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论劳动力派遣对职务发明创造规则的冲击及立法建议来源：中国民商法律网 作者：佚名 日期：2010-02-24我来说两句(0条) 复制链接字号: 小中大推荐栏目：专利法案例专利文书范本专利常识律师在线律师法律咨询【摘要】劳动力派遣是我国近年来发展较快的一种用工形式，其雇佣与使用相分离的特点，给建立在传统雇佣劳动关系基础上的职务发明创造权利归属规则带来了冲击。专利法第六条规定的“本单位”的含义不能涵盖派遣职员的接受单位。基于劳动力派遣的特点以及职务发明创造权利归属规则确立的价值取向，建议专利法再次修订应对派遣职员的职务发明创造权利归属规则予以明确规定，由派遣职员的接受单位作为“本单位”享有职务发明创造的相应的权利。【关键词】劳动力派遣;派遣职员;职务发明创造;权利归属规则所谓劳动力派遣，是指劳动力派遣单位受特定企业(接受单位)委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到接受单位工作，其劳动过程由接受单位管理，其工资、福利、社会保险费等项由派遣单位支付，并由派遣单位为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。 1接受派遣的员工即派遣职员。劳动力派遣作为传统用工形式之外的一种补充，在我国虽然只有近二十年的历史，但发展迅速，劳动力派遣机构不断增多，派遣职员数量快速增长。中华人民共和国劳动合同法(草案)(以下简称劳动合同法草案)已经肯定了该种用工方式，并对派遣单位、派遣职员和接受单位三方主体之间的法律关系予以规定 2.劳动力派遣与传统雇用劳动关系存在显著区别，现行专利法第六条的规定能否适用由派遣职员作出的发明创造，颇值研究。一、现行规则在适用派遣职员职务发明创造时的困境依据专利法法理，职务发明创造是指雇员为完成雇主交付的工作任务所作出的发明创造。职务发明创造至少应满足如下两个条件：第一，发明人、设计人与单位之间是雇员和雇主的关系，即二者之间存在雇用劳动关系。正如学者指出的那样：“职务发明创造法律关系以劳动法律关系为基础和前提。劳动法律关系是独立存在的，但职务发明创造法律关系不能独立存在，而是以劳动法律关系为基础、在职务工作中形成的;没有劳动法律关系就不可能产生职务发明创造法律关系。” 3第二，发明人、设计人从事发明创造活动是劳动合同的内容，或曰从事发明创造活动是受雇主特别指派而产生的“职务活动”。我国职务发明创造规则体现在专利法第六条和专利法实施条例第十一条。根据这些规定，我国的职务发明创造是指“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”。因此，我国职务发明创造界定的要点之一是“本单位”，即职务发明创造的发明人、设计人是本单位的工作人员。据此，解决劳动力派遣中派遣职员发明创造问题的关键就是如何理解“本单位”的含义。“本单位”一词表明了职员与单位的关系，一般认为该职工的人员编制及工资关系在该单位，该职工的工作安排及工资指标均进入该单位的计划。 4也就是说，不仅要将职工的人事编制及工资关系列入计划，而且要为职工安排实际工作岗位的单位，才是职工的“本单位”。但是，在劳动力派遣用工形式中，雇用与使用相分离，此时，派遣职员的“本单位”究竟是指派遣单位还是接受单位，不无争议，从而使得现有职务发明创造规则在发明人、设计人是派遣职员的情况下显得捉襟见肘。首先，从派遣单位与派遣职员之间的关系的视角，派遣单位不是派遣职员的“本单位”。职务发明创造以雇用劳动关系的存在为前提，因此，只有与职员有劳动合同关系的单位，才是该职员的“本单位”。在劳动力派遣关系中，派遣职员只与派遣单位存在劳动合同关系，因此可以得出结论：派遣单位是派遣职员的“本单位”，职务发明创造法律关系只可能存在于派遣单位和派遣职员二者之间。但是，继续用第二个标准来判断，又推翻了上述结论。职务发明创造应是职员完成本职工作所形成的，亦即“本单位”的含义中不仅强调要职工与单位之间存在劳动合同关系，而且职员是在按照其受雇目的(工作职责)来完成发明创造。但是，派遣职员的发明创造活动却并非由派遣单位所指派，即派遣职员的发明创造活动不是派遣单位雇用派遣职员的工作职责。如此可见，在派遣单位与派遣职员之间不能同时满足职务发明创造的两个条件，派遣单位不是专利法意义上的“本单位”。其次，从接受单位与派遣职员之间的关系的视角，接受单位也不是派遣职员的本单位。在接受单位和派遣职员之间，派遣职员从事发明创造活动确实是出于接受单位的指派，但二者之间仅仅存在劳动监督管理关系，而不存在劳动合同关系，很明显无法满足职务发明创造中“本单位”认定的前提条件。因此，接受单位也无法同时满足两个条件而成为派遣职员的“本单位”。派遣职员在接受单位指令下完成的发明创造的权利归属问题在适用现有专利法规定时出现了两难境地。究其原因，在于作为现有职务发明创造规则基础的传统雇用劳动关系中雇用与使用合一的模式被打破。派遣劳动中雇用和使用相分离，不但使得用工方式多样化，给劳动法提出新课题，也对专利法现有的职务发明创造规则带来了冲击。二、日本学者关于派遣职员职务发明创造的权利归属问题的争论在日本，派遣职员比我国出现的要早。