纯粹经济损失.doc

莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案 原告：山东省莒县酒厂。法定代理人：冯永森，厂长。委托代理人：王竹青，莒县酒厂副厂长。委托代理人：李玉勤，莒县法律顾问处律师。被告：山东省文登酿酒厂。法定代表人：孙敬富，厂长。委托代理人：孙学建，文登酿酒厂副厂长。委托代理人：吕善荣，文登市法律顾问处律师。原告山东省莒县酒厂以被告山东省文登酿酒厂侵害了该厂商标专用权为由，向山东省临沂地区中级人民法院提起诉讼。原告诉称：被告采用与原告生产的“喜凰”牌白酒注册商标相近似的文字、图形，作为被告生产的白酒的特定名称及装璜，造成消费者误认误购，使“喜凰”牌白酒销量下降，原告蒙受重大经济损失。请求被告立即停止对原告商标专用权的侵害，并赔偿由此而造成的经济损失万元。被告辩称：被告产品的注册商标是“天福山”牌，原告产品的注册商标是“喜凰”牌。被告生产的白酒名称是“喜凤”酒，原告生产的白酒名称是“喜凰”酒。双方白酒的商标既不相同也不近似，不存在侵害商标专用权的事实。临沂地区中级人民法院依法组成合议庭，经进行公开审理，查明：原告山东省莒县酒厂于年月日，在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装璜上，除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告山东省文登酿酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌。被告为与原告争夺市场，拿着带有原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装璜到莱州市彩印厂，让其除把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，喜凰酒的“凰”字更换为“凤”字外，其余均仿照印制。被告将印好的天福山牌喜凤酒瓶贴装璜用于本厂生产的白酒。从年月至年月，共生产瓶，销售瓶，销售金额达元。被告的瓶贴装璜由于在设计构图、字型、颜色等方面与原告的近似，因此造成消费者误认误购。被告同时还在同一市场中，采用压价的手段与原告竞争，致使原告的“喜凰”酒滞销，客户与原告订的合同不能履行或不能完全履行，给原告造成重大经济损失。原告为此曾通过山东大众日报刊登过不得侵害其商标专用权的声明。山东省工商行政管理局商标广告管理处也通知被告立即停止使用“喜凤”酒瓶贴装璜，但被告置之不理。临沂地区中级人民法院审理认为：原告生产的喜凰牌“喜凰”酒已由国家商标局核准注册，发给注册证，依照中华人民共和国商标法第三条的规定，其注册商标专用权受法律保护。被告违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部年月日关于改进酒类商品商标的联合通知中关于“酒的商标应当同其特定名称统一起来”的规定，在同一种商品上，使用与自己的注册商标不同、却与原告的注册商标相近似的文字做酒的特定名称，从而使消费者极易把被告的“喜凤”酒误认为原告的“喜凰”酒购买。中华人民共和国商标法实施细则第四十一条第二项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的”，属于商标法第三十八条第（）项所指的侵害注册商标专用权的行为。依照中华人民共和国民法通则第一百一十八条的规定，原告要求被告停止侵害，赔偿损失，是正当的，应予支持。根据被告的侵权行为，依照商标法实施细则第四十三条的规定，应处以罚款。据此，临沂地区中级人民法院于年月日判决如下：一、被告立即停止侵权行为：二、收缴被告未使用的喜凤酒瓶贴，并消除现存喜凤酒和包装上的商标标识；三、被告赔偿原告实际损失元。另对被告处以罚款万元，判决生效后日内上缴国库。第一审宣判后，被告山东省文登酿酒厂不服，以“原审判决离开被上诉人的注册商标，依其没有注册的装璜和酒的特定名称与上诉人的近似，认定上诉人侵害了被上诉人的注册商标专用权于法不符”为由，向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高级人民法院第二审认为：商标法第三十七条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”依此规定，被上诉人山东省莒县酒厂在本厂生产的白酒上使用的圆圈图形喜凰牌注册商标，属商标专用权的保护范围。除此之外，被上诉人瓶贴装璜上的图案、文字、颜色等，不属注册商标专用权保护之列。上诉人山东省文登酿酒厂仿照被上诉人的瓶贴装璜，制作了与被上诉人相近似的瓶贴装璜，使用在自己生产的白酒上，原审判决把这种行为认定为侵害商标专用权，是适用法律不当。但是，上诉人为与被上诉人竞争，违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部关于酒的商标应当同其特定名称统一起来的规定，使用与自己的注册商标完全不同的“喜凤酒”三个字作为自己酒的特定名称，从而制作出与被上诉人相近似的瓶贴装璜，造成消费者误认误购。同时，上诉人还在同一市场上采用压价的手段与被上诉人竞争，致使其在经济上遭受一定损失。