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论世贸组织下知识产权争端解决若干问题摘要完善的争端解决机制是保证实体规定得到充分实施的重要条件。由于世贸组织存在一个有效的争端解决体系，因此，通过与贸易有关的知识产权协定将知识产权问题纳入世贸组织，标志着知识产权权利保护新时代的到来。本文从与贸易有关的知识产权协定这一协定入手，讨论了协定中关于非违法之诉的合理性之争问题，以及针对世界知识产权组织中对于世贸组织的专属管辖权问题进行了简要阐释，同时主要对世贸组织下与知识产权有关的争端解决问题和世贸组织争端解决机制与单边措施的关系进行初步探讨，并通过结合相关具体事例提出了自己的见解。 关键词：世界贸易组织；知识产权；争端解决 目 录绪论（引言）1第一章与贸易有关的知识产权协定的有关内容 21.1与贸易有关的知识产权协定的目的 21.2 与贸易有关的知识产权协定的基本原则 21.3知识产权的取得和维持及当事方之间的相关程序2第二章 对与贸易有关的知识产权协定适用非违法之诉的问题 52.1 与贸易有关的知识产权协定的适用范围 52.2 非违法之诉合理性之争 5第三章 世贸组织（针对世界知识产权组织）的专属管辖权 83.1关于争端解决规则与程序的谅解第23条之争83.2关于专属权争论的影响及其讨论 83.3该争论解决的办法 9第四章 世贸组织下知识产权的争端问题 134.1对交叉报复的应用 134.2与贸易有关的知识产权协定下的国际知识产权权利穷竭 134.3日本丰田与吉利的案例及分析 14第五章 世贸组织争端解决机制与单边措施的关系 185.1 美国单边主义措施的加强185.2 世贸组织争端解决机制对单边措施的限制19结论21致谢22参考文献2313 第一章与贸易有关的知识产权协定的有关内容1.1 与贸易有关的知识产权协定的目的与贸易有关的知识产权协定期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍。认识到需要一个有关原则、规则和纪律的多边框架，以处理冒牌货的国际贸易问题；认识到知识产权属私权；认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标；还认识到最不发达国家成员在国内实施法律和法规方面特别需要最大的灵活性，以便它们能够创造一个良好和可行的技术基础；强调通过多边程序达成加强的承诺以解决与贸易有关的知识产权争端从而减少紧张的重要性；期望在WTO与WIPO以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系。 1.2 与贸易有关的知识产权协定的基本原则在制定或修改其法律和法规时，各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致。只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。1.3知识产权的取得和维持及当事方之间的相关程序（1）各成员可要求作为取得或维持第二部分第2节至第6节下规定的知识产权的一项条件，应符合合理的程序和手续。此类程序和手续应与本协定的规定相一致。 （2）如知识产权的取得取决于该权利的给予或注册，则各成员应保证，给予或注册的程序在遵守取得该权利的实质性条件的前提下,允许在一合理期限内给予或注册该权利，以避免无根据地缩短保护期限。 （3）巴黎公约(1967)第4条在细节上作必要修改后应适用于服务标记。 （4）有关取得或维持知识产权的程序，及在一成员法律对此类程序做出规定的情况下，行政撤销和诸如异议、撤销和注销等当事方之间的程序、应适用于第41条第2款和第3款所列一般原则。 （5）第4款下所指的任何程序中的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审议。但是，在异议或行政撤销不成立的情况下，无义务提供机会对裁决进行此种审查，只要此类程序的根据可成为无效程序的理由。 第二章 对与贸易有关的知识产权协定适用非违法之诉的问题2.1 与贸易有关的知识产权协定的适用范围与贸易有关的知识产权协定本身的争端解决条款主要体现为该协定第64条的规定。