财产来源不明罪之我见.doc

公務員財產來源不明罪之我見檢改會 陳鋕銘 97.11.24一、前言： 我國關於財產來源不明罪的立法，過去一直受到各式各樣的杯葛，主要理由不外是認為此罪的立法違反無罪推定原則，國外的立法例則多是香港、新加坡等殖民或專制體制的產物，不適合民主化的台灣。而在實質上的障礙，則屬掌握修法成敗的朝野政治人物，並不樂見這樣綁手綁腳的法律通過。所以儘管前陳定南部長曾大力推動，94年間法務部所提出的公職人員財產申報法修正案，也有財產來源不明罪的乙案（甲案是設行政罰），檢改會也曾和台灣透明組織、乾淨選舉聯盟、泛紫等組織提出對應版本，但最後立法院還是選擇了不立刑罰。 但經歷過這兩、三年政府高層貪瀆案件的震盪，特別是最近前總統海外不明鉅額資金案件的衝擊，全國人民都看清楚了這種明顯的不公義，既有規範在防範及追訴公務員不明資金上是無效的，儼然已動搖了維護社會互信所需要的基本公平性。另一方面，在深入探討無罪推定的法理時，發現其並非絕對原則 桃園地檢署檢察官廖先志淺論英國、新加坡與香港之財產來源不明罪 97年5月29日發表於法務部檢察官論壇，當保障個人訴訟權的無罪推定原則，和維持憲法上各國家機關受人民信任地運作所必須的公務員之廉潔性之間，若是發生衝突，是容許權衡的調整的 法務部版立法總說明。在外國的立法例中，並非只有香港、新加坡等，還包括英國、馬來西亞等國，而有些國家如美國則以財產申報制度方式作處理，甚至聯合國2005年12月14日生效的反腐敗公約，在第二十條更規定在不違背本國憲法和本國法律制度基本原則的情形下，各締約國均應當考慮採取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪：資產非法增加，即公務員的財產顯著增加，而本人無法以其合法收入作出合理解釋。顯示國際潮流反而是鼓勵對公務員不明資產定罪。既然在法理上打通了障礙，國內外情勢也推波助瀾，故識者認為目下公務員財產來源不明罪的立法，變成不是可、否，而是如何立法的問題。 彭錦鵬（台灣競爭力論壇秘書長）財產來源不明 萬國公罪發表於97年8月19日聯合報民意論壇。 正是在這種大壓力的情境下，我們反而要防止過於焦急所造成的草率立法。本文想從國際立法例，我國現有規範公務員原潔的法規，檢討目前立法的幾個關於公務員財產來源不明罪的版本，並試著提出個人的建議，以供立法之參考。二、財產來源不明罪的立法類型1.個案型：此以英國與新加坡的立法為代表。英國之防止貪污法第2條（Prevention of Corruption Act 1916 c.64 s.2）規定：除非有反證推翻，否則在依照本法訴追的犯罪程序中，服務於公務單位之人自欲尋求與公務單位訂立契約之人所收取之現金或禮物均應被認定為屬於本法中所謂之賄賂。新加坡防止貪污法第8條（Prevention of Corruption Act s.8）規定：除非有反證證明，在被告被控違反本 法第5條（一般收賄罪）或第6條（代理人收賄罪）之程序中，公職人員自欲與公務單位交易之人所收取之報酬（gratification），均應被認定為賄賂。第24條 財力或財產的證據(Evidence of pecuniary resources or property)一、依本法或刑法第一百六十一條至第一百六十五條或第二百十三條至二百十五條各罪；或其預備犯、未遂犯或教唆犯，在法庭審判或調查時，發現相對其正當收入顯不相稱，而未能提出適當之說明之金錢或財產，或該財物於涉嫌上述各罪之同時所添加，未能提出適當之說明其來源者，法庭得視為被告收受或期約所得之賄賂暨收賄未遂罪等證據。二、前項財物由被告以外第三人所持有、附加，如被告與該第三人在某種關聯性或其他情形下，第三人關於該項財物為被告之保管人、委託人、代表人或贈與受讓人時，依本條例第一款之規定，被告應視同為該財產或添加物之持有人。 譯文使用汪南均主任檢察官公務員財產來源不明罪之相關立法例補充資料95.11.30，但於畫線處作部分修正。原條文為：Evidence of pecuniary resources or property.24. (1) In any trial or inquiry by a court into an offence under this Act or under sections 161 to 165 or 213 to 215 of the Penal Code or into a conspiracy to commit, or attempt to commit, or an abetment of any such offence the fact that an accused person is in possession, for which he cannot satisfactorily account, of pecuniary resources or property disproportionate to his known sources of income, or that he had, at or about the time of the alleged offence, obtained an accretion to his pecuniary resources or property for which he cannot satisfactorily