上诉人的上述行为，不仅违反了民法通则第四条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则，而且违反了第五条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。依照民法通则第七条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失，必须由上诉人赔偿。山东省高级人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法（试行）第一百五十一条第一款第二项的规定，于年月日判决如下：一、撤销临沂地区中级人民法院（）临中法经字第号民事判决。二、上诉人文登酿酒厂必须立即停止对被上诉人莒县酒厂合法民事权益的侵害；销毁现存的喜凤酒瓶贴；已出厂的喜凤酒应更换瓶贴后出售。三、上诉人赔偿被上诉人实际经济损失元，判决生效后日内付清。（摘自中华人民共和国最高人民法院公报一九九三期）王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案 （2005年10月10日中华人民共和国最高人民法院公报2005第10期出版） 裁判摘要：根据律师法第四十九条第一款的规定，经律师见证的遗嘱因不符合法律规定的形式要件被确认无效，致使遗嘱受益人蒙受经济损失的，律师所在的律师事务所应当承担过错赔偿责任。 原告：王保富，男，56岁，住北京市海淀区马甸西村。 被告：北京市三信律师事务所，住所地：北京市朝阳区农展馆南里。 负责人：刘成，该事务所主任。 原告王保富因与被告北京市三信律师事务所（以下简称三信律师所）发生财产损害赔偿纠纷，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。 原告诉称：经被告见证的原告父亲王守智生前所立的遗嘱，由于缺少两个以上见证人这一法定形式要件，在继承诉讼中被法院认定无效。原告作为继承诉讼中的败诉方，不仅不能按遗嘱继承得到父亲的遗产，还得按法定继承向其他继承人付出继承房屋的折价款。被告在见证原告父亲立遗嘱的过程中有过错，侵害了原告的遗嘱继承权利，给原告造成了财产损失，应当赔偿。请求判令被告赔偿房屋折价款、遗嘱见证代理费、两审继承诉讼的代理费、诉讼费等损失共计134893.75元。 被告辩称：王守智委托被告代理的事项是见证签字，不是见证代书遗嘱。被告是根据王守智的委托，才指派了一名律师去见证王守智签字，已经履行了自己的义务，且在见证过程中没有过错。至于经被告见证签字的遗嘱，其内容和形式是否符合法律规定，被告没有提示义务。王守智所立的遗嘱，是因代书人未签字而被认定无效。被告不是该遗嘱的代书人，不应该承担代书人的法律责任。综上，不同意原告的诉讼请求。 北京市朝阳区人民法院经审理查明： 2001年，原告王保富之父王守智与被告三信律师所签订了非诉讼委托代理协议书一份，约定：三信律师所接受王守智的委托，指派张合律师作为王守智的代理人；代理事项及权限为：代为见证；律师代理费用为6000元；支付方式为现金；支付时间为2001年8月28日；协议上还有双方约定的其他权利义务。王守智在该协议书上签字，三信律师所在该协议书上加盖了公章，但该协议书未标注日期。同年9月10日，王守智又与三信律师所指派的律师张合签订了一份代理非诉讼委托书，内容为：因见证事由，需经律师协助办理，特委托三信律师所律师张合为代理人，代理权限为：代为见证。9月17日，三信律师所出具一份见证书，附王守智的遗嘱和三信律师所的见证各一份。王守智遗嘱的第一项为：将位于北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍11门1141号单元楼房中我的个人部分和我继承我妻遗产部分给我大儿子王保富继承。见证的内容为：兹有北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍3楼4门2号的王守智老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字，该签字系其真实意思表示，根据中华人民共和国民法通则第五十五条的规定其签字行为真实有效。落款处有见证律师张合的签字和三信律师所的盖章。王守智于9月19日收到该见证书。 2002年12月9日，王守智去世。原告王保富于2003年1月起诉至北京市海淀区人民法院，要求按照王守智的遗嘱继承遗产。2003年6月30日，北京市第一中级人民法院的终审判决认定：王守智所立遗嘱虽有本人、张合律师签字且加盖北京市三信律师事务所单位印章，但该遗嘱的形式与继承法律规定的自书、代书遗嘱必备条件不符，确认王守智所立遗嘱不符合遗嘱继承法定形式要件，判决王守智的遗产按法定继承处理。王保富因此提起本案诉讼，要求三信律师所赔偿经济损失。 经核实确认，按法定继承，原告王保富所得遗产比按遗嘱继承少114318.45元。 上述事实，有双方当事人陈述、非诉讼委托代理协议、代理非诉讼委托书、见证书、三信律师所接待笔录、(2003)海民初字第3229号民事判决书、(2003)一中民终字第5122号民事判决书等证据证实。 北京市朝阳区人民法院认为： 律师事务所是依靠聘请律师去为委托人提供服务，从而获取相应对价的机构。