在其经济萧条时期，“终身雇佣制”走向崩溃，各个单位大量裁员以节约开支，但在裁减的同时，企业在某一个时期又可能需要某方面的人员，可又不想长期雇用。于是在经济不景气和企业用人又不想雇人的背景下，一种单位和工作人员之间不以直接雇用关系为前提的新的雇用形态出向职员和派遣职员应运而生。 5出向职员与派遣职员的共同特点是他们与派往工作的单位之间没有直接的雇用劳动合同。在这种雇用形态下所作出的发明创造，其权利归属如何确定，日本学者发表了不同的见解。派遣职员所作发明的权利归属问题实质上是在直接和间接双重雇用关系下，谁是雇主的问题。雇主确定了，权利的归属也就明确了。学者们试图从解释论的视角，通过对现行法律中“雇主”的判断标准的解释，使现行职务发明创造规则适用于派遣职员的发明创造。关于谁是雇主的确认判断基准，日本学者中有三种学说：第一，实际薪金支付说。该学说认为雇主即对劳动者支付佣金的人。 6因此，派遣职员的雇主依任职期间是由派遣单位，还是由接受单位支付佣金来确定。由前者支付佣金的，前者即是雇主;由后者支付佣金的，后者即是雇主，并由此确定职务发明的权利归属。作为佣金的等价物，支付佣金的单位取得发明创造的无偿法定实施权。第二，指挥监督说。该学说认为，所谓雇主的概念并不受民法第623条或劳动法第9条的约束，即不问是否签订有民法或劳动法上的合同，只要雇员和雇主之间存在实质的指挥监督关系，即使是民法上的承包人或受托人，也都可看作是雇员。因此，派遣职员在被派遣期间，接受接受单位的指挥监督，自然接受单位是雇主。 7第三，提供重点物质说。该学说认为，日本专利法第35条是对资金或材料等物质提供者(雇主)，以及技术思想等的提供者(雇员)之间的利益调整所作出的规定，因此，对雇员的职务发明创造进行重点物质援助，并对该发明能站在公平的立场享有一定利益的正当使用者，才能算是雇主。 8因此，派遣职员虽然是从派遣公司领取工资，在形式上是派遣公司的职员，但实际上却是接受单位支付报酬、提供研究设施，该派遣职员亦在接受单位的指挥命令下工作，有时甚至和正式职员一样从事同样工作，所以，从专利法意义上来讲，派遣职员是接受单位的雇员。上述三种学说中，第一种学说注重雇用劳动关系，对派遣单位较为有利，但仅以雇用劳动关系的存在尚不足以确定某个发明创造是否为职务发明创造。第二种学说和第三种学说，对接收单位较为有利，但其已“不以雇佣关系的存在为要件”了 9，很显然突破了传统规则。综合分析以上三种学说，其着眼点均仅限于传统雇用劳动关系中的某个要素，并试图论证该要素是职务发明创造规则的重要影响因素，从而以此确定职务发明创造法律关系存在于何者之间，进而适用现行的职务发明创造权利归属规则。另有学者针对上述三种学说分别侧重于派遣单位或接受单位的雇主利益，由雇主享有无偿法定实施权提出批评，认为派遣职员发明创造的相关规则应以保护职员利益为考虑问题的出发点。派遣职员虽然领有工资，但作为雇员的身份只是暂时的，他们与正式职员相比，非常不安定，其社会地位及经济待遇都属于弱者。因此，现行的职务发明创造的权利归属规则不能适用于劳动派遣的情形。该学者据此提出，派遣职员职务发明的权利，除了另有协议以外，既不应属于派遣单位，也不应属于接受单位。其理由是：接受单位既不支付给派遣职员工资，也不给社会福利，反而是接受单位因使用派遣职员而大幅度削减工资费用。因此，由接受单位取得无偿法定实施权极不公平。而对于派遣单位来讲，因为派遣单位是工资支付者，是重要的物质援助者，在民法和劳动法上都是雇主。但是，由于它的业务只是人才的派遣而已，故对于派遣职员所完成的发明也不应该享有全部使用权。 10由上可见，派遣职员所作发明创造的权利归属在日本也还是一个尚有争议的问题。三、派遣职员的职务发明创造规则的确立派遣职员职务发明创造的权利归属规则的确立不仅应有利于专利法立法目的的实现，而且应在派遣单位、接受单位、派遣职员之间进行利益衡量，寻找利益的平衡点。出于以上考虑，本文作者认为，派遣职员的“本单位”应定为接受单位，由其享有派遣职员职务发明创造的相应的权利。 11理由如下：(一)为鼓励创新，派遣职员的本单位应是接受单位专利法的宗旨是鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新， 12因而专利制度的激励作用是我们在设计相关规则时应当首先考虑的，只有在这个价值取向的指导下进行利益平衡，才能制定出真正合理的规则。在职务发明创造的完成过程中有两个至关重要的因素：第一，作为发明人、设计人的职员接受雇主的指令，投入了创造性的智力劳动;第二，雇主投入了大量的人力、物力和财力，给予发明人、设计人物质和技术上的支持。两个因素缺一不可。但是，两者相比较而言，后者更为重要。因为，在现代社会中，科学技术高度发达，在此基础上从事发明创造必须要有大量的资金投入和强大的技术支持，单纯靠个人的创新热情已经难以完成。由此可见，在设计派遣职员发明创造的权利归属规则时，应把投入大量资金、技术支持一方的利益放在重要位置给予考虑，以激励企业投入资金从事发明创造。在劳动力派遣中，派遣职员从事发明创造活动是接受单位提供的物质技术条件支持，因而法律应当将派遣职员的“本单位”定性为接受单位，而不是派遣单位。派遣职员和派遣单位之间固然存在雇用劳动关系，但派遣职员所从事的发明创造活动没有得到派遣单位的物质支持，派遣单位只是依照劳动派遣协议将派遣职员派至接受单位。