从项目经理借款案看表见代理制度.doc

从项目经理借款案浅析表见代理制度当前，大部分建筑企业都采用内部承包的经营模式，在行业内称之为“挂靠”， 即有相应施工资质的施工单位，以内部承包合同的名义，与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同，允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营，并收取管理费的行为，其中项目经理承包是内部承包的典型。在这种模式下，由于管理松散，挂靠方往往以工程项目部的名义与第三人发生了材料买卖、设备租赁甚至现金借款的行为，一旦出现争议，第三人应当向谁主张权利、挂靠方的行为是否构成对建筑公司的代理众说纷纭，本文试从项目经理借款一案结合表见代理制度，分析建筑公司、项目经理及第三人在借款行为中的法律性质及权利义务。 案情秦某为L公司的项目经理。2005年11月，L建筑公司承建了某工程后内部转包给秦某，双方签订了内部管理合同，合同约定： L公司按施工进度向秦某拨付工程款，并按工程总金额收取1%的管理费，扣留总造价的5%做质量保证金；所有关于该项目的资金筹集、材料采购、人员工资、业务费均由秦某负担。施工过程中，秦某自行成立了“L公司项目部”，并私刻了项目部印章，但未到工商行政管理部门注册登记。2006年初，秦某以工程资金紧张为由，向黄某借款21万元，并在借条上注明借款用于发放该工程民工工资，由秦某聘请的会计谈某经办、签字，同时加盖该项目部的印章。经查，该笔资金部分用于购买材料款及发放民工工资，部分用于偿还秦某借高利贷的利息。经黄某多次向秦某及L公司追偿， L公司辩称，其公司内部将工程转包给了秦某，公司仅依合同向秦某收取管理费，秦某的借款行为系个人行为，与公司无关，拒不偿还。后黄某将L公司告上法庭，认为秦某为该公司承建的工程借款，该行为代表的是L公司的行为，应当由L公司承担偿还责任，并向法院举证：1、借条1张，证实借贷关系真实存在；2、秦某持有的L公司项目经理资格证书一份、L公司下发的2006第（024）号文件一份,证实秦具有L公司项目经理身份；3、某电厂2300MW机组厂区室外雨水管道施工合同一份、L公司项目经理部工、料、机费拨付申请表一份,证实L公司承建某电厂室外雨水管道施工工程，秦某为该项目项目经理，该工程仍有57万元工程款未付清；4、某区检察院对秦某的讯问笔录证实秦某具有L公司项目经理身份，秦某向黄某的借款是因为L公司与建设单位未结算完毕而拖欠了民工工资和材料款；5、法院对案外人谈某询问笔录，证实借款主要用于工程开支。裁判结果 一审法院经审理认为：从原告提交的证据分析，秦某的身份和以该身份从事的工作，认定其行为可以代表L公司，“L公司项目部”的设立虽未经L公司同意并经工商登记，但该工程由L公司承建是事实并为相对人黄某所知晓，秦某又系L公司承建该工程的项目经理，该事实并非虚构捏造，黄某作为普通公民，有理由相信秦某的行为是为L公司承建工程而借款，该行为构成对L公司的表见代理，借款应当由L公司偿还。故判决L公司偿还黄某借款21万元并支付逾期利息。一审宣判后，被告L公司不服判决，上诉至某中级人民法院。二审中，L公司提交了某建内字（2005）第4-2号内部管理合同书，证实L公司将承建工程以包工包料的形式内部转包给了秦某。据此，二审法院认为：秦某就内部承包工程而成立了“L公司项目部”，秦某与L公司是内部承包合同的关系，秦某只能依据工程内部管理合同的约定履行自己的权利和义务，L公司未授权秦某对外借款，秦某对外借款不是以被代理人L公司的名义，而是以未依法登记的“L公司项目部”的名义进行的经营活动，其行为不构成表见代理。该项目部不具备从事民事法律行为的主体资格，其民事责任应当由直接责任人秦某承担。L公司对“L公司项目部”的借款无权利、义务关系，不是本案诉讼的当事人，依法不应承担相应的民事责任。故判决撤销一审判决，驳回黄某的全部诉讼请求。浅析 本案中，要区分秦某的行为是个人行为还是代表L公司的行为，从法律的角度讲就是要区分秦某在借款的行为上是否对L公司有代理权。（一）代理与代理权代理是指一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属所代的另一人。代理可分为有权代理和无权代理。一般来说，一人代另一人为法律行为时，欲产生代理的法律效果，代理人应当具有代理权，如果没有代理权，而以他人名义进行活动，为代理行为，不发生代理的效果，但存在例外：一是被代理人追认代理人的行为，二是构成表见代理。有权代理和无权代理的区分，关键看有无代理权，代理权的发生原因通常有以下几种：依法律规定当然发生、依法院或其他有权机关制定发生、依本人（即被代理人）授权行为发生及在某种紧急情况下发生等。无权代理的情形通常有以下几种：绝对没有代理权而以他人名义为民事行为；超越代理权限；代理权终止后仍以被代理人名义活动等。 在有权代理和无权代理之间也并非没有不可逾越的鸿沟，表见代理制度就是在“外表授权”的情况下将没有本人实际授权但赋予有权代理效果的一种法律制度。（二）表见代理与“外表授权”所谓表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓的外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。所谓外表授权，指具有授权行为的外表和假象，而事实上并无授权。依大陆法系民法，代理制度为司法自治之扩张或补充，本应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。