第64条第(1)款概括地规定世贸组织争端解决机制应适用于与贸易有关的知识产权协定，但要符合后两款的规定（注：见与贸易有关的知识产权协定第64条第1款。）。第(2)款和第(3)款涉及关贸总协定第23条第1款(b)项下的“非违法”之诉(nonviolat-ion complaints)和第23条第1款(c)项下的“情势”之诉(situationcomplaints)。关贸总协定的上述条款规定，即使没有发生对协议的违反，但在其他成员实施某种措施（即非违法之诉）或存在着任何其他情况（即情势之诉）直接或间接地使一成员根据世贸组织任何协议享有的利益受到丧失或损害的情况下，该成员可以对其他成员提出投诉（注：见关贸总协定第23条第1款。）。这些规定适用于与贸易有关的知识产权协定时，会产生深远影响。因此，与贸易有关的知识产权协定第64条第(2)、(3)两款规定，5年之内（直到2000年1月1日）与贸易有关的知识产权协定排除适用“非违法”和“情势”之诉。在此期间，由与贸易有关的知识产权协定理事会审查适用于与贸易有关的知识产权协定的以上两类申诉的范围，它们的程序形式，以及生效方式，并就这两类申诉是否应适用于与贸易有关的知识产权协定提出合理的建议。2.2非违法之诉合理性之争由于广义的“非违法”之诉包含了“情势”之诉，因此二者可统称为非违法之诉。非违法之诉与违法之诉是不同的。例如，如果一成员完全禁止将药品作为专利保护的标的，那么此种做法将构成对上述协定的直接违反；但是如果某一成员有关知识产权的法律制度对发明水平要求较高，从而基本上禁止对药品技术的知识产权保护，那么在不存在欺骗的情况下，只能对其提起非违法之诉。又如，德国对计算机程序的保护水平非常之高，这样一种高水平保护，对那些能够满足获得保护的前提条件的人而言是有利的，但在实践中，只有极少部分的程序能够符合条件而受到保护。有趣的是，那些曾经对非违法之诉的合理性予以重视的学者现已倾向于对其说“不”。一位专家断言，在本质上，这些投诉在与贸易有关的知识产权协定中是不适宜的，因为上述协定并没有在其一般的权利和义务之外规定相互的减让或义务。他还指出，与贸易有关的知识产权协定下所保护或规定的权利可以通过“违法之诉”得到充分的保护。Jackson教授极力主张非违法之诉应从世贸组织中整个地排除出去。按照Jackson的观点，当初之所以规定非违法之诉是为了避免法律实证主义者使用欺骗手段规避法律，而现在保护合理期望的问题通过法律规则的广泛运用就可以得到解决。当然，对这个问题还需仔细斟酌。从世贸组织的整个体制来看，并不存在有力的理由将与贸易有关的知识产权协定置于较那些调整服务或货物的协议更不重要的地位。此外，在这个协定中运用非违法之诉能为暗示的规定提供保护，填补明示规定间的空白，防止规避实体规定，并促进知识产权保护标准方面的协调一致。因此，除非世贸组织准备从其争端解决机制中完全排除非违法之诉，否则，就应考虑允许在知识产权领域也适用此种投诉。 第三章 世贸组织（针对世界知识产权组织）的专属管辖权3.1关于争端解决规则与程序的谅解第23条之争关于争端解决规则与程序的谅解第23条的规定引起了关于世贸组织管辖权的专属性的争论。成员当初通过该条款是为了加强多边争端解决体制以反对单方的行为，它要求成员在按照各有关协议谋求排除违反义务的行为或提出非违法之诉时，应诉诸关于争端解决规则与程序的谅解的各项规则和程序（注：第23条“加强多边体制”在有关段落规定：“1.如各成员方谋求排除违反各有关协议的义务或其利益的丧失或损害的一项行为或事项或排除实现各有关协议任何目标的一项障碍，他们应诉诸且遵守本谅解的各项规则和程序。2.在此种情况下，各成员方应：(a)除了根据本谅解的各项规则和程序诉诸争端解决外，不得做出诸如已发生违法、利益已受损失或损害或各有关协议任何目标的实现已受阻碍等认定；”）。第2款进一步强调除了根据上述谅解的各项规则和程序诉诸争端解决外，不得对违反义务、利益的损害或丧失作出决定。3.2关于专属权争论的影响及其讨论这样的措辞导致许多学者宣称世贸组织具有专属管辖权。第23条的规定是否确立了世贸组织的专属管辖权需要仔细分析。在讨论专属性或排他性时，排他性所针对的不同层次必须清楚地予以区别:单边的、双边的或地区性的、多边的。