因此，如果赋予派遣单位相关权利以分享发明创造成果带来的利益，反而会削弱派遣职员和接受单位的发明创造积极性，不利于专利制度激励创新作用的发挥。(二)接受单位的地位决定其应该成为派遣职员的“本单位”劳动力派遣不同于传统雇用劳动的本质特点在于雇用和使用相分离。雇用与使用两者虽然相分离，但在整个劳动派遣法律关系中传统雇用劳动关系的基本要素还存在，只要从这些共同要素中找出其主要者，并以其作为判断标准，即可确立派遣职员的职务发明创造的相关规则。寻找这个因素的意义不仅在于此，它可以从总体上扩大职务发明创造规则的适用范围，包括劳动派遣、借调、在籍出向等多种新的用工形式。这也是专利制度对于用工形式多样化后应作出的回应。在传统雇用劳动关系中，雇用是手段，使用才是目的，只不过手段和目的是合一的，其中雇主对雇员的使用即表现为雇主与雇员间的指挥命令关系。劳动力派遣中，接受单位对派遣职员的使用仍然是目的，但其手段已与传统雇用劳动关系不同，变成了与派遣单位订立劳动派遣协议。因此，现代用工形式多样化的实质只不过是用工手段的多样化，而用人的目的并没有变，即在用工形式不断变化的表象下，作为“使用”的目的仍然保持稳定，这就是各种用工形式的相同点之所在，而使用目的的直接表现即接受单位对雇员工作的实际指挥控制。因此，“实际指挥控制”是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容。据此，将接收单位定性为派遣职员的“本单位”，符合接受单位在整个劳动力派遣中所处的地位。与我们讨论的问题相似，在侵权行为法领域对雇主责任的探讨中，有学者指出，侵权责任由雇主承担的依据在于雇主和雇员间存在雇用劳动关系，但这种关系不宜作狭义理解，而应理解为“不限于有契约关系之存在，亦不限于受有报酬者，凡事实上使用他人为其服劳动者，皆为雇主”。 13由此可见，用工形式的多样化虽然导致法律关系复杂化，但对于那些以传统雇用劳动关系为基础建立的法律规则而言，其关注的核心问题实际指挥控制关系的存在并没有改变。因此，相对于雇用环节，使用即接受单位对派遣职员实际的指挥命令才是我们应该关注的实质。与此相应，接受单位应该成为派遣职员的本单位。(三)派遣单位的业务性质决定其不宜成为派遣职员的“本单位”劳动力派遣是从职业介绍中衍生出来的。随着社会经济的发展，产业结构不断发生变化，企业用工形式日益多样化、复杂化，催生了劳动力派遣机构这种不同于传统企业的新的社会资源组织形式。劳动力派遣机构从事的是单纯经营劳动力资源的服务活动，通过将员工派遣到接受单位工作，为接受单位承担非生产性劳动管理事务，包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等方式来赚取超过一般职业介绍的利润。通过劳动管理服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化，是劳动力派遣机构得以存在、发展和壮大的重要原因。 14因此，派遣单位是提供专业的人力资源服务流程的企业，根本不具有实施发明创造的生产能力。基于派遣单位的此种营业服务特点，不宜将派遣单位定性为派遣职员职务发明创造的“本单位”而享有相应的权利。(四)专利法实施细则的规定已经突破了专利法中“本单位”的含义将接受单位定性为派遣职员“本单位”的观点还可以从我国专利法实施细则第十一条第二款的规定中得到印证。该款规定：“专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位”。而“临时工作单位”一般认为包括借调单位、聘用单位等。对此，权威的解释是：虽然借调人员、聘用人员的编制和工资关系在原单位，但借调单位、聘用单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的，所以在完成该单位所分配工作的情况下，应视为本单位工作人员。 15由此可见，实施细则的规定已经突破了专利法第六条中“本单位”的含义。所谓“临时工作单位”强调的不外乎两点，即(1)职员在该单位从事劳动是短期的，而非长期;(2)职员受该单位的指挥命令在该单位从事劳动。而该两点恰好与劳动力派遣的情形相符合，因此，派遣职员“本单位”的确立与借调职员“本单位”的确立应是相同的思路。基于以上分析，本文作者认为，专利法第六条的规定应与时俱进，在用工形式多样化的现代社会，不应仅规范传统用工形式下的职务发明创造，而应针对现在的用工形式分别作出规定。由于我国目前以及可预见的将来，雇用与使用合一的传统用工方式仍是主流，因此，应保留现行专利法对职务发明创造的一般规定。除此之外，针对雇用与使用相分离的补充用工形式，专利法应对派遣职员、临时借调或聘请的职员等在接受单位的指令下完成的发明创造做出特别规定，由只有劳动指挥监督关系，没有劳动合同关系的实际用工单位作为“本单位”，享有职务发明创造的相应权利。1王全兴、侯玲玲：劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例，中国劳动2004年第4期。2劳动合同法草案第十二条、第二十四条以及第四十条。3 叶建平、刘宇：职务发明创造的专利权利之研究对专利法第六条的质疑，北京科技大学学报(社会科学版)2003年第19卷第2期。