围内有效 4）时间性。有时效期 （二）著作权是指 文学、艺术和科学作品的作者及相关主体依法对作品所享有的人身和财产权利 。注意判别著作权的人身权（发表、署名、修改、保护作品完整权）和财产权的内容（使用、许可使用、转让、获得报酬权）。 1）著作权的保护对象：文学、艺术和科学作品、独创性的智力成果。 2）著作权的内容：著作权的人身权（发表、署名、修改、保护作品完整权）和财产权的内容（使用、许可使用、转让、获得报酬权）。 3）著作权的侵权与保护 侵权：未经著作权人同意非法使 用的。 （三）专利权 1、专利权的主体包括 发明人 或 设计人 ；发明人或设计人的单位； 受让人 ：依法通过合同取得专利权的单位或个人。（注意判别） 2、受让人 3、专利权的保护对象包括发明、实用新型和外观设计。 注意各种权限的期限。 发明 20 年，其他 10 年 。 4、专利权的侵权需承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。 （四）商标权 经商标局核准注册的商标为注册商标。商标注册人享有商标专用权，受法律保护。 发生侵犯注册商标专用权的需承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。 2Z201045 掌握诉讼时效 重要 诉讼时效 ，是指权利人 在法定期间内 ，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利 超过诉讼时效期间的后果 1）胜诉权消灭 2）实体权利不消灭 诉讼时效的种类 1）普通诉讼时效向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间 通常为 2 年 。 2）短期诉讼时效 下列诉讼 时效期间为 1 年 ：身体受到伤害要求赔偿的；延付或拒付租金的；出售质量不合格的商品未声明的；寄存财物被丢失或损毁的。 3）特殊诉讼时效 依照特别法规定的，涉外合同期 间为 4 年 。海上货物运输向承运人要求赔偿实效 期间为 1 年 。 4）权利的 最长保护期限 诉讼时效期间从知道 或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过 20 年 的，人民法院不予保护。 例：甲不慎掉入闹市街口的一个正在施工的井里受伤。一年零五个月后到法院起诉，要求施工单位赔偿其损失。对此案法院（ C ）。 A不予受理，因为已过了诉讼时效 B在甲补充了有关时效中止或中断的证据后才可以受理 C应当受理 D不应当受理，因为本案过错难以分清 （ 2）诉讼时效的 中止 与 中断 在诉讼时效期间的最后六个月 ，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止诉讼时效的原因消除之日起， 诉讼时效期间继 续计算 。 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而 中断 。 从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 注意区别 例：甲施工单位欠乙材料供应商材料款 3 万元，约定 2006 年 5 月 1 日还款。但到 2006 年 6 月 1 日，甲仍未还钱。 2006 年7 月 3 日乙向甲要账，乙向甲口头表示同意延期还款。此行为的法律效果是 ( A )。 A引起诉讼时效的中断 B引起诉讼时效的中止 C引起诉讼时效的延长 D改变法定时效期间 例： 2007 年 4 月 7 日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设 置明显标志和采取安全措施的坑中，造成骨折。王某于同年 5 月 10 日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿，两单位相互推诿。同年 6 月 13 日，王某前往法院起诉，突遭台风袭击，中途返回。下列说法错误的有（ BCDE ）。 A本案诉讼时效期间于 2008 年 5 月 10 日届满 B本案诉讼时效期间于 2009 年 5 月 10 日届满 C王某 6 月 13 日的行为引起诉讼时效中断 D王某 6 月 13 日的行为引起诉讼时效中止 E王某 6 月 13 日的行为引起诉讼时效延长 复习要点 2Z201011 了解建造师框架体系 1、建造师制度 起源于英，发展于美，国际建造师协会有 17 个成员。 2、分级管理、条块结合 3、分级别、分专业 4、注册建造师制度体系 2Z201012 掌握考试管理 1、全国统一大纲、各省组织考试 2、全国统一大纲、全国统一考试 2Z201013 掌握注册管理 1、注册建造师含义。 2、注册建造师的注册类别：初始、延续、变更、增项注册四类。有效期 3 年。 2Z201014 掌握执业管理 1、执业范围 考核认定或通过全国统考取得资质证书并经注册的二级建造师，可在全国范围内执业。 参加地方政府组织考试取得资质证书并经注册的二级建造师， 在当地政府辖区内有效。 2、签字盖章（ 2 条） 建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件；施工单位签署质量合格文件 3、项目负责人专业和级别限制 工程类别 项目负责人限制 建造师专业 建造师级别 大型工程 本专业 一级 中型工程 本专业 一级、二级 小型工程 无限制 一级、二级 2Z201015 掌握继续教育管理 继续教育年学时 必修课（学时） 选修课（学时） 合计（学时） 两个以上专业的（学时） 公共课 30 30 60 专业课 30 30 60 20*增项专业数 合计 60 60 120 20*增项专业数 2Z201016 掌握信用档案管理 信用档案包括注册建造师的基本情况、业绩、良好行为、不良行为等。 不良行为：违法违规行为、被投诉举报处理、行政处罚等。 2Z201017 掌握监督管理 1、县级以上人民政府建设主管部门：对注册、执业、继续教育实施监督检查、依法查处。 2、县级以上人民政府建设主管部门将违法事实、处理结果报告注册机关；注册机关将注册信息告知县级以上人民政府建设主管部门。 法律体系通常包括宪法、民法、商法、经济法、行政法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法与 诉讼法 2Z201022 熟悉法的形式 法律形式主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、最高人民法院司法解释规范性文件、国际条约。