关于世贸组织对单边的、双边的或地区性的措施的排他性问题并不存在争议。问题在于能否排除其他的多边管辖权，这就需要更详细的审查。首先可对该条的措辞进行研究。第23条第1款是这么表述的，成员“应诉诸”关于争端解决规则与程序的谅解的各项规则和程序。这是一个提供权利而不是限制权利的规定：它并没有这样表述，例如，成员应仅诉诸关于争端解决规则与程序的谅解。该规定的排他性质是通过第2款(a)项的措辞体现出来的，它规定“成员方不得作出决定除了根据本谅解的各项规则和程序诉诸争端解决外。”问题的产生是由于这里的“根据(in accordance with)”一词，该词暗示，其他与本谅解一致或本谅解明示或暗示地允许的程序都是可以获得承认的。如果是这样的话，这就明示或暗示地包含了对其他管辖权的许可，那么世贸组织本身并不具有专属管辖权。如果这一措辞仅仅意味着“按照(pursuant to)”或“在规定下(under)”，那么这种表达就表明了专属性。这样一来，对第23条措辞的审查导致了无法确定的结果。在这种情况下，必须也审查其他的标准。以第23条的目的来说，是禁止未经本谅解允许的各种措施单边的以及未经授权的双边的甚至地区性的（如欧共体和北美自由贸易协定）措施，但认为其具有类似的针对其他多边体制的目的就不那么令人信服了。对谈判历史的回顾也将支持非排他性的观点：它清楚地显示了成员加强本谅解的争端解决机制以反对任何单边措施的意图，但是却不能得出要排除其他多边争端解决方式的结论。乌拉圭回合的众多参加者对本谅解的第23条寄予信任，是为了利用其来限制成员对单边措施的运用，例如具有争议的美国贸易法第301条款。但是，这种意图是否延伸到其他多边体制是值得怀疑的。此外，那种认为世贸组织要通过削弱其他多边体制来谋求自身体制的加强的解释，多少有些令人疑惑。这样的解释也是违背世贸组织与其他有关国际组织建立相互合作的关系的原则的（注：见关于建立世界贸易组织协定第3条第5款和第5条；与贸易有关的知识产权协定序文的最后一段和第68条。）。在没有其他共同管辖权存在时，某一多边体制可以确定自身的排他性权力；但是如果同一层面之上的国际组织间存在对有关问题的重叠管辖，其中一个组织在未经其他组织的同意时，就不能勾划某一界限，以致侵犯其他组织的管辖权。3.3该争论解决的办法如果认为，按照本谅解第23条的规定，世贸组织具有针对包括多边体制在内的其他体制的专属管辖权，显然世贸组织根据与贸易有关的知识产权协定享有的权力就延伸到了世界知识产权组织的管辖范围之内。即使断定世贸组织的管辖权并非专属的，它与世界知识产权组织并存的权力也将导致未来的冲突。目前，世界知识产权组织尚无解决国家间争端的机制，因此主要问题是，在何种程度上，世贸组织的争端解决程序可以延伸到世界知识产权组织管理的那些条约下产生的争端。不过，该问题因世界知识产权组织内正在进行的有关拟议中的知识产权领域国家间争端解决条约的谈判而复杂化了。上述两个体制之间可能的重叠是显而易见的。由于管理着世贸组织所未包括的条约，而且即使属于世贸组织所涵盖的那些条约，其中的某些规定（例如有关精神权利的规定）又被与贸易有关的知识产权协定所排除，因此有人主张需要一套不同的争端解决机制。但是如果拟议中的世界知识产权争端解决条约宣布对它所管理的协议下产生的事项具有专属管辖权，那么这两个组织之间发生冲突的可能性就赫然出现了。而且，无论世界知识产权组织是否宣布专属管辖权，“挑选法院”的问题显然都会产生。如果世界知识产权组织与与贸易有关的知识产权协定理事会合作，再承担起管理与贸易有关的知识产权协定实体法律的工作，那么情况将进一步复杂化，这样这两个组织之间的管辖划分将变得更模糊。而且，还存在着世贸组织在关于与贸易有关的知识产权协定的问题上权威遭到削弱的危险，导致知识产权保护水准的降低。此外，与贸易有关的知识产权协定所规定的有关知识产权保护及实施的标准较高，这也许会使世界知识产权组织下某一个条约成为多余。也许最简单的解决办法是放弃有关世界知识产权组织争端解决条约草案的谈判。这肯定会消除工作重复的问题，并可以将世界知识产权组织与世贸组织现行机制的冲突减至最小程度。不过，这种解决办法是极不可能的，因为即使美国强烈地拥护这种观点，到头来它还是发现自己并没有获得其他代表团的明显支持。