4 程永顺：中国专利诉讼，知识产权出版社2005年版，第131页。5所谓出向职员，即为了提高技术，在一定期间，从分公司派到总公司或从总公司派到分公司或其他有关单位的职员;派遣职员，即为了满足产业界削减人员的需求，以派有专门知识的人才到某单位工作的派遣人才公司的职员。参见奥田进一：论日本雇佣形态的变化及职务发明的处置，中外法学1997年第2期。6吉藤幸朔著，熊谷健一补订：特许法概说，有斐阁1998年第13版，第230页。7纹谷畅男：关于职务发明的研究，成蹊法学1992年第35号，第24页;纹谷畅男：无体财产权法概略，有斐阁1996年版，第73页。8中山信弘：(注解)特许法(上)，青林书院2000年第3版，第338页。9张玲：专利法理论与实务研究，天津人民出版社2002年版，第60页。10奥田进一：论日本雇佣形态的变化及职务发明的处置，中外法学1997年第2期。11 本文旨在探讨派遣职员的本单位究竟应该是派遣单位，还是接受单位。由于篇幅的限制，本单位对于职务发明创造应该享有的权利，是仍然适用现行专利法规则，还是修改现行法律，在此不再展开分析。12我国专利法第一条。13 曾隆兴：详解损害赔偿法，中国政法大学出版社2004年版，第100页。14张丽霞：环渤海地区劳动力派遣法律问题研究，首届环渤海地区法制论坛论文。15 国家知识产权局条法司：新专利法详解，知识产权出版社2001年版，第32页。(南开大学法学院张玲)劳动力派遣在我国当前存在的价值探讨来源：作者：关键词: 劳动力派遣;“存废之争”;用工形式;劳动法内容提要: 劳动力派遣是当前出现的一种劳动用工的新的形式，由于其出现时间不是很长，对它规制的相关法律还不是十分完善，所以在劳动派遣方面出现了很多的问题，比如受派遣的劳动者的合法权益在劳动力派遣的形式下得不到很好的保护等等问题。这些问题的出现使得一些学者对劳动力派遣这种形式产生了一定程度上的怀疑。但在笔者看来，我们不能因为当前条件下我国的劳动力派遣存在问题就以简单禁止的方式对劳动力派遣加以规制，对于劳动力派遣存在的问题，我们完全可以通过完善立法等方式加以改进。劳动力派遣存焉？废焉？是当前在我国劳动法学界一个争论十分激烈的话题。随着经济全球化速度的加快，市场竞争日益激烈，对企业整体管理水平、运营效率都提出了越来越高的要求。为适应竞争压力，企业通常会采用弹性化的雇佣制度来精简内部人力，降低人工成本，通过架构精而强的核心竞争团队、整合广而巧的劳动力派遣资源，以最有利的人力资源管理模式来加强企业的竞争力，这已是大势所趋。这其中，劳动力派遣作为一种有效节约人工成本的弹性化用工方式，已经越来越普遍地被企业采用，成为企业人力资源营运管理的重要手段。应该说劳动力派遣在今天已经成为一股不可逆转的国际潮流；然而在实际情况中，却还大量存在用人单位将派遣员工视为外人，很少为他们提供培训及各项福利等种种不公正待遇的事件，大大影响了派遣员工对企业的归属感，这种情况反过来也会影响到企业的竞争力。劳动力派遣制度源于美国，成长于欧洲、日本。美国早在1971年就颁布了人才派遣业的法律。如今，人才派遣在欧、美、日本等国家已经很普遍，已成为西方国家和一些经济发达国家的主要用工形式。劳动力派遣的称谓很多，也称“劳动派遣”、“人力租赁”、“工人派遣”、“临时劳动”（Temporary work）、“租赁劳动”（Leased work）等。对于劳动力派遣，一些学者的定义为：劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在要派机构指挥监督下提供劳务之劳动形态。 1 1其基本的运作模式为：派遣机构与派遣员工签订劳动合同，并使派遣员工在要派机构指挥监督下提供劳动，而派遣机构与要派机构则通过要派协议明确各自的权利义务。因而，劳动力派遣最主要的特征是“雇佣”和“使用”关系的分离。 2 2其中，派遣机构以劳动合同形式直接“雇佣”受派员工，而要派机构以指挥监督方式直接“使用”派遣员工。因此，与一般形态的“劳动者用人单位”一对一直线型劳动关系相比，劳动力派遣中派遣机构、要派机构和派遣员工三方形成三角形劳动关系。在劳动力派遣关系中，派遣机构，即劳务公司作为派遣劳工的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是派遣劳工实际给付劳动的对象；相反，给付劳动的对象是劳动合同以外的第三人要派机构，即实际用工单位，并且派遣劳工要服从实际用工单位的指挥监督，进行劳动。劳动力派遣是一种新的人力资源的市场配置方式，是人事代理业务的拓展和延伸。在今天，劳动力派遣这种新型用工形式，其涉及的企业类型不仅包括外企、私企，也有国有企业；所涉及的行业也不仅是传统的加工制造业，也有现代服务业和高科技产业；派遣的对象不仅涉及蓝领工人，也有越来越多的白领，甚至是高级管理人员。其特点在于招聘和用人相分离，劳务派遣公司“招人不用人”，用人单位“不招人而用人”。 3 3劳动力派遣的优势在于：一是可以降低用人成本支出。用人单位在核算租赁劳务的总支出时，主要考虑岗位效益，以市场价格确定工资标准，自主调整工资福利待遇等，综合核算单位支出成本比在编员工的支出大大降低，且用工灵活，可随时雇用合格的劳动力。二是人力资源管理更加便捷。