此外，自治条例和单行条例、特别行政区法律等也属于我国法的形式。 宪法的法律地位和效力是最高的。法律的效力低于宪法，但高于其他的法。行政法规的效力低于宪法和法律。地方性法规只在本辖区内有效，其效力低于法律和行政法规。 地方政府规章的效力低于法律、行政法规，低于同级或上级地方性法规。 2Z201030 宪法 2Z201031 掌握公民的基本权利 一、平等权 二、政治权利和自由 三、宗教信仰自由 四、人身自由 五、社会经济权利 包括财产权、劳动权、休息权 六、文化教育权利 七、监督权和获得赔偿权 监督权包括建议权、检举控告权、申诉权 获得赔偿权 原因是国家机关或国家机关工作人员违法行驶职权 。 2Z201032 掌握公民的基本义务 2Z201050 物权法 物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括 所有权、用益物权和担保物权。 2Z201051 掌握抵押权 抵押权指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债权人就是抵押权人。 1、可以 在建工程 为抵押 物，抵押权自登记时设立。在建工程自登记日起可作为抵押物 2、抵押财产的确定。 抵押财产 自下列情形之一 发生时确定 ： （ 1）债务履行期届满，债权未实现； （ 2）抵押人被宣告破产或者被撤销； （ 3）当事人约定的实现抵押权的情形； （ 4）严重影响债权实现的其他情形。 3、抵押权对第三人的效力 1）买受人，买受人权利高于抵押权 2）承租人，租赁在抵押前不受抵押权影响，租赁在抵押后不可抗于抵押权 例：王某是某长宇建筑工程公司的项目经理， 2008 年 9 月，他租用了一台塔吊，租期为 1 年， 08 年 11 月， 李某找到王某说该塔吊已作为抵押物，他就是抵押权人，并出示了抵押合同。该合同显示抵押合同自 08 年 10 月确定生效。下列说法正确的是（ C ） A王某不可以继续租用该塔吊 B王某可以继续使用，但如果在租期内李某需要实现抵押权，就不可以租用了 C在租期内，李某不可就此塔吊实现抵押权 D在租期过后，李某不可就此塔吊实现抵押权 4、抵押权的放弃与顺位的变更 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意， 不得对 其他抵押权人产生不利影响 。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内 免除担保责任 ，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 5、抵押权的实现与其他债权人的撤销权 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内 请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人 未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 2Z201052 掌握质权 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或权利优先受偿。分为动产质权和权利质权 债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产 1、质权人的权利和义务 权利： 放弃质权 义务： 不得擅自使用，处分质押财产；不得擅自转质 2、出质人的权利 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权 人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。 出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。 2Z201053 掌握留置权 留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。 (在特别合同中才会出现，按照合同约定的 ) 因 保管合同、运输合同、加工承揽合同 发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，也 适用留置的法律规定。 留置担保的当事人包括：留置权人、留置人。其中，留置权人就是债权人，留置人就是债务人。 1、留置财产 2、留置人的权利 留置权人有权收取留置财产的孳息。 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的， 留置权人优先受偿 （高于质权） 3、留置权的实现 留置权人与债务人应当约定留置财产后的 债务履行期间 ；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人 两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财 产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 2Z201054 熟悉物权的设立、变更、转让和消灭 一、不动产物权的设立、变更、转让和消灭 1、 登记生效 2、 登记与合同效力的关系 3、预告登记 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自 能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效 。 二、动产交付 动产自交付生效（注意 与不动产生效的区别） 其他规定 2Z201055 熟悉建设用地使用权 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有 占有、使用和收益的权利 ，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 （一）建设用地使用权的设立 1、设立范围 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 2、设立方式 设立建设用地使用权，可以采取 出让 或者 划拨 等方式 （二）建设用地使用权人的权利和义务 1、权利： 1 对地上的物有所有权 2 地上使用权有转让出资赠与抵押权 3 获得赔偿的权利 4 住宅用地期满续期的权利 2、义务： 2Z201056 了解 物权的保护 l）请求确认权利 2）请求排除妨碍 3）请求恢复原状 4）请求返还原物 5）请求消除危险 6）请求损失赔偿 注意判别各种情形。 