如何理解取缔.doc

/blog/static/4988336020107191110167/（原文出处）如何理解“取缔”这一法律术语在我们工商部门执行的法律法规中，取缔作为一种行政法律责任规定于公司法、企业法人登记管理条例、城乡个体工商户管理暂行条例实施细则、拍卖法、食品卫生法、无照经营查处取缔办法、危险化学品安全管理条例、报废汽车回收管理办法、直销管理条例、出版管理条例、印刷业管理条例、电影管理条例、音像制品管理条例、互联网上网服务营业场所管理条例、娱乐场所管理条例、营业性演出管理条例等法律法规中。此外保险法、商业银行法、献血法、海关法、证券法、建筑法、煤炭法、药品管理法、安全生产法、非金融机构和非法金融业务活动取缔办法、烟草专卖法实施条例、殡葬管理条例、生猪屠宰管理条例、军品出口管理条例等法律法规中也规定了取缔的内容，只是执法主体为其他部门。另外以取缔作为文件名称的还有国务院办公厅关于坚决取缔非法出版活动的通知、国务院办公厅关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知等。国家出台涉及“取缔”的法规如此之多，却没有对取缔做出明确的解释和具体的要求。取缔的涵义是什么？取缔的性质是什么？取缔的标准是什么？取缔的要求是什么？取缔的程序是什么？这些问题长期困扰着我们。2006年6月15日中国工商报第4版刊登了一篇文章取缔处罚引出行政司法难题，讲的是当事人陈某未经登记从2005年4月19日开始，擅自在福建省宁德市某地开设“开心溜冰场”从事溜冰经营活动。2005年5月10日被当地工商部门查获。依据城乡个体工商户管理暂行条例第二十二条第一款第二、四项和实施细则第十五条规定，当地工商部门对陈某做出“予以取缔，并处2000元罚款。”的处罚。在处罚决定书送达当日，当事人主动缴纳了罚款，但仍然继续从事溜冰场经营活动。处罚法定起诉期限届满后，工商部门申请人民法院强制执行取缔处罚。法院以取缔处罚法律没有界定标准，可执行内容不明确，而且工商机关未穷尽查封、扣押强制措施等理由驳回了工商部门的申请。无照经营查处取缔办法第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；”我们在工作中对“取缔”如何操作，应该采取哪些措施，达到什么样的要求，遵守什么样的程序？下面，我结合取缔无照经营的工作实践谈谈个人对取缔的理解。一、取缔的概念“取缔”在现代汉语词典中是“禁止、取消”的意思，在词海中是“禁止和制裁”的意思。行政法上的取缔是指执法机关依照法定权限和程序采取有效措施终止未依法取得许可（批准、核准和登记）的行政相对人擅自从事的有关生产、经营及其他活动或者合法主体从事的法律禁止的活动而采取的行政处理行为。取缔的概念有以下含义：1、取缔的主体主要是具有行政处罚权的国家行政机关，如工商、公安、民政、出版等部门。特定条件下也包括司法机关，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“行政机关申请人民法院强制执行。”2、取缔的对象未经许可擅自从事某项活动的行为或违反法律禁止性规定从事某项活动的行为，即非法主体的活动或者合法主体的非法活动。3、取缔的前提行政管理相对人从事违法活动扰乱行政管理秩序，行政机关出于维护行政管理秩序和保护社会公共利益的需要。4、取缔的手段包括行政指导、行政命令、行政强制、行政处罚、司法制裁等手段。比如：（1）对轻微违法行为批评教育，使违法当事人认识到错误，主动停止和纠正违法行为，办理相关证照变成合法经营。（2）责令当事人停止违法行为，责令当事人改正错误。（3）扣留经营工具、查封、扣押财物、账册、合同等。(4)查封经营场所。(5)捣毁生产设施。(6)没收工具、设备、原材料、产品、违法所得等。(7)收缴非法财物、违禁物品。(8)通知有关单位断水、断电、断信号、收回出租场地等。(9)强制当事人消除影响、恢复原状。(10)其他法律规定的措施。5、取缔的目的终止违法行为，消除违法状态并使其不再出现反复。6、取缔的要求依照法律赋予的职权和法定程序进行取缔执法活动。违法进行取缔不符合依法行政要求。二、对取缔性质的认识人们对“取缔”的认识有两种观点。一种观点认为取缔是一种行政强制措施。论据有：1、“取缔”存在于多部法律法规，行政处罚法却并未将其列为行政处罚种类。2、金学峰教授的中国行政强制法律制度一书中设“行政强制取缔制度”专章对取缔进行讨论；3、全国人大法工委扈红华主编的中华人民共和国药品管理法释义与适用指南将取缔确定为一种行政强制措施； 4、中华人民共和国建筑法释义指出取缔为一种行政强制措施。第二种观点认为取缔是一种行政处罚。论据有：1、从“取缔”和“没收违法所得”、“没收非法财物”、“罚款”等行政责任承担方式甚至刑事责任并列于多部法律的法律责任一章，可以看出它是作为一种行政处罚而设的；2、取缔的目的是取消和剥夺非法主体及其进行非法生产、经营和商业活动的能力，它与取得许可证（照）的主体违反行政管理规范而给予责令停产停业、吊销许可证（照）的行政处罚的作用殊途同归，它也是一种能力罚，只是作用对象不同而已；3、全国人大法工委卞耀武主编的中华人民共和国药品管理法解释将取缔明确为一种行政处罚。卫生部对“取缔”的解释也出现了矛盾。1996年卫生部在关于在食品监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函中明确指出：“中华人民共和国食品卫生法第四十条所称取缔，系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生食品许可证从事生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”。但1998年12月8日卫生部又在关于医疗机构管理条例执行中有关问题的批复指出：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证的规定。 食品卫生法及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行。”