继承法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。律师与普通公民都有权利作代书遗嘱的见证人，但与普通公民相比，由律师作为见证人，律师就能以自己掌握的法律知识为立遗嘱人服务，使所立遗嘱符合法律要求，这正是立遗嘱人付出对价委托律师作为见证人的愿望所在。原告王保富的父亲王守智与被告三信律师所签订代理协议，其目的是通过律师提供法律服务，使自己所立的遗嘱产生法律效力。三信律师所明知王守智这一委托目的，应当指派两名以上的律师作为王守智立遗嘱时的见证人，或者向王守智告知仍需他人作为见证人，其所立遗嘱方能生效。但在双方签订的非诉讼委托代理协议书上，三信律师所仅注明委托事项及权限是“代为见证”。三信律师所不能以证据证明在签订协议时其已向王守智告知，代为见证的含义是指仅对王守智的签字行为负责，故应认定本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱。三信律师所称其只是为王守智的签字进行见证的抗辩理由，因证据不足，不能采纳。非诉讼委托代理协议的签约主体，是王守智和三信律师所，只有三信律师所才有权决定该所应当如何履行其与王守智签订的协议。张合只是三信律师所指派的律师，只能根据该所的指令办事，无权决定该所如何行动。三信律师所辩解，关于指派张合一人去作见证人的决定，是根据王守智对张合的委托作出的，这一抗辩理由不能成立。 中华人民共和国民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”被告三信律师所在履行与王守智签订的非诉讼委托代理协议时，未尽代理人应尽的职责，给委托人及遗嘱受益人造成损失，应当承担赔偿责任，但赔偿范围仅限于原告王保富因遗嘱无效而被减少的继承份额。虽然三信律师所在履行协议过程中有过错，但考虑到王保富在本案选择的是侵权之诉而非合同之诉，况且王守智的继承人并非只有王保富一人，故对王保富关于三信律师所应当退还王守智向其交付的代理费之诉讼请求，不予支持。三信律师所在代为见证王守智所立遗嘱过程中的过错，不必然导致王保富提起并坚持进行了两审继承诉讼，故对王保富关于三信律师所应当赔偿其在两审继承诉讼中付出的代理费和诉讼费之诉讼请求，亦不予支持。 据此，北京市朝阳区人民法院于2004年5月判决： 一、被告三信律师所于判决生效后7日内赔偿原告王保富经济损失114318.45元。 二、驳回原告王保富的其他诉讼请求。 案件受理费4208元，由原告王保富负担412元，由被告三信律师所负担3796元。 判决后，三信律师所不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉，理由是：根据王守智与我所签订的协议，我所只是为王守智在遗嘱上的签字提供见证，不是为王守智立遗嘱的行为见证，遗嘱早就由他人代王守智写好。在履行这一非诉讼委托代理协议的过程中，王守智没有财产损失，不享有违约赔偿请求权。王守智所立的遗嘱，由于不具备法定形式要件而被法院认定无效，这与我所见证其签字的行为无关。民法通则第五十八条第二款规定，无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律约束力。这就是说，从立遗嘱时起，被上诉人王保富就没有获得过依王守智的遗嘱继承财产的权利。现法院认定王保富按照法定继承获得王守智的遗产，这才是其应当享有的权利。王保富根本没有遭受过侵权损失，也就不享有侵权赔偿请求权。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决第一项，改判驳回王保富的全部诉讼请求。 被上诉人王保富同意原判。 北京市第二中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。 本案争议焦点为：(1)三信律师所“代为见证”的，究竟是王守智在遗嘱上签字的行为，还是王守智立遗嘱的行为？(2)三信律师所的见证行为是否侵犯王保富的民事权利，应否承担赔偿责任？ 北京市第二中级人民法院认为： 中华人民共和国律师法第二条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”第十五条第一款规定：“律师事务所是律师的执业机构。”第二十七条规定：“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。”公民在不具有法律专业知识，又想使自己的行为符合法律要求时，通常向律师求助。律师是熟悉法律事务，为社会提供法律服务的专业人员。律师在担任非诉讼法律事务代理人时，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。被上诉人王保富的父亲王守智委托上诉人三信律师所办理见证事宜，目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务，使其所立遗嘱具有法律效力。作为专门从事法律服务的机构，三信律师所应当明知王守智的这一签约目的，有义务为王守智提供完善的法律服务，以维护委托人的合法权益。