如果拟议中的世界知识产权组织争端解决条约成为现实，最直接的解决办法也许是授予世界知识产权组织对那些自己管理的、同时又未被与贸易有关的知识产权协定所涵盖的条约以管辖权；要求当事各方将世界知识产权组织争端提交至该组织，将与贸易有关的知识产权协定争端提交至世贸组织；并且或者对相同的事项赋予共同管辖权，或者面对世贸组织有效的争端解决机制时，承认世贸组织的专属管辖权。让世界知识产权组织明确承认世贸组织就相同事项的专属管辖权是不太可能的。因此，毫无疑问，世贸组织与世界知识产权组织的共同管辖权将会得到发展，并且世界知识产权组织的一项很重要的责任将是对争端解决规定进行规划以避免同世贸组织现行机制的冲突。 第四章 世贸组织下知识产权的争端问题4.1对交叉报复的应用与贸易有关的知识产权协定规定，除了工业化国家可以使用新的交叉报复工具以对付发展中国家对知识产权的保护不力以外，发展中国家也第一次可以使用同样的工具对付发达国家。因为工业化国家渴望在全球范围内实施知识产权保护，这样，针对在货物或服务领域经济势力强大的成员，发展中国家成员就可以将与贸易有关的知识产权协定作为对付其所施加的任何不合理压力的一种手段加以使用。因此，报复的威胁（以交叉报复的形式）通过与贸易有关的知识产权协定而变得有意义得多，并且有助于在所有成员之间形成更加平等的活动空间。不过，国际贸易的相互依赖和共生性最终决定了报复决不会成为原则。报复的可能性就足以为世界贸易圈内的实体规则提供法律保障。即使交叉报复通过与贸易有关的知识产权协定而变得有效，对发展中国家成员而言，要在实践中真正实施它，其结果可能仍然是有问题的。关于争端解决规则与程序的谅解规定，中止（减让或其他义务）的水平应与丧失的水平相当。在知识产权领域这也许是一个很难（如果不是不可能的话）确定的量。此外，对知识产权的保护不可能是那么容易“开”、“关”的。当以后报复措施被解禁时，对在报复期间被剥夺其权利的原来的知识产权权利人和凭借该报复措施生产侵权产品的个人而言，必然会产生补偿的问题。4.2与贸易有关的知识产权协定下的国际知识产权权利穷竭国际知识产权权利穷竭是知识产权领域到目前为止仍争论不休的问题。但是，由于与贸易有关的知识产权协定第6条明确将其排除在与贸易有关的知识产权协定争端解决所处理的范围之外,在此不可不对其作一些分析（注：与贸易有关的知识产权协定第6条规定：“在符合上述第3至4条的前提下，在依照本协定而进行的争端解决中，不得借本协定的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。因此，这里将结合与贸易有关的知识产权协定概要地介绍一下这个问题。与贸易有关的知识产权协定第6条明确将知识产权权利穷竭的问题从世贸组织争端解决程序中排除出去了。不过，该条既未赞成也未禁止国际知识产权权利的穷竭，并未就这一争议很大的问题给予任何指导。对该条规定符合逻辑的解释，也许仍然是各成员可自由决定继续适用国际权利穷竭制度或国内权利穷竭制度。但是这种观点并不完全正确。各成员在此问题上当然不受与贸易有关的知识产权协定第6条规定的约束，但它们并非真正享有选择这种或那种制度的自由。只有在这个协定的其他条款不禁止此种自由时，它们才享有此种自由。尽管从争端解决程序中排除了权利穷竭，这个协定的设计者们并未放弃以另外的方式在协定中承认有关的实体权利。因此，为了确定每一位成员在其领土内能否提供国际知识产权权利穷竭，必须参考协定中有关知识产权的每一条实体规定以及该协定的一般原则和目标。结束语知识产权所带来的利益和在经济全球化过程中对国际和国内经济所造成的影响使得世界各国日益积极参与知识产权国际规则的创制和实施。在生物技术和信息技术的 影响下，知识产权的国际保护已经开始考虑更多的权利客体和保护内容，发展中国家和发达国家都力争将自己所拥有的优势知识产品纳入知识产权保护范畴，不仅如此，经济全球化所产生的全球整体利益如全球的和平与安全、共同的生存环境、全球经济文化的发展、全人类对自然资源的合理开发和利用等，都使得知识产权私人权利范围的扩张化日益与人类的普遍利益，尤其是发展权利、环境权利和生态权利发生联系，知识产权的国际保护在这里也突显出与人权和可持续发展之间存在的冲突。对知