我认为，上述两派观点是只见树木，不见森林。为了达到“取缔”的目的，应当采取各种有效措施，直至穷尽各种法律手段。取缔要采用行政指导、行政命令、行政强制、行政处罚等多种方法，取缔可以表现为多种具体行政行为的一种或其综合。对于采取各种有效措施，直至穷尽各种法律手段的理解，我们可以看：1、公安机关执行中华人民共和国治安管理处罚法有关问题的解释“六、关于取缔问题。取缔应当由违反治安管理行为发生地的县级以上公安机关作出决定，按照治安管理处罚法的有关规定采取相应的措施，如责令停止相关经营活动、进入无证经营场所进行检查、扣押与案件有关的需要作为证据的物品等。在取缔的同时，应当依法收缴非法财物、追缴违法所得。”2、食品卫生行政处罚办法第十二条规定了“取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具，或者查封其非法生产经营场所，或者予以公告。”3、非法金融机构和非法金融业务取缔办法第二章中规定了中国人民银行、公安机关以及工商行政管理机关在取缔非法金融机构和非法金融业务活动中调查侦查、采取强制措施、收集证据的手段和方法。取缔程序如下：（1）中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。（2）公安机关依法采取强制措施，防止犯罪嫌疑人逃跑和转移资金、财产。（3）对非法金融机构和非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。（4）发现金融机构为非法金融机构或者非法金融业务活动开立帐户、办理结算和提供贷款的，应当责令该金融机构立即停止有关业务活动。任何单位和个人不得擅自动用有关资金。（5）骗取工商行政管理机关登记的，一经发现，工商行政管理机关应当立即注销登记或者变更登记。（6）中国人民银行调查时，对与案件有关的情况和资料，可以采取记录、复制、录音等手段取得证据。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存。4、互联网上网服务营业场所管理条例“由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额万元以上的，并处违法经营额倍以上倍以下的罚款；违法经营额不足万元的，并处万元以上万元以下的罚款。”5、出版管理条例“依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，”6、河北省安全生产违法行为行政处罚规定第四十三条取缔应当达到下列要求：（一）收回有关证照；（二）追缴违法所得；（三）没收用于非法生产经营的专用工具、原材料、产品（商品）；（四）拆毁用于生产经营活动的设备、设施；（五）拆毁用于生产经营活动的非法建筑；（六）依法处置危险化学品生产设备、储存设备、库存产品、生产原料以及其他危险物品；（七）妥善遣散从业人员；（八）拆除生产经营用动力电源，必要时停止供电。第四十四条关闭应当达到下列要求：（一）吊销有关证照；（二）拆除生产经营用动力电源；（三）处理设备、设施；（四）妥善处置危险化学品生产设备、储存设备、库存产品、生产原料以及其他危险物品。第四十五条 取缔、关闭非法和不具备安全生产条件的矿山，除达到本规定第四十三条、第四十四条规定的标准外，还应当达到下列要求：（一）停止供应并处理火工用品；（二）停止供电，拆除矿井生产设备、供电、通信线路；（三）封闭、填实矿井井筒，平整井口场地，恢复地貌。可以看出，取缔的手段是多样的，包括行政强制、行政处罚和其他行政处理方式。三、取缔的程序在以无照经营查处取缔办法为代表的工商法规中没有取缔的程序性规定。但综观工商立法及职能定位，我认为，取缔应该包括以下程序：1、按照处罚与教育相结合的原则和三个代表的要求，进行批评教育和行政指导。指出当事人的违法之处，宣传法律规定，教育当事人守法，指导经营条件基本符合要求的当事人办理相关证照，合法经营。比如对下岗职工开食杂店的处理。2、对违法情节较轻，危害不大的，责令当事人停止违法行为或改正违法行为。3、对应当给予处罚的违法行为进行立案调查。4、经过行政机关负责人批准采取暂扣、查封、扣押等相应行政强制措施。此时必须明确告知当事人事实、依据和提起行政复议和行政诉讼的途径、方法和期限。5、做出行政处罚决定和执行。包括申请人民法院强制执行。6、加强对当事人的监督检查，防止当事人再犯，对新的违法行为再次采取各种有效的措施。具体采取何种方法，应根据不同情况分别对待。注意遵循三点原则：1、能够及时有效制止违法经营行为；2、使当事人丧失违法经营的物质基础；3、维护当事人合法权益，尽量减少对当事人合法权益的损害。无照经营查处取缔办法中“查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。”就是对上述原则的有力注解。四、取缔的注意事项1、不能以行政处罚代替取缔。取缔的原则是穷尽合法手段，达到消除违法的效果。比如当事人无照经营饭店，取缔的要求是要么当事人办理证照合法经营，要么当事人停止经营。不能对当事人处罚后任其依旧无照经营。2、取缔行动一定要彻底。要对不能办理合法手续的违法行为进行釜底抽薪，杜绝其可能继续存在的物质基础。比如对生产假冒伪劣产品行为的取缔，要没收产品、原材料、生产设备、违法所得，处以罚款、吊销证照等处罚。对严重危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所予以查封或关闭。3、取缔行动要合理合法。坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。采取措施要做到合理合法，遵守实体法的规定和行政程序规定。4、取缔要与“疏”和“管”结合。取缔对管理相对人影响较大，易引起当事人的敌视和反抗，要做好当事人的思想工作，做好现场和周围群众的工作。必要时请公安、村（居）委会协助。加强事后监管，防止违法行为死灰复燃、重复发生。5、对取缔的后果妥善处理。2006年11月27日报载取缔黑幼儿园遇难题 100多个孩子