三信律师所不能以证据证明其与王守智约定的“代为见证”，只是见证签字者的身份和签字行为的真实性；也不能以证据证明在签约时，该所已向王守智明确告知其仅是对签字见证而非对遗嘱见证，故应当承担举证不能的不利后果。三信律师所上诉主张其仅为王守智签字行为的真实性提供见证，没有证据支持，不予采信。 中华人民共和国律师法第四十九条第一款规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在“代为见证”王守智立遗嘱的过程中，没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。王保富现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。 综上，原审认定事实清楚，依照中华人民共和国民法通则第一百零六条第二款的规定判决上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。三信律师所的上诉理由均不能成立，应当驳回。据此，北京市第二中级人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2004年12月1日判决： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4208元，由上诉人三信律师所负担。 本判决为终审判决。孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案来源： 主站 发布时间： 2005-04-27 13:53 阅读次数： （2005年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报2005第2期出版） 裁判摘要：一方当事人提出解除合同后，在未与对方协商一致的情况下，拒绝对方提出减少其损失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。 原告：孟元，女，24岁，北京佳网科技有限责任公司职员，住北京市海淀区。 被告：中佳国际合作旅行社。住所地：北京市宣武区。 法定代表人：贾敏生，该旅行社总经理。 原告孟元因与被告中佳国际合作旅行社（以下简称中佳旅行社）发生旅游合同纠纷，于2004年5月26日向北京市宣武区人民法院提起诉讼。 原告诉称：2004年4月21日我与被告签订了旅游协议，委托被告代订机票和酒店服务，并向被告交纳21480元。由于出现“非典”疫情，4月24日，我向被告提出退团、返还费用，遭对方拒绝。4月28日，我向被告发出书面退团通知，但始终没有得到满意的答复。我与被告签订的旅游合同是委托性质的合同，双方签订的协议是格式合同，被告未告知我机票和房款不能退还，因此协议显失公平。请求：撤销该协议，由被告退还21480元并承担诉讼费。 原告提供的证据有： 1.中佳国际合作旅行社三亚协议和中佳旅行社开具的21480元收据，用以证明已根据协议向中佳旅行社付费。 2.原告2004年4月28日以传真形式发给中佳旅行社的通知，用以证明其已书面通知中佳旅行社退出旅游团。 被告辩称：我社与原告签订旅游协议后，即向有关航空公司和酒店支付了全款。原告在4月24日咨询退出旅游团时，我社明确表示可以解除合同，但支付的费用已不能退还。考虑原告可能因此遭受损失，建议其授权我社代为转让，但被拒绝。由于原告未接受我社转让名额的建议，耽误了减少损失的时机。4月28日16时，我社接到原告的书面退团申请后，当即用传真方式通知原告：4月30日是出发日期，无法全额退款；如在4月29日10时前告知名单，我社继续安排原告等人的行程。此后，再没有接到原告的电话。原告以“非典”为由提出退团要求时，我社已经开始履行协议，有关费用无法退还原告。原告没有正式办理退团手续，我社只能继续按协议执行，由此产生的经济损失，不应由我社承担。 被告提供的主要证据有： 1.三亚椰林滩大酒店2004年“五一”期间房间报价表及三亚椰林滩大酒店的说明。用以证明已根据协议为原告预定了酒店，并支付了房款，且“五一”黄金周期间该酒店不退预付款。 2.赛特旅行社与中佳旅行社的飞机座位包销协议书、赛特旅行社出具的机票费收据及说明。用以证明已根据协议为原告预定了机票，并支付了机票款，机票为不得退款的包机机票。 3.孟元名下南方航空公司CZ3112航班机票一张。用以证明航空公司已经为原告出票。 4.中佳旅行社于2004年4月28日向原告传真的回复通知，用以证明已及时对原告退出旅行团的要求进行了详细答复。 5.中佳国际合作旅行社三亚协议，用以证明双方在协议中已经明确约定了权利和义务。 在法庭调查中，被告对原告提供的证据无异议；原告认为，酒店的房间报价表不是原件，缺乏效力；现有证据不能证明被告已代付了房款；被告与其他旅行社的协议书的效力有问题，并对没有提供其他人名字的情况下，被告能否买飞机票提出异议；否认曾接到被告的答复传真。 北京市宣武区人民法院应原告的申请，就本案争议的事实向中国南方航空公司进行了调查。调查结果为：该公司4月30日CZ3112航班有198个座位，实际登机者为192人。原、被告双方对此调查结果均无异议。 北京市宣武区人民法院认定的本案事实如下： 2004年“五一”期间，被告中佳旅行社组织了“三亚自由人旅行团”，旅行社为该旅行团提供的具体服务为：为游客提供往返机票和入住酒店，游客到达后自由活动。 