2005-施工企业解决工程款纠纷顽症的法律利器(黄永辉).doc

施工企业解决工程款纠纷顽症的法律利器 同望律师事务所 黄永辉 20050222由于建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题和投资不足问题等导致的工程款纠纷一直困扰着建筑施工企业，虽经多方努力，但由于建设工程本身的复杂性和相关法律法规的不完善性，一直以来，工程款纠纷不但没有得到解决反而更加严重，有些已成顽症，其中以黑白合同等十大问题为甚。2005年1月1日正式施行的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同纠纷司法解释为广大施工企业提供了许多把用于解决工程款纠纷的最新利器，下面就其中十大问题及其解决利器作简要介绍，以供施工企业参考。 一、施工合同无效及其工程价款结算问题的解决利器（一）导致施工合同无效的情形根据施工合同纠纷司法解释第条和第条规定，施工合同的无效有以下五种情形：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；4、承包人非法转包建设工程的；5、承包人违法分包建设工程的。当然，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。（二）合同无效情形下工程价款结算问题的解决利器在建设工程合同无效的情形下，只要满足建设工程验收合格或经修复后工程质量合格这一前提，承包人仍然可以参照合同约定向发包人收取工程款，这是法律赋予承包人参照合同约定收取工程价款的权利。承包人遇到下列情形，即可利用这把利器参照合同约定向发包人收取工程价款。1、根据施工合同纠纷司法解释第2规定，只要建设工程经验收合格（包括两个方面，一是经竣工验收合格，二是经竣工验收不合格，但是经过承包商修复后，再验收合格的），即使确认合同无效，承包人照样可参照合同约定结算工程价款；2、根据施工合同纠纷司法解释第3规定，建设工程验收不合格，承包人还可以对工程进行修复，只要经过修复后工程质量达到合格的，即使合同被确认无效，承包人照样可以要求发包人按照约定支付工程价款，发包人应当支付；同时，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。这也是根据合同法第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，至于质量不合格又不能修复的工程，发包人自然是可以不支付工程价款的。此时，承包人不但无法向发包人要到工程价款，而且还要承担因此而给发包人造成的经济损失。二、黑白合同问题及其解决利器在建设工程招投标中，有的发包人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目又私下签订了一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，以强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等，结果出现了“黑白合同”。对于黑白合同，今后承包人可以不再象过去那样为承揽工程而委屈求全了，因为施工合同纠纷司法解释又给了承包人一把解决黑白合同问题的利器，那就是施工合同纠纷司法解释第21条规定：黑白合同以中标备案合同的计价标准为结算依据。今后，对于被迫签订的损害施工方利益之黑合同，施工企业可以大胆援引施工合同纠纷司法解释第21条的规定来维护己方的合法权益。三、诸多不平等条款问题及其解决利器在建设工程招投标中，有的发包人为了获取不正当利益，在备案合同之外，又要求承包人补签一份甚至多份补充协议，或要求承包人作出额外让利或给予发包人好处费等承诺，承包人为承揽工程而违心答应，个中的酸楚只有自己清楚。正如本所主任黄强光律师在2004年底由广西建设联合会组织的建筑工程法律合同纠纷案件法律事务研讨会上对与会者所言：“凡是有上述不利条款或承诺的施工企业，应当巧妙选择诉讼时机来维权”。具体就是，陷于上述不平等条款或额外让利的施工企业等到2005年1月1日施工合同纠纷司法解释正式施行后，再运用施工合同纠纷司法解释来维权，就因为在这里面，法律又给予施工企业一把利器，即利用施工合同纠纷司法解释第28条规定，不论是何时订立的合同，只要选择在2005年1月1日后起诉，就能适用施工合同纠纷司法解释，从而适用施工合同纠纷司法解释第21条规定，把原来在合同中作出的一切不利于自己的承诺或约定，凡是与经备案的合同有冲突的，一律作废，如此，施工企业就可以收取更多的工程款了。四、垫资问题及其解决利器由于施工垫资违反了关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知（下称通知）的规定，以往对垫资的合法性一直存在争议，各地法院在审理此类案件时，标准不一，大多是将垫资条款作无效处理。而实际中，建筑市场垫资很普遍,发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果认定垫资一律无效，既不利于保护承包人的合法权益，也违反国际惯例，因为国际建筑市场是允许垫资的。合同法实施后，因通知属于规章，根据合同法第五十二条规定，而不能成为法院认定合同条款无效的法律依据，因此，垫资条款并不必然无效。在2005年1月1日施工合同纠纷司法解释施行后，广大施工企业又得到一把解决垫资问题的利器，施工合同纠纷司法解释第6条规定确立了垫资合同有效的处理原则，施工企业从此可以大胆提出垫资合法有效。广大施工企业今后在投标文件中光明正大地进行明确的约定，而不必有所顾忌。施工企业有实力且判断项目风险不大的，也可以以垫资作为竞标的条件之一。对于垫资利息问题，也要有明确的约定，如此在日后发生纠纷时，承包人向发包人提出按合同约定返还垫资款和利息的请求，才能获得法院的支持，但要注意，对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分法院是不予保护的。