劳动力派遣可以把档案管理、社保缴纳、劳动争议处理等大量事务性工作外包，由劳务派遣机构提供专业化的服务，这样大大减少了企业在人力资源管理方面所花费的人力、物力、财力等综合成本。劳务协议期满，与劳务派遣公司的合同终止，是否续签，主要在用人单位。用人单位可以在增加业务时增加人员，在业务减少时减少人员，用人机制十分灵活。三是可以减少用人单位与劳动者之间的劳资纠纷。在国家有关法律、法规和劳动人事政策指导下，用人单位和劳务派遣公司签订劳动力派遣协议，劳务派遣公司和劳务人员签订劳动合同，用人单位与劳务人员是一种有偿使用关系。这样，用人单位可避免直接与被聘用人员在劳动关系上产生纠纷。四是采取劳动力派遣这种新型的用工方式，员工与劳务派遣机构签订劳动合同，劳务人员的工资、各种社会保险和福利待遇均由派遣公司负责，确保了国家用工政策得到贯彻执行，避免了劳务人员工资被欠、社保不缴，保证了劳资双方在遵守劳动法的前提下实现了用工受法律保护，员工的权益也有了保障。五是可以转移企业的管理风险。用人单位与劳务派遣公司签订劳动力派遣协议，明确人数、条件、待遇等，通过劳务派遣公司组织招聘、筛选、测评，将候选人名单交给用人单位，用人单位确定人选。劳务派遣公司和劳务人员签订劳动合同，劳务人员到用人单位就职后，用人单位可根据劳务人员的工作岗位和工作业绩确定工资福利待遇等。合同期满，劳动力派遣协议续签或终止，对企业来讲手续简便、见效快、风险少，也更规范。总之，在采取劳动力派遣这种新型的用人方式后，能最大限度净化用工的管理职能，使企业内部用工管理逐步走向社会化，能够集中精力参与市场竞争，理顺了劳动关系，规范了用工行为，用工单位和劳务人员建立起和谐稳定的劳务关系。 4 4目前，我国劳动力派遣正处于起步、发展阶段，对于增加就业渠道，促进失业人员就业和再就业，满足不同类型用人单位的特殊需求发挥了积极的作用。不可否认的是，劳动力派遣虽然发展快速，潜力巨大，但同时由于缺乏规范，在运作过程中暴露出了种种问题。第一，劳动力派遣协议和劳动合同签订不够认真严肃。有的员工派遣到用工单位工作很长时间了，还没有签订劳动力派遣协议或劳动合同，另外有些劳动力派遣协议及劳动合同中的某些条款过于简单、不规范、双方权利和义务不明确。第二，逐利行为导致派遣公司的价值取向，尤其在社会保险问题上。有的派遣公司为了迎合用工单位，不惜牺牲派遣员工的合法权益，社会保险险种不全、低水平参加，有的根本就不参加社会保险。第三，一些企业为了降低用工成本，借劳动力派遣的名义，大规模裁员。第四，与国外相比，我国劳动力派遣的管理制度还极不成熟。没有关于劳动力派遣的单独立法，已有的法律法规中也没有相关的规定，并且在法律缺位的情况下，其他管理制度也没有跟上。个别地方虽然出台了一些有关的规章政策，但普遍存在调整对象范围过窄、调整内容不全面等问题。第五，员工结构不合理。一些经济欠发达地区的劳务型公司，以劳动力派遣形式，大量向沿海经济发达城市的企业派遣“低价”劳务人员，造成这些企业用人结构出现正式员工少、劳务人员多的不正常现象。有的企业甚至整条生产线包给外地劳务型公司，再由劳务型公司招收劳务人员，采取“外包内做”形式。第六，同工不同酬。有些用人单位把劳务人员与在编人员进行严格划分，劳务人员的工资报酬往往低于同岗位的在编人员待遇，甚至不享受用人单位的奖金和福利等。第七，劳动力派遣作为特殊的用工形式，尤其是异地派遣，派遣员工的工资水平、社会保险的缴费基数、争议裁决的依据标准是按照派出地还是按派入地不够明确等问题有待进一步探讨。尽管劳动力派遣存在许多的问题，但它在我国当前的条件下存在，不仅是十分合理而且是十分必要的。劳务派遣公司根据用人单位的需要，为低技能的劳动者提供培训，以帮助其实现就业，为下岗失业人员和农民工提供较为广泛的就业机会，提高了就业岗位的供求匹配效率，有效降低求职与招聘过程中的成本费用。对于劳动者来说，劳动力派遣不仅可以为低就业能力人群提供有序的就业渠道，而且可以满足高就业能力人群的一些特殊需求。 5 5从事劳动力派遣的劳务型公司往往是在各级政府及劳动保障部门的鼓励、引导下产生和发展起来的，其中有的是再就业服务中心转型而成，有的是职业中介机构扩展劳动力派遣义务，有的是劳务抽出机构增加劳务输出的形式，也有的是新建立的。 6 6劳动力派遣对于增加就业渠道，促进失业人员就业和再就业，满足不同类型企业用人的特殊需求发挥了积极的作用，主流是应当肯定的，但也恰恰就是劳务派遣公司存在的问题最多，许多劳务派遣公司本身就是由要派机构设立的，要派机构通过设立派遣公司将自己的用工风险转嫁出去，一旦要派机构与劳动者在用工方面出现问题，要派机构就可以将责任转移出去，在必要的时候，甚至可以直接让派遣机构破产倒闭，从而达到规避用工风险的目的。这也正是部分学者否定劳动力派遣存在价值的主要理由。但在笔者看来，对劳动力派遣这一形式绝不能采取简单禁止的方式。劳动力派遣这种用工形式的存在增加了就业的途径，对于从多方面扩大就业具有十分重要的意义。虽然问题的存在会使我们对当前的劳动力派遣存在的价值产生一定的怀疑，但我们决不能“因噎废食”，否定劳动力派遣存在的价值。任何事务的存在都是有两面性的，不能仅仅因为它在萌芽时期存在的一些问题，就以简单禁止的方式加以处理。我们只有以一个正确的态度对待劳动力派遣这一用工形式，才能在最大程度上“趋利避害”，发挥其应有的效果。