4月21日，原告孟元为参加该旅行团，与中佳旅行社签订了中佳国际合作旅行社三亚协议。协议约定：旅行社为孟元及其余5人提供4月30日北京去海南三亚和5月4日返回北京的机票，并提供6人入住三亚椰林滩大酒店的3间花园房，每人为此支付的费用是3580元。协议还约定：旅行社提供的机票为团队折扣票，不得签转、退换、更改。协议签订后，原告当即交付了6人的全部费用共计21480元。4月22日，中佳旅行社向三亚椰林滩大酒店交付旅游团全部预订房费，共计43804元，其中原告及其余5人的预订房费为5460元，人均910元；并向赛特国际旅行社交付了往返包机票费用106680元，预订42位包机的往返机位，每位往返机票为2540元，其中为原告及其余5人预订的往返机票交款15240元。 4月24日，原告以北京市及外地出现“非典”疫情为由，口头提出退团，并要求中佳旅行社退还全款。中佳旅行社表示，可以代为转让机位和酒店，但不同意全部退款，双方未能达成一致意见。4月26日，原告到北京市旅游局反映情况，该局调解未果。4月28日，原告传真通知中佳旅行社退团，中佳旅行社以原告未正式办理退团手续为由，拒绝解除合同。4月30日，原告及其余5人未参团旅游，中佳旅行社预订的CZ3112航班空余6个座位；原告及其余5人亦未入住被告预订的椰林滩大酒店客房。关于中佳旅行社已预付的机票和住店费用，赛特旅行社表示，该机票费用属包机票款，按约定不能退款；椰林滩大酒店表示，“五一”黄金周期间的订房有专门约定，客人未入住亦不退款。 本案双方的主要争议焦点是：(1)原告要求免责解除合同是否成立。(2)合同未履行的责任应如何确定。 北京市宣武区人民法院认为： 一、原告要求免责解除合同是否成立。 原告孟元和被告中佳旅行社签订的“三亚自由人旅行团”旅游合同，是双方真实意思的表示，合同的内容不违背法律的禁止性规定，应认定有效，双方都应遵守合同约定的权利和义务。在合同签订后，孟元交付了6人的全部旅游费用，中佳旅行社为孟元预订了6人机票和酒店客房，并支付了费用。至此，双方已经按照合同的约定履行了各自的义务。在中佳旅行社履行了自己义务后，孟元以出现“非典”疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款，其免责解除合同请求权的行使，应符合中华人民共和国合同法（以下简称合同法）的规定。当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。且根据合同法第一百一十七条的规定，不可抗力因素亦不是当事人不承担解除合同责任的必然条件，故原告以此为由，单方面要求解除合同并由对方承担全部责任的主张，缺乏事实和法律依据。中佳旅行社表示可以解除合同，但要求原告自己承担因解除合同造成的经济损失，理由正当。本案中，根据双方协议的内容，中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店，确具有委托的性质。中佳旅行社根据原告的要求，为其代购机票和代订酒店后，有权利按协议收取必要的费用。原告称与旅行社签订的旅游合同具有委托合同的性质，委托人可随时解除合同，中佳旅行社作为被委托人应无条件退款，没有法律依据。原告在距旅游出发日期50小时以传真形式发出解除合同的通知，但因未办理退团手续，应视为合同继续有效。 二、合同未履行的责任应如何确定。 合同法第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，原告虽提出解除合同，但同时附加了全部退款的条件，原告与被告中佳旅行社并未就如何解除合同达成一致意见，应认定原告单方违约。原告称已通知中佳旅行社中止合同，但原告提出中止合同时，中佳旅行社的代购机票和代订酒店行为已经发生，其法律后果应由原告承担。原告称双方签订的协议是中佳旅行社提供的格式合同，中佳旅行社在签订合同时没有告知其机票和房款不能退还，双方的协议显失公平，故合同无效，并由中佳旅行社承担一切责任。经查，双方协议中已载明“机票为团队折扣票，不得签转、退换、更改”，这说明双方在签订合同时，已就有关事宜作出了约定，该约定不属于合同法规定的格式合同禁止条件，原告根据协议享受的权利与中佳旅行社提供的服务相当，主张其显失公平没有法律依据。由于原告未向中佳旅行社提供登机人名单，亦没有委托其转让机票，造成中佳旅行社既无法拿到其他5人已支付票款的机票，又无法对机票予以转让，应承担由此产生的经济损失。原告以未享受旅行社提供的服务为由，要求中佳旅行社按协议退还21480元，依法不予支持。 据此，北京市宣武区人民法院于2004年8月18日判决： 一、终止原、被告签订的中佳国际合作旅行社三亚协议。 二、驳回原告要求撤销中佳国际合作旅行社三亚协议、退还21480元的诉讼请求。 判决后，孟元不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。 孟元的主要上诉理由是：与中佳旅行社签订的旅行协议，没有其他参加旅行人员的具体姓名等准确情况，应认定协议无效；中佳旅行社并没有实际受到经济损失。 北京市第一中级人民法院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 北京市第一中级人民法院认为： 上诉人关于“合同上没有其他五人的姓名等情况不能生效”的主张，缺乏法律依据。