2Z201060 建筑法 本部分主要内容有： 1掌握施工许可制度 2掌握企业资质等级许可制度 3掌握建筑业专业人员执业资格制度 4掌握工程发包制度 5掌握工程承包制度 2Z201061 掌握施工许可制度 申请领取施工许可证必须满足的条件涉及建设用地管理、城市规划管理、施工场地、施工单位和监理单 位落实、施工技术文件、质量安全措施、建设资金落实等方面。对未取得施工许可证擅自开工的建设项目都将被责令改正；对于不符合开工条件的，责令停工，可以处以罚款。国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程、文物保护工程、抢险救灾工程、临时性建筑和军用房屋建筑等工程不需要申领施工许可证的，当开工条件出现某些变化时，要依据法定条件废止或重新核验施工许可证，或者重新办理开工报告。 建筑法第 7 条规定：“建筑工程 开工前 ， 建设单位 应当按照国家有关规定向 工程所在地 县级以上 人民政府建设行政主管部门申请 领取施工许可证；但是， 国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。” 1、申请建筑工程许可证的条件 已经办理该 建筑工程用地批准手续 ； 在 城市规划区的建筑工程 ，已经取得 规划许可证 ；（注意建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的区别） 需要拆迁的，其 拆迁进度符合施工要求 ； 已经 确定建筑施工企业 ； 有 满足施工需要的施工图纸及技术资料 ；（施工图设计文件已经按规定进行了审查） 有保证工程质量和安全的具体措施；（哦按照规定应该委托监理的工程已委托监理） 建 设资金已经落实；（ 建设工期不足一年的，落实工程合同价的 50%，超过一年的为 30%） 法律、行政法规规定的其他条件。（如公安机关的消防审核） 2、未取得建筑工程许可证擅自开工的后果 责令改正；不符合开工条件的，停工，可以予以处罚；符合开工条件的，不需要停工和处罚。 3、不需要申请施工许可证的工程类型（六类） 1) 国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（工程投资额在 30 万元以下或者建筑面积在 300 平方米以下的建筑工程） 2)作为文物保护的工程 3)抢险救灾工程 4)临时性建筑 5)军用房屋建筑 6)按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程 4、施工许可证的管理 废止条件： 建设单位应当自领取施工许可证之日起 3 个月内开工 。因故 不能按期开工 的，应当向发证机关申请延期： 延期以两次 为限， 每次不超过 3 个月 。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的， 施工许可证自行废止 。 重新核验施工许可证条件： 在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起 1 个月内，向发证机关报告 ，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作 。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告 ； 中 止施工满 1 年 的工程恢复施工前，建设单位应当 报发证机关核验施工许可证 。 重新办理开工报告的条件： 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工 超过 6 个月的（之前已有一个 3 个月期限未能正常开工，再超过 6 个月还是 9 个月 与延期相同） ，应当重新 办理开工报告的批准手续。 例： 某公司拟新建总部办公大楼，该公司于 2006 年 10 月 15 日领取施工许可证后因故不能按期开工，遂向发证机关申请第一次延期，但此次延期届满时仍不能开工，不得不申 请第二次延期。根据建筑法的规定，该工程施工许可证经过两次延期后，其有效期最迟将于（ C ）截止。 A 2007 年 2 月 14 日 B 2007 年 4 月 14 日 C 2007 年 7 月 14 日 D 2007 年 7 月 15 日 2Z201062 掌握企业资质等级许可制度 建筑施工、勘察、设计和工程监理单位取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 一、建设工程企业的必备条件 建筑工程从业的经济组织包括： 施工单位 、 勘察、设计单位和工 程监理单位 注意：无建设单位！ 资质条件： （ 1）注册资本； （ 2）专业技术人员； （ 3）技术装备； （ 4）已完成的建筑工程的业绩。 二、建设工程企业的资质管理 （一）管理机关（国务院建设行政主管部门归口管理；各行业部门配合管理；工商部门营业执照管理） 先工商登记注册后资质申请。 （二）企业资质分类管理： 1、建筑业企业资质管理 建筑业企业资质分为 施工总承包、专业承包和劳务分包 三个序列。 取得 施工总承包资质的企业 （以下简称施工总承包企业），可以 承接施工总承包工程 。施工总承包企 业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程 全部自行施工 ，也 可 以将专业工程或劳务作业 依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。 专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工 ，也 可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业）， 只可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业 。 2、工程勘察设计资质管理 工程勘察资质分为工程 勘察综合 资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质 。 工程勘察综合资质只设甲级； 工程勘察专业资质设甲级、乙级 ，根据工程性质和技术特点，部分专业可以设丙级；工程勘察劳务资质不分等级。 