在无本人授权的情况下，代理人以被代理人的名义为法律行为，以免使被代理人的利益受到损害，不应发生代理的效果，但代理制度还关系到相对人（第三人）的利益，若完全尊重本人的意思，必然忽视相对人的利益，造成不敢与代理人交易的后果，代理制度也将有名无实。对于本人与行为人之间有特殊关系或有授权表象的情形下，制定了表见代理制度，该制度是在权衡本人于相对人利益时，出于保护交易安全的目的而做出的例外规定，虽对本人有所不利，但能维持代理制度的有效实行。我国合同法也确立了表见代理制度。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” （三）表见代理的构成要件表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，因为无权代理行为一旦构成了表见代理，将导致本人对无代理权人的代理行为承担责任，所以，对于表见代理的构成必须严格把握。笔者认为表见代理行为应该具备以下构成要件： 第一，行为人实际无代理权。表见代理本质上是无权代理，因此行为人应是在没有代理权，超越代理权限或者代理权终止后以被代理人名义为代理行为。如果代理人是在被代理人的授权范围内从事合同行为，则为有权代理；如果是以自己而不是以被代理人名义与他人订立合同则是自主行为，无代理可言。 第二，行为人具有有权代理的表象。如行为人与被代理人之间存在的特殊关系、被代理人的口头意思表示、或者行为人持有被代理人的公章或合同章、盖有公章或合同章的空白合同及介绍信等。尽管行为人没有被实际授权，一个以正常人的正常思维，根据前述表象有正当理由相信或能推断出行为人有代理权。第三，相对人善意且无过失。表见代理制度从某种程度上讲，是牺牲了被代理人的利益保护善意交易第三人的利益。因而，一个无权代理行为的相对人能否得到法律的保护关键看相对人是否是善意的，并且不存在主观上的过失。 第四，行为人与相对人之间的民事行为合法有效。简单地讲，就是表见代理的行为人与相对人均应具有完全民事行为能力，在行为能力上不应具有瑕疵；所订立的合同不违反国家明文法的规定；在意思表示上不具有可变更、无效或可撤销的情形。 只有在无权代理行为同时具备上述四个要件的时候，才能认定构成表见代理。 （四）表见代理的效力及后果关于表见代理的后果即表见代理行为的效力问题，从各国立法情况来看，有持肯定说，亦有持否定说的。但以承认表见代理的效力，规定被代理人（本人）承担其行为后果为通说。 无权代理行为一旦构成表见代理，其结果应直接归属于被代理人，被代理人应当受表见代理人与相对人所订立的合同的约束，直接承担合同权利义务。被代理人不得以其没有授权给代理人，代理行为违背其意志和利益为由，要求确认表见代理行为无效或者拒绝承担民事责任。 法律规定由被代理人承担表见代理的后果，并不要求被代理人主观上是否存在过错，也就是无过错责任。但是，如果被代理人有证据证明相对人主观上为恶意或者至少是有过错的，则可以免除被代理人的责任，同时被代理人可以进一步追究行为人与相对人恶意串通侵害其合法权益的侵权责任。 被代理人在承担表见代理的后果后，可以根据实际情况追究代理人的责任。代理人如果是擅自以被代理人的名义为民事行为，造成被代理人损害的，应当承担损害赔偿责任。（五）项目经理借款行为的法律性质认定分析2009年7月7日，最高人民法院下发了关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见，指导意见进一步明确了表见代理的认定标准。构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。结合本案，秦某的借款行为是否代表L公司的行为，关键是黄某是否善意且无过失地相信秦某的行为代表L公司，当然亦包括“外表授权”的情形。秦某在施工过程中，以工程资金不足为由，以工程项目部的名义向黄某借款，秦某是L公司对工程全面负责、管理的项目经理，这是黄某知晓的事实，秦某在借条上加盖“L公司项目部”的公章，并注明“用于发民工工资”，这足以使黄某相信秦某的借款行是用于工程建设。L公司未对秦某的职权范围对外公示，应当视为授权不明，但秦某作为对工程全面负责、管理的项目经理，在具有外表授权表象的情况下，作为维护交易安全的表见代理制度，其存在的应有之义不应苛刻地要求相对人黄某去查证也无法查证秦某的权限中是否包括了对外借款的权利；借条上加盖了“L公司项目部”的公章虽系秦某私刻，但该工程确实由L公司承建，对外由L公司与发包方签订工程承包合同并负责工程款的结算，黄某基于此种事实，相信该公章对L公司具有法律效力并非恶意；此外，秦某对取得借款后的实际用途，不应作为衡量秦某向黄某借款当时表见代理是否成立的标准。基于对L公司承建该工程、秦某的项目经理身份、欠条上加盖的印章、秦某对借款用途的说明等表象，黄某不可能、也不应当知道秦某在此种表象下秦某的借款行为不具有代理权，因此，可以认定黄某在主观上为善意无过失。故笔者认为，本案中秦某的行为构成对L公司的表见代理。结语不难看出，按照当前建筑行业的习惯，项目经理往往只是打着建筑公司的旗号，另组成员，独立完成工程施工，仅仅在与发包方的经济核算上以建筑公司为平台，由建筑公司从中收取一定比例的管理费，再将工程款拨付给项目经理或实际承包人。在这种情况下，建筑公司要负担什么样的风险合适呢？倾斜于保护建筑公司的利益会造成什么样的后果呢？让我们再次回到代理制度及表见代理制度的设立目的。由于商品经济的发展，商品市场的日益扩大，人的活动范围渐广，社会关系日益复杂，原料的采购、商品的销售，已不能由经营者事事躬亲，于是代理制度应运而生，相对人也基于此授权放心大胆的与代理人为交易行为，而在“外表授权”的情形下，若完全尊重本人的意思，必将损害相对人的利益，长此以往必将使世人皆不愿与代理人为交易的严重后果