要使劳动力派遣走上正轨，真正的发挥其在社会主义市场经济中的作用，根本的途径是完善我国的劳动立法，放低劳动法的标准，加强对派遣机构的管理，进一步加强对劳动者的保护，但这些工作在短时间内是无法做到的，只有通过不断的努力，我们才能最终实现完善劳动力派遣立法的目标。从我国的现实出发，今后发展劳动力派遣的总的思路应该是：通过循序渐进地不断完善我国的法制体系，为劳动力派遣行业创造自由、规范发展的法制环境；通过制定相关政策，鼓励发挥特殊作用的劳动力派遣行业的发展。注释:1 参见郑津津：从美国劳动派遣法制看我国台湾劳动派遣法草案，载台湾中正大学法学集刊，2003年1月2 参见董保华：劳务派遣的法学思考，载中国劳动，2005年6月3 参见林仁端：劳务派遣利弊谈，载四川劳动保障，2006年6月4 参见程洁、李黎：劳务派遣的现状与对策，载山东劳动保障，2005年11期5 参见蔡跃进：劳务派遣中的问题与对策，载劳动保障通讯，2004年7月6 参见张丽宾：对劳务派遣发展现状的研究，载中国劳动，2005年6月简论劳务派遣公益化 2007年08月28日 14:18 光明网-光明日报杨素青国内各地区间的“劳务派遣”是随着我国劳动力市场的发展而兴起的用工形式，且已显示出对促进就业、调节劳动力供求的重要作用。但在其发展过程中问题也日益突显出来，从而引发了理论界的争论，一些人甚至主张取缔劳务派遣制度。本人认为，我们不能因噎废食，但有必要在劳务派遣制度本身中寻找出现问题的根源，并从根本上改变劳务派遣机构的性质，实行劳务派遣公益化，这才是彻底解决问题的根本途径。劳务派遣制度中存在三个主体：劳务派遣机构、用人单位和劳务派遣工。从法律意义上讲，他们地位均等，但在现实中，劳务派遣工处于相对弱势。我国劳务派遣出现的很多问题，往往表现为对派遣劳动者合法权益的侵犯：大量派遣工窗体顶端窗体底端劳动合同短期化，劳动关系不稳定；劳动保护和安全生产条件不到位；劳动报酬偏低，劳动强度大；在劳动争议中，派遣机构与用人单位相互推诿，派遣工难以维护自身权益；很多劳务派遣机构不为派遣工上(或少上)各种窗体顶端窗体底端社会保险，侵害派遣工享受社会保障的权利，等等。部分劳务派遣工权益遭受到侵害，产生于劳务派遣机构和用人单位的违规行为：许多劳务派遣机构高比例从派遣工工资中提取管理费，甚至克扣派遣工工资；个别劳务派遣机构与个人勾结，从事多层劳动力派遣或转让劳动力，造成劳动者劳动关系的不稳定；追求利益而逃避对劳务派遣工的各种责任；部分用人单位利用我国劳务派遣制度的监管缺失，侵害劳动者权益。 劳务派遣机构违规行为的出现和监管功能的缺失，本质上是劳务派遣机构追求经济利益所致。市场经济主体本质上都以利润最大化为目标，在这种目标的驱使下，用人单位会选择创造价值更多、成本更低的劳动者，相应的决定了营利性的劳务派遣机构只能选择或优先派遣创造能力强、成本低的劳动者到用人单位。现实中很多劳务派遣机构事实上是从事职业介绍工作，根本无法履行或无力承担更多的责任。可见，在市场经济活动中，营利性劳务派遣机构存在天然的缺陷。要彻底解决好劳务派遣问题，不能只是劳务派遣法律健全和政府外部监管，关键是要改变这一经济链条中劳务派遣机构的营利性质。这就要求对目前各种社会组织兴办的劳务派遣机构进行整合或清理，明确劳务派遣机构的地位，除极少量确有信誉、资质和实力的劳务派遣企业外，劳务派遣机构均应由政府组织，变为面向社会的公益性事业。建立以政府为主的公益化的劳务派遣制度，首先意味着目前由政府监管、市场组织的劳务派遣工作，改由政府组织，面向社会，政府出资，公益服务，非营利性运作。劳务派遣公益化，是克服现有劳务派遣制度问题的出路，其对促进就业的重要意义有如下几方面：有利于保护劳动者合法权益。现有营利性劳务派遣机构利润的取得，是以减少劳动者收入为其运行的经济基础的。劳务派遣机构的这种营利性，决定了其在与用人单位和派遣工之间仅是一个中介者，无法充当保护劳动者合法权益的角色。政府组织劳务派遣，可以使劳动力市场上复杂的劳动关系简单化，同时公益性的劳务派遣机构，可以代表弱势群体利益，并对用人单位的经济行为有所约束和监督，当出现纠纷时，劳动者和用人单位都可直接通过政府有关部门裁决，简化劳动纠纷处理程序。此外，劳务派遣机构由营利性变为公益性，还可以避免其市场化运行对劳动者收入进行扣除。有利于整合现有劳动就业组织和机构。对现有的就业组织机构进行整合，除了对市场化运行的职业中介组织进行规范外，完全可以在政府统一组织下，以劳务派遣形式实现统一管理和运行。这样既可减少劳务派遣机构重复设立的问题，还可减少国家财力物力资源的严重浪费。有利于建立全国统一的劳动力市场。政府建立统一的公益性的劳务派遣机构，便于对当地流动劳动力加强管理，对进入劳务派遣机构的劳动者进行全方位的管理和服务，有利于促进当地劳动力市场的形成和规范发展。同时，在跨地区就业政策的统一中更容易形成一致，促进各地劳动力市场的连通，最终推动全国统一的劳动力市场的建立。有利于促进劳动关系的稳定与社会和谐发展。劳务派遣公益化，可以对行业、部门以及用人单位使用劳务派遣的行为进行约束，保障在职职工利益；可以与派遣劳动者建立长期稳定的劳动合同关系，保证劳动者职业生涯的连续性，也能使登记的劳动者有心理稳定感；同时，公益性的劳务派遣机构，与当地社会保障部门之间可以建立直接的联系，可以保证劳动者的社会保障权益。