取得 工程勘察综合资质的企业，可以承接各专业（海洋工程勘察除外）、各等级工程勘察业务 ；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接相应等级相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务。 工程设计资质分为工程设计 综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质 。 工程设计综合资质只设 甲级 ；工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设 甲级、乙级。 根据工程性质和技术特点，个别行业、专业、专项资质可以设丙级，建筑工程专业资质可以设丁级。 取得工程设计综合资质的企业，可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务；取得工程设计行业资质的企业，可以承接相应行业相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应专业、专项（设计施工一体化资质除外）工程设计业务；取得工程设计专业资质的企业，可以承接本专业相应等级的专业工程设计业务及同级别的相应专项工程设计业务（设计施工一体化资质除外）；取得工程设计专项资质的企业，可以承接本专项相应等级的专项工程设计业务。 3、工程监理企业资质管理 工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，专业资质按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。 综合资质、事务所资质不分级别。专业资质分为甲级、乙级；其中，房屋建筑、水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。 工程监理企业资质相应许可的业务范围如下： 1）综合资质 不分级别 可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。 2）专业资质 专业甲级资质可承担相应专业工程类别 建设工程项目的工程监理业务 专业乙级资质：可承担相应专业工程类别二级以下（含二级）建设工程项目的工程监理业务 专业丙级资质：可承担相应专业工程类别三级建设工程项目的工程监理业务 3）事务所资质可承担三级建设工程项目的工程监理业务，但是，国家规定必须实行强制监理的工程除外。 2Z201063 掌握专业人员执业资格制度 从事建筑工程活动的人员，要通过国家资格考试、考核，取得相应的执业资格证书，经注册后在资格许可的范围内执业。 程序：参加统一考试或认定、取得资格证书、注册、取得注册执业证书、接受继续教育 。 建筑工程的执业人员主要包括：注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注册建造师等（注意无“注册资产评估师”！）。 2Z201064 掌握工程发包制度 建设工程发包方式主要有 招标发包和直接发包 。我国 提倡 对建筑工程实行 总承包。 禁止将建设 工程肢解发包和违法采购 。按规定不必招标的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购主要有建设单位负责采购、承包商负责采购，双方约定的供应商供应三种形式。按合同约定，由承包商采购的，发包单位不得指定生产厂、供应商。 1、发包方式：招标发包和直接发包，建筑 工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 2、禁止肢解工程发包的有关规定： 提倡对建筑工程 实行总承包 ， 禁止将建筑工程肢解发包 。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 肢解发包弊端 ：可能导致发包人变相规避招标；不利于投资和进度目标控制；会增加发包的 成本；增加发包人管理的成本。 3、禁止违法采购 不符合规定的范围和标准的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购有三种形式：由 建设单位负责采购； 由 承包商负责采购 ；由 双方约定的供应商供应 。 2Z201065 掌握工程承包制度 1、资质管理 （ 1）承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止 建筑施工企业 超越本企业资质等级 许可的业务范围或者以任何形式 用其他建筑施工企业的名义承揽工程 。 禁止建筑施工企业以任何形式 允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照 ，以本企业的名义承揽工程 。 （ 2）资质纠纷处理 建设工程施工 合同 具有下列情形之一的，认定 无效 ： 1 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 处理： 建设工程 施工合同无效 ，但建设工程经竣工 验收合格 ，承包人请求参照合同约定 支付工程价款 的，应予支持。 建设工程 施工合同无效 ，且建设工程经竣工 验收不合格的 ，按照以下情形分别处理： 1 修复后 的建设工程经 竣工验收合格 ，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 2 修复后 的建设工程经 竣工验收不合格 ，承包人请求 支付工程价款 的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 2、联合承包 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。联合体必须签订共同投标协议，没有算废标。联合体负有连带责任 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质 等级低的单位的业务许可范围承揽工程 。 3、转包（禁止） 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得（扣除成本后的获利部分）。 4、法律责任 （ 1）超越资质： 承包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或 者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。 