通常情况下，由一个人代表他人签订国内旅游服务合同是完全正常的。合同签订时，参加旅游一方明确人数即可，游客的具体姓名，可以在以后进一步明确，旅行社根据对方提供的人数即可以履行预定机票和酒店客房的义务。本案中，当事人已在合同上签字，并当场缴足了六人的全部费用，应认定合同已经生效。 上诉人关于“中佳旅行社的损失并没有实际存在”的主张，虽然中佳旅行社向椰林大酒店、赛特国旅付款订房、订机票时，没有具体游客的姓名，但考虑到旅行社是根据商业惯例在保证其经济效益的前提下履行预定机票和酒店客房义务的，中佳旅行社关于4月22日已为上诉人预订了机票和酒店客房的说明合乎常理，且有相应的证据，认定其主张成立，并无不当。 上诉人关于“4月24日就提出终止合同，但对方没有及时采取措施，导致损失的产生与扩大”的主张，旅行社在双方解除合同的具体后果上存在争议，对方又没有明确授权的情况下，没有向他人转让上诉人预定的机票和房间，并无不当。一方当事人提出解除合同时，有权要求对方当事人采取合理措施，尽可能减少因解除合同所造成的损失，但无权在未与对方协商一致的情况下，即单方面强行解除合同，并要求对方承担解除合同的全部损失。本案中，上诉人提出解除合同和要求退款是可以理解的，但中佳旅行社亦有权提出异议。在双方没有达成一致时，仍应继续履行合同所规定的权利和义务，违反合同约定的一方，应承担合同违约的责任。上诉人在双方未对是否解除合同达成一致意见时，拒绝对方减少损失的建议，坚持要求对方承担解除合同全部损失，并放弃履行合同，致使损害结果发生，故应承担全部责任。 综上，合同生效后，双方当事人按照合同的约定认真履行义务。一方提出解除合同的，应积极与对方协商，而不能强行要求解除合同，并要求对方承担全部损失。上诉人未与对方协商一致即单方面终止合同，由此造成的经济损失，应自行负责。 据此，北京市第一中级人民法院于2004年11月20日判决： 驳回上诉，维持原判。陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷案来源：中鼎网 作者： 日期：08-10-26受理法院：黑龙江省高级人民法院裁判类型：民事审判程序：二审裁判时间：2004年12月21日裁判字号：案例来源：最高人民法院公报案情摘要：原告：陈丽华等23名投资人（名单略）。被告：大庆联谊石化股份有限公司。住xxx。法定代表人：李秀军，该公司董事长。被告：申银万国证券股份有限公司。住xxx。法定代表人：王明权，该公司董案例正文：原告：陈丽华等23名投资人（名单略）。被告：大庆联谊石化股份有限公司。住xxx。法定代表人：李秀军，该公司董事长。被告：申银万国证券股份有限公司。住xxx。法定代表人：王明权，该公司董事长。原告陈丽华等23名投资人因认为被告大庆联谊石化股份有限公司（以下简称大庆联谊公司）、被告申银万国证券股份有限公司（以下简称申银证券公司）的虚假陈述行为给其投资股票造成了损失，侵犯其民事权益，向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提起诉讼。原告诉称：被告大庆联谊公司和被告申银证券公司在证券市场实施虚假陈述行为，已经受到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的处罚。这不仅有中国证监会的处罚决定证实，大庆联谊公司1999年4月21日发布的董事会公告中也承认。二被告的虚假陈述行为使原告在投资大庆联谊公司股票中遭受了损失，应当对给原告造成的损失承担赔偿责任。请求判令大庆联谊公司给原告赔偿经济损失960 063.15元，申银证券公司对此承担连带赔偿责任；由二被告负担本案诉讼费和诉讼成本费。原告提交以下证据：1.身份证明，用以证明23名原告的诉讼主体资格合法；2.1997年4月26日中国证券报上刊登的大庆联谊公司招股说明书、1997年5月20日证券时报上刊登的大庆联谊公司上市公告、1998年3月23日中国证券报上刊登的大庆联谊公司1997年年报，用以证明虚假陈述事实；3.2000年3月31日中国证监会所作的证监罚字2000年第15、16号处罚决定书，1999年4月20日、1999年11月26日和2000年4月26日大庆联谊公司发布的三次董事会公告，用以证明行政主管部门已经对二被告的虚假陈述行为进行了处罚，大庆联谊公司对其虚假陈述的事实不予否认；4上海证券登记结算公司黄浦代办处出具的股票交易记录单、关于原告经济损失计算方法的综合说明、经济损失计算表，用以证明原告方的经济损失以及该损失的计算方法；5.对邮寄费、查询费、差旅费、通讯费、材料费、诉讼费、人工费以及其他杂费等费用的计算表，用以证明原告方主张的诉讼成本。被告大庆联谊公司辩称：1.本案所涉虚假陈述行为，是大庆联谊公司石化总厂（以下简称联谊石化总厂）以大庆联谊公司名义实施的；大庆联谊公司是在1998年5月6日才依法取得法人资格和营业执照，不应对此前联谊石化总厂实施的违法行为承担民事责任；2.中国证监会的处罚决定是于2000年4月27日公布的，也就是说，2000年4月27日是大庆联谊公司虚假陈述行为的揭露日。1999年4月20日大庆联谊公司的董事会公告，仅是对投资者进行风险提示。