另外，为便于主张优先权，在合同中最好明确发包人所支付的工程款优先用于返还垫资款。五、签证难问题及其解决利器、在工程的建设过程中，签证难一直是困扰施工企业的难题，其中原因的一方面是由于承包人自身管理水平不是很高，索赔意识不强，发生费用索赔事件时未能及时办理签认手续；另一方面是发包人或监理单位的原因而致使承包人无法办理工程量签认手续，而此时承包人为了不与发包人恶化关系，大都采取忍让的态度，这种做法虽然使得工程得以顺利竣工，但却使后来的结算工作陷入被动，给发包人留下一个冠冕堂皇的以没有签证为由拒付相应工程款的借口。施工合同纠纷司法解释实施后，广大施工企业手中又多了一把保护自己合法权益的利器，施工合同纠纷司法解释第28条规定，工程量有争议的，以签证为准；没有签证的，可以按照其他有效证据来确认。例如，虽然发包人对已增加的工程量没有签证，但承包人只要能够提供变更设计的有关通知、设计图纸和工程费用定额等资料并主张实际发生的工程量及工程价款，就会获得法院的支持。六、工程结算问题及其解决利器不少发包人故意拖延工程结算 , 有的发包人以种种合法或不合法的手段拖延结算确认 , 一拖数年迟迟确认承包人提交的工程结算价款。而发包人应在什么期限内确认工程结算 , 现行法律、法规 , 并无相应规定，导致工程结算问题日趋突出，对承包人对此束手无策。施工合同纠纷司法解释第20条针对此问题，又给予广大施工企业了一把利器，即发包人逾期不答复承包人提交的结算报告将被视为已经确认。承包人就可以按照约定处理请求按照竣工结算文件结算工程价款，就会得到法院支持。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，施工合同纠纷司法解释第条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。但应注意，这把利器仅在承发包合同对工程价款结算的期限有明确约定的情况 , 如果双方当事人在工程合同中没有约定结算的具体期限 , 则不能适用。七、拖欠工程款利息计算问题及其解决利器施工企业常面临被拖欠的工程款如何计算利息的难题。施工合同纠纷司法解释第6条规定支持了承包人向发包人提出拖欠工程款应计利息的主张。但利息计算的起始时间应如何起算成了一个难题，因为许多建设工程是按形象进度付款的，由于承包人的履约管理以及资料积累方面存在缺陷 , 发生纠纷后，难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。好在施工合同纠纷司法解释第18条规对此作出明确规定，即利息从应付工程价款之日计付。如果当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，分别按照以下三种情形来确定应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。施工合同纠纷司法解释第6条和第18条的规定，进一步明确了拖欠工程款应计利息，起算时间按不同情况计取，给予施工企业在解决拖欠工程款的利息计算问题上一个明确支持。八、造价司法鉴定问题及其解决利器在实践中，双方当事人对工程结算发生争议 , 或者对结算的工程量和计价原则各执一词。司法实践中法官的对策就是提交司法鉴定。由于工程在鉴定涉及一系列的专门性的技术问题，法官又不很熟悉，再加上对工程款的司法鉴定又缺乏有操作性的法律规定，在操作中出现很多问题，有的案件一审数年不出结论; 有的鉴定单位自作主张，以审代判, 法官却处于从属地位，造成的不当后果是审判权部分旁落; 有的鉴定范围无序扩大，浪费人力、财力 , 法官往往不对鉴定的原则、范围和鉴定期限进行必要的限制和审核。对此，施工合同纠纷司法解释予以了明确。施工合同纠纷司法解释第22条、23条规定：造价鉴定应依法有序进行，人民法院应严格控制和审核鉴定结论。这两条司法解释对工程款司法鉴定的控制和审核，必将对规范工程造价鉴定起到积极有效的调控，对造价鉴定的范围确定，鉴定是否应当提起以及依法、依合同约定进行，起到良好的实际效果。九、审计报告与结算协议发生冲突的问题及其解决利器在实践中有关造价确认还存在一个疑难复杂的问题，承包人经过反复努力, 以自行协商或市场审价方式已经确定工程结算, 但事后发包人又以工程造价应通过审计为由，通过审计部门提出一个审计报告，审计报告与已经确认的的结算发生差异，如是，案件审理又因对结算协议和审计报告发生矛盾以何为准陷入新的困境。由于审计的特殊地位以及可以涉及国有资产的行政管理于民法的当事人意思自治和平等法律关系之间存在的民事权利义务的矛盾，法官面对案件审理出现这样的情况, 往往难以取舍，无从解决。近年中，各地法院向最高人民法院请示解决方案的，已发生多起，而最高人民法院的数次答复都很明确。施工合同纠纷司法解释第16条对此进一步明确，规定造价结算协议与审计报告发生矛盾以后以前者为准。今后，广大施工企业就可以依照施工合同纠纷司法解释第16条规定这把利器来解决此类问题。十、拖欠农民工工资问题及其解决利器。在建筑市场上，承发包人订立建设工程施工合同后，承包人又将工程转包或者违法分包给第三人（实际施工人），有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放，这已经严重侵害了建筑企业和农民工的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，在此背景下出台的施工合同纠纷司法解释用连带责任制度对农民工工资给予特殊保护，作为实际施工人的施工企业要紧紧把握国家对农民工工资给予特别保护的契机，利用施工合同纠纷司法解释第26条规定赋予的司法利器，及时向发包人、分包人和转包人追讨工程欠款。施工合同纠纷司法解释第26条还规定人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这既能够方便