超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。 未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。 以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 （ 2）转让、出借资质： 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低 资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 （ 3）发承包中索贿、受贿 在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。 对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书 2Z201066 掌握工程分包制度 1、两种情况： （一）施工总承包企业的分包 承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将 非主体工程或者劳务作业 分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。 （二）专业承包企业的分包 专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将 劳务作业 分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。 2、对分包单位的认可 “除总承包合同中约定的分包外， 必须经建设单位认可 。”建设单位不认可的施工单位都为不合法的单位。 这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。但是，认可分包单位与指定分 包单位是不同的。认可是在总承包单位已经做出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。指定分包商在国内是违法的。工程建设项目施工招标投标办法第 66 条也规定：“ 招标人不得直接指定分包人 。” 3、禁止违法分包 建筑法禁止违法实施分包。建设工程质量管理条例将违法分包的情形界定为： （一） 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二） 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三） 施工总承包单位将建设工程 主体结构 的施 工分包给其他单位的； （四） 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 4、总承包单位与分包单位的连带责任 “建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。” 连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损 害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；一方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的，有权向另一方追偿。 2Z201067 掌握工程监理制度 一、概念 : 1、建设单位与其委托的工程监理单位是委托代理关系。 2、工程监理单位应当客观、公正地执行监理业务。 二、下列建设工程必须实行监理 :强制执行监理 （一）国家重点建设项目 （二）大中型公用事业工程 大中型公用事业工程是指项目总投资额在 3000 万元以上的下列工程项目： 1供水、供电、供气、 2 3体育、旅游、商业等项目； 4卫生、社会福利等项目； 5其他公用事业项目。 （三）成片开发建设的住宅小区工程 建筑面积在 5 万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理； 5 万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。 （四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程 （五）国家规定必须实行监理的其他工程是指： 1项目总投资额在 3000 万元以上关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目： 2学校、影剧院、体育场馆项目。 例：下列选项中，属于必须实行监理的建筑工程包括（ ）。 A邮政、电信枢纽、通信、信息网络等项目 B使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目 C项目总投资额为 2000 万元的体育场馆项目 D项目总投资额在 3000 万元以上的学校项目 E建筑面积在 5 万平方米以上的住宅建设工程 答案： BCDE 三、监理的依据、内容和权限 （一）工程监理的依据 工程监理的依据包括： 1法律、法规。 2有关的技术标准。技术标准分为 强制性 标准和 推荐性 标准。强制性标准是各参 建单位都 必须执行的标准 ，推荐性标准，应当与设计单位或施工单位在合同中予以明确约定。在合同中约定的 3设计文件。 4建设工程承包合同。 （二）工程监理的内容 “三控制、三管理、一协调” 实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的 工程监理单位、监理内容及监理权限 ，书面通知被监理的施工企业。 （三）工程监理人员的权限 （ 1）工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。 （ 2）工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单 位要求设计单位改正。 四、监理任务的承接 工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。 工程监理单位不得转让工程监理业务。 五、履行监理合同 独立监理；公正监理 六、法律责任 工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依