原告方将这个日期作为大庆联谊公司虚假陈述行为的揭露日，不符合法律规定；3.原告方投资大庆联谊公司股票的交易损失，主要是受系统风险及影响股价走势的多种因素所致，与大庆联谊公司被揭露的虚假陈述行为没有显而易见的因果关系；4.原告既然主张其于1999年4月21日从大庆联谊公司董事会公告中知道了虚假陈述行为的存在，其提起本案侵权之诉时，就超过了法律规定的两年诉讼时效期间，其诉讼请求不应得到支持。应当驳回原告的诉讼请求。被告大庆联谊公司提交以下证据：1.联谊石化总厂出具的证明、大庆联谊公司董事任职情况列表、招股说明书，用以证明虚假陈述行为是大庆联谊公司的实际控制人联谊石化总厂实施的，应当由联谊石化总厂直接承担虚假陈述的法律责任；2.企业法人营业执照，用以证明大庆联谊公司是在1998年5月6日合法成立，因此对成立前联谊石化总厂以其名义实施的行为不应承担责任；3.中国证监会的证监罚字2000年第16号处罚决定书，用以证明虚假陈述行为是多个单位与个人实施的，原告方放弃向其他虚假陈述参与人主张权利，会造成本案许多事实不能查清；4.另案股民严伟虹的起诉状，用以证明股民是在2000年4月27日才得知大庆联谊公司的虚假上市行为，因此应当将2000年4月27日确定为大庆联谊公司的虚假陈述行为揭露日；5.上海证券交易所综合指数、大庆联谊公司股票和齐鲁石化等8家上市公司股票的K线图，用以证明原告诉称的经济损失与大庆联谊公司的虚假陈述行为之间没有因果关系。被告申银证券公司除同意被告大庆联谊公司的答辩理由外，另辩称：原告起诉的虚假陈述事实，包括招股说明书、上市公告以及其他所谓“侵权事实”，均系大庆联谊公司所为，依法应由实施欺诈者自行承担责任。对大庆联谊公司的虚假陈述，申银证券公司既不明知也未参与。要求股票承销商和上市公司推荐人识别、查验和阻断这些制假造假现象，超出了申银证券公司的审核能力与义务。原告的诉讼请求应当驳回。法庭主持了质证、认证。经质证，双方当事人均对对方出示证据的真实性无异议，但均不同意对方基于这些证据而主张的证明目的。此外，法庭根据被告申银证券公司的申请，向中国证券登记结算有限责任公司上海分公司调取了23名原告的大庆联谊公司股票交易记录，双方当事人均认可此交易记录。经质证、认证，哈尔滨市中级人民法院查明：被告大庆联谊公司正式成立于1998年5月6日。1997年4月26日，联谊石化总厂以被告大庆联谊公司的名义发布招股说明书。该说明书中，载明被告申银证券公司是大庆联谊公司股票的上市推荐人和主承销商。1997年5月23日，代码为600065A的大庆联谊公司股票在上海证券交易所上市。1998年3月23日，联谊石化总厂又以大庆联谊公司的名义发布1997年年报。1999年4月21日，根据有关部门要求，大庆联谊公司在中国证券报上发布董事会公告，称该公司的1997年年报因涉嫌利润虚假、募集资金使用虚假等违法、违规行为，正在接受有关部门调查。2000年3月31日，中国证监会以证监罚字2000年第15、16号，作出关于大庆联谊公司违反证券法规行为的处罚决定和关于申银证券公司违反证券法规行为的处罚决定。处罚决定中，认定大庆联谊公司有欺诈上市、1997年年报内容虚假的行为；申银证券公司在为大庆联谊公司编制申报材料时，有将重大虚假信息编入申报材料的违规行为。上述处罚决定均在2000年4月27日的中国证券报上公布。从1997年5月23日起，原告陈丽华等23人陆续购买了大庆联谊公司股票；至2000年4月27日前后，这些股票分别被陈丽华等23人卖出或持有。因购买大庆联谊公司股票，陈丽华等23人遭受的实际损失为425 388.30元，其中242 349.00元损失发生在欺诈上市虚假陈述行为实施期间。另查明：从被告大庆联谊公司1997年年报虚假行为被披露的1999年4月21日起，大庆联谊公司股票累计成交量达到可流通部分100%的日期是同年6月21日，其间每个交易日收盘价的平均价格为9.65元；从大庆联谊公司上市虚假行为被披露的2000年4月27日起，大庆联谊公司股票累计成交量达到可流通部分100%的日期是同年6月23日，其间每个交易日收盘价的平均价格为13.50元。上海证券交易所股票交易的佣金和印花税，分别为3.5、4。本案争议焦点是：1.大庆联谊公司应否对联谊石化总厂以其名义实施的虚假陈述行为承担民事责任？2.原告的股票交易损失与虚假陈述行为之间是否存在因果关系？3.申银证券公司应否对虚假陈述行为承担连带责任？4.原告的经济损失如何确定？5.原告向法院主张权利，是否超过诉讼时效期间？哈尔滨市中级人民法院认为：本案是因中华人民共和国证券法（以下简称证券法）施行前实施的证券虚假陈述行为引发的侵权纠纷，审理本案应当适用1993年4月22日以国务院第112号令发布的股票发行与交易管理暂行条例（以下简称股票管理暂行条例）和最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（以下简称证券赔偿案件规定）。关于第一点争议。招股说明书、上市公报和1997年年报，都是联谊石化总厂以被告大庆联谊公司名义发布的。这些行为已被中国证监会依照股票管理暂行条例的规定认定为虚假陈述行为，并给予相应的处罚，本案各方当事人对此均无异议。证券赔偿案件规定第二十一条规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。”