德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用.doc

德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用读书笔记提纲：一、 追缴的意义、目的、特征和适用前提（一） 先决条件（二） 虽具备先决条件，但不适用追缴的情形（与民法上返还请求权竞合）（三） 不适用73条，但特别地适用追缴的情形（四） （前先的“纯利”原则nettoprinzip）类似于不当得利制度毛利原则（性质变化了）二、 没收的意义、目的、特征和适用前提（一） 客体（二） 分类：根据目的不同：刑法上的没收、安全上的没收三、 二者的程序与效力效力：无论追缴抑或没收，处分的命令随判决的生效而生效，相关物或权利就转移给了国家。但二者目的不同：追缴之目的：剥夺行为人因违法行为（偷窃得手的赃物）或从违法行为所获得的财产收益（如受雇杀手之酬金、斡旋贿赂之佣金等都是不法原因给付物），由此实现犯罪不值得的实质公正，并间接地实现犯罪预防（尤其是预防学习效应）的目的。没收之目的：剥夺用于准备犯罪之物或行为产物（制造出的毒品、伪币属后者；用于贩卖的毒品、准备使用之武器、消费之伪币赌资是前者）刑法上的没收以免公众受危险物品（毒品、武器、伪币）的危害安全上的没收我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔（涉及民法上的返还请求权而排除追缴）（一） 追缴先决条件：1. 实施了符合犯罪构成的违法行为2. 行为人由于行为或者通过行为直接获得了实质上的利益利益返还的原则，近来采“毛利原则”(不能排除费用成本)，取代了Nettoprinzip。例子：甲卖毒品予乙，10万元，甲登门服务（1000元的车马住宿费），在返还该利益时，该成本不能扣除。 立法者的意思，在追缴时也有民法第817条第2句法思想的适用（不保护不法原因给付的崇高理念）。即给付人对违法行为应负责任时，其已经做出的给付不能要求返还。即对被禁止的交易的投入，由于没有返还请求权而无可救药（简言之：血本无归）（二） 虽具备上述先决条件，但不适用追缴的情形（与民法上返还请求权竞合）1 有民法上返还请求权（只要“有”足矣，无需行使）而排除追缴的适用。（1） 理由：A使行为人免负双重返还； B对被害人利益的维护（2） 竞合：国家的追缴权利要求VS被害人民法上的返还请求权（优先）限制的结果：追缴实际上不允许适用所有导致民法上返还的犯罪（3） 虽然被排除，但追缴并存的意义：不在于而在于刑事过程中。虽然有当事人的返还请求，但也可以采取保全措施。实际上，行使追溯机关可以通过国家强制手段给予被害人提供重要的“返还帮助”。 为追缴而保全对象的规定，同样适用于私法以及公法上的请求权！（维护被害人）（三） 不适用73条，但特别地适用追缴的情形1、情形之说明：817-2 例：BA B让A将垃圾运到外国，均知乃违法行为，B支付10万报酬。则该笔给付不能再要求返还。 如果交易没有完成或A起先是看中B的钱（诈骗），就应适用追缴的规则。近年来，德国对该条的运用多在“非法传销”上。 2、两种情形之区分：（1）合同规定，如果参与者参与游戏者找到新的客户，才能有一个盈利的机会，否则失去入会费。 分析：他一开始就知道会失去，即几乎放弃了返还请求权，而且承诺了违背良俗的活动，就要适用追缴（向公司要！）（2）合同约定，找不到新会员，只能得到很少的盈利机会，就不能认为排除被害人的返还请求。游戏者未放弃他的投入，因为她看来没有违背良俗的行为，也有盈利机会。四、 没收的意义、目的、特征和适用前提（四） 没收的对象：源于犯罪行为 客体：行为人由犯罪行为制造的，或者用于犯罪、犯罪预备或决意用于犯罪行为的对象。如用于犯罪行为之物：杀人工具、买毒款项、作为行贿的住房。（排除不得没收的行为自身的必要对象或仅与行为有关的中性对象） 典型案例： D2000元购买毒品L在接头时，双双被擒获。此时D仍占有买毒的毒资，且该笔费用是决意购买的。a、D已经交毒款于L，则钱成为追缴对象。（该笔费用是L犯罪之所得），若给托人买毒，尚未给付给大毒贩时，不能追缴。b、D还携带着毒款，因为交易已经开始，交易谈判是进行毒品交易的犯罪行为，该笔款项便成了没收的对象。至于毒品，无论在谁手中，均予以没收。没收的理由：历史上说不洁的，有瑕疵污点。（五） 分类：根据目的不同：刑法上的没收、安全上的没收1、刑法上的没收：（1）刑法上的没收原则只及于判决之时，行为人所有之物或享有之权利。（准据点）2、安全上的没收：毒品、炸弹等有危机公共安全之虞的物且没收的规范具有优先性，这一点与追缴不同！ 没收 民法上返还请求权王得出结论：不法原因给付物归受领人，是犯罪之所得，适用追缴。 不法原因委托物仍归给付人，有返还请求权从而排除追缴，但是犯罪之工具，适用没收。（论述错误！） 正确的是：仍归给付人，性