由此，对劳动关系的稳定以及社会和谐发展有极大的意义。劳务派遣公益化的基本设想是：在机构设置上，可以各地劳动就业服务机构为基础，特别设立劳务派遣机构，专门负责公益性劳务派遣工作；劳务派遣工作可与人才交流中心、劳务市场并行，当然其功能更多，责任更大。如应增加劳动条件监察机构、劳动纠纷调解机构、社会保障管理机构，尤其是要设立工会，作为派遣职工权益的捍卫机构。公益性劳务派遣机构的运营经费，在过渡期可把过去对市场组织的财政扶持资金转移过来(政府本就不应对营利性的市场组织进行资金扶持)，集中使用；在运转正常后，根据实际情况，每年当地财政应给予一定比例拨款。同时，公益性劳务派遣机构可向用人单位收取适当的派遣费或管理费，由物价部门审核，执行统一收费标准，但以不降低劳动者收入为前提。需要劳务派遣的岗位，由各用人单位向当地劳务派遣机构申报，由当地劳务派遣机构审核认定，凡符合条件的，由劳务派遣机构向社会公开发布岗位信息，招聘员工，或从已建立劳动合同的职工中派遣，并监督用人单位与派遣工签订用工合同。公益性劳务派遣的对象，即符合相关条件的人员，到户籍所在地劳务派遣机构报名登记。劳务派遣机构根据各类岗位要求，对预安置对象进行岗前技能培训。用人单位与被派遣对象签订劳动合同(协议)并负责劳动管理。劳务派遣机构负责非生产性的管理包括保管人事档案、发放工资、缴纳各种社会保险等。(作者单位：太原师范学院经济系)劳务派遣制度作为非传统雇佣劳动关系的典型代表,因用工方（略）受到企事业单位的青睐.然而,劳务派遣用工因“雇佣”与“使用”相分离的特征,以及涉及三方主体之间复杂的法律关系等原因使得在其法律规制的过程中具体制度的构建变得（略）选题是以劳动合同法对劳务派遣法律规制为基础,以劳务派遣用工在我国的存在及发展为出发点;以避免劳务派遣法律规制对劳动力市场政策的不利发展及平衡这一用工方式中三方主体利益为视角进行行（略）劳动合同法中劳务派遣法律规制的不足及如何完善进行了详细的分析.论文首先从劳务派遣的概念和特征入手,为完善劳务派遣法律规制奠定了理论基础.在界定劳务派遣的概念和特征后,分析了劳务派遣制度存在的社会经济价值.论（略）派遣法律关系的性质,列举目前主流的一重劳动关系说和双重劳动关系说,并结合劳动合同法劳务派遣制度的相关法律规定,为了更有利于保护被派遣劳动者的合法权益,同时又与劳动法基础理论相统一,重点论证了一重劳动关系说的合理性.论文通过分析劳动合同法中劳务派遣制度的内容及立法背景及劳务派遣制度在现实运行中存在的诸多困境,论证了研究劳务派（略）现实意义.本论文转载于论文本文从劳务派遣的基本问题和调节劳务派遣的基本法律入手，剖析我国劳务派遣在法律背景下的发展状况和存在的法律问题劳务派遣法律关系关键词: 劳务派遣法律关系劳务派遣单位用工单位被派遣劳动者 内容提要: 在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益;另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”。在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对于涉及被派遣劳动者权利义务的内容,应允许被派遣劳动者发表意见。劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系,这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系,因此,研究劳务派遣法律关系,不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系,更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析(一)不完全的劳动合同关系1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系,两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”,该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较,缺少实际意义上劳动合同的内容。根据劳动合同法的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系,还包括了用工单位的情况,用工单位是“实际的用人单位”。劳动合同法将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此,法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中,劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位,但在派遣契约中,劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构,而是另一事业单位(即要派机构)。”1可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系,是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力,也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间,显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间,劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”,但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”,由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动,劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征,“用人单位”的权利其无法全部享有,“用人单位”的义务也无法实际履行。2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系劳动合同法中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”,而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系,但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系,理论研究者的意见并不统一。有的观点认为,两者之间的关系可以称为“准劳动关系”,“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上的一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。2有观点认为,在劳动力派遣中,派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。3也有观点认为,劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系,其内容中没有劳动力与生产资料的结合,为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系,以劳动力与生产资料的结合,亦即生产性的劳动权利义务为内容。4在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的,但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系,“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在,但在派遣契约与要派契约的交叉运作下,要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下,派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”5用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作,而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在什么合同关系。劳动合同法明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,包括: 1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护; 2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; 4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。劳动合同法规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。”6但是在被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情的情况下,将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定,其存在合理性是可疑的。合同的相对性是合同的本质特征。一般而言,合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力,或者说双方当事人之间签订合同,为双方设定权利义务,其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会经济发展和合同法理论的深入,合同的相对性也不断被突破,在坚持合同相对性的基础上,允许出现特例,在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中,以是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同和涉他合同。束己合同,是指严格遵守合同的相对性原则,合同当事人为自己约定并承受权利