第二十二条第一款规定：“实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。”大庆联谊公司是上市公司和大庆联谊公司股票的发行人，大庆联谊公司的实际控制人联谊石化总厂以大庆联谊公司的名义虚假陈述，给原告陈丽华等23名投资人造成损失，陈丽华等人将大庆联谊公司列为本案被告，要求大庆联谊公司承担赔偿责任，并无不当。关于第二点争议。证券赔偿案件规定第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”原告陈丽华等23人购买了与虚假陈述直接关联的大庆联谊公司股票并因此而遭受了实际损失，应当认定大庆联谊公司的虚假陈述行为与陈丽华等人遭受的损失之间存在因果关系。大庆联谊公司所举证据不足以否认这种因果关系，关于不存在因果关系的主张不予采纳。关于第三点争议。股票管理暂行条例第二十一条规定：“证券经营机构承销股票，应当对招股说明书和其他有关宣传材料的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的，不得发出要约邀请或者要约；已经发出的，应当立即停止销售活动，并采取相应的补救措施。”证券赔偿案件规定第二十七条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”根据中国证监会处罚决定书的认定，本案存在两个虚假陈述行为，即欺诈上市虚假陈述和1997年年报虚假陈述。这两个虚假陈述行为中，欺诈上市虚假陈述与被告申银证券公司相关。作为专业证券经营机构，大庆联谊公司股票的上市推荐人和主承销商，申银证券公司应当知道，投资人依靠上市公司的招股说明书、上市报告等上市材料对二级市场投资情况进行判断；上市材料如果虚假，必将对股票交易市场产生恶劣影响，因此应当对招股说明书和其他有关宣传材料的真实性、准确性、完整性进行核查。申银证券公司编制被告大庆联谊公司的上市文件时，未经认真审核，致使申报材料含有重大虚假信息，已经构成共同侵权，应当对投资人的损失承担连带责任。关于第四点争议。证券赔偿案件规定第三十条规定：“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。”第三十一条规定：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”第二十条第一款规定：“本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。”第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”第三十三条规定：“投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（一）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。（二）按前项规定在开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日。（三）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日。（四）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以本条第（一）项规定确定基准日。”被告大庆联谊公司实施了欺诈上市虚假陈述和1997年年报虚假陈述，前者表现在1997年4月26日公布的招股说明书和上市公告中，后者表现在1998年3月23日公布的1997年年报。因此，两个虚假陈述行为的实施日分别为1997年4月26日、1998年3月23日。1999年4月21日，大庆联谊公司首次在中国证券报上对该公司1997年年报涉嫌虚假的问题进行了公告，应当确认此日为1997年年报虚假陈述行为的揭露日。2000年4月27日，中国证券报上公布了中国证监会对大庆联谊公司虚假陈述行为作出处罚的决定，应当确认此日为欺诈上市虚假陈述行为首次被披露日。自上述两个虚假陈述行为被揭露日起，至大庆联谊公司股票累计成交量达到可流通部分100%的日期，分别为1999年6月21日、2000年6月23日，这是确定两个虚假陈述行为损失赔偿的基准日。现已查明，前一个基准日的大庆联谊公司股票交易平均价格为9.65元，后一个基准日的平均价格为13.50元，而股票交易的佣金和印花税分别按3.5、4计算。按此方法计算，在虚假陈述实施日以后至揭露日之前，原告陈丽华等23人购买大庆联谊公司股票，因卖出或持续持有该股票遭受的实际损失为425 388.30元。这笔损失与被告大庆联谊公司的虚假陈述行为存在因果关系，大庆联谊公司应当承担赔偿责任。其中在欺诈上市虚假陈述行为实施期间发生的242 349.00元损失，应当由被告申银证券公司承担连带责任。关于第五点争议。根据证券赔偿案件规定第五条第一款第（一）项的规定，投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，从中国证监会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之