account, may be proved and may be taken into consideration by the court as corroborating the testimony of any witness in the trial or inquiry that the accused person accepted or obtained or agreed to accept or attempted to obtain any gratification and as showing that the gratification was accepted or obtained or agreed to be accepted or attempted to be obtained corruptly as an inducement or reward. (2) An accused person shall, for the purposes of subsection (1), be deemed to be in possession of resources or property or to have obtained an accretion thereto where those resources or property are held or the accretion is obtained by any other person whom, having regard to his relationship to the accused person or to any other circumstances, there is reason to believe to be holding those resources or property or to have obtained the accretion in trust for or on behalf of the accused person or as a gift from the accused person. 這種立法例的特色在於推定受賄，其前提必須先有一個貪污個案的訴追程序，在英國防制貪污法第2條及新加坡防制貪污法第8條，與公務機關有交易等關係之人與公務員之間的金錢財產往來，和其交易之間的因果關係。在新加坡防制貪污法第24條，則更擴大範圍到正當收入以外，未能適當說明的金錢或財產，其財產持有之主體亦擴大到為公務員持有財產之其他人。但其處罰並非對該不明來源財產之取得，而是推定這是與該公務交易有關之賄賂，以降低檢察官的舉證責任。此種立法，並非獨立設置公務員財產來源不明的犯罪，而是在典型的貪瀆犯罪中，作舉證責任的轉換。 個案型的立法，對於公務員不明財產來源之追究，只限於有貪瀆個案發生時，才去追查處理。基本目的只在填補貪污犯罪不易舉證的困境，其衝繫範圍小，要藉此產生有效的肅貪功能，還必須其他的公務員規範相配合，同時也必須有一個公正、廉能的偵查組織，才能使這個被動性的不明來源財產之犯罪，能發揮功效。2.經常型：以香港及澳門立法例為代表。香港防止賄賂法（Prevention of Bribery Ordinance）第10條中規定：(1)任何現任或曾任行政長官或訂明人員的人 (由2003年第14號第17條修訂；由2008年第22號第4條修訂)註：原有條文不限定行政首長，包含任何現任或曾任公務員(a)維持高於與其現在或過去的公職薪俸相稱的生活水準；或(b)控制與其現在或過去的公職薪俸不相稱的金錢資源或財產，除非就其如何能維持該生活水準或就該等金錢資源或財產如何歸其控制向法庭作出圓滿解釋，否則即屬犯罪。 (2)在因第(1)(b)款所訂罪行而進行的法律程序中，法庭經顧及任何人與被控人關係的密切程度及其他情況後，如信納有理由相信該人為被控人以信託形式持有或以其他方式代被控人持有金錢資源或財產，或因被控人的饋贈而獲取該等金錢資源或財產，則在沒有相反證據的情況下，該等金錢資源或財產須推定為由被控人控制。 (由1974年第9號第3條增補。由1996年第48號第3條修訂) 法條譯文摘自香港政府雙語法例資料系統.hk/BLIS_Export.nsf/findChinLawb?OpenAgent 。，依第12條規定，本罪最高可處10年有期徒刑。 香港此種立法的型態是對於公務員經常的生活水準或控制的財產，明顯與其公職薪俸不相稱時，必須向法庭作出圓滿解釋，否則即屬犯罪。所謂圓滿解釋（satisfactory explanation），其程度不應該低於聯合國反腐敗公約第20條的合理說明(reasonably explain)，不只是交待來源合法(lawful income.)而已，亦即要求行為人作出滿意解釋或提出證明。 澳門11/2003號法律是關於公務員財產申報之法律，其第二十八條規定一、根據第一條規定所指負有提交申報書義務之人，其本人或藉居中人所擁有的財產，異常地超過所申報之財產，未能具體解釋如何及何時擁有，或不能合理顯示其合法來源者，處三年以下有期徒刑，併科三百六十日以下罰金。二、如屬上款所指未能具體解釋如何及何時擁有，或不能合理顯示其合法來源之財產或利益，可在法院的有罪判決中宣告將之扣押和歸澳門特別行政區所有。 法條引自.mo/bo/i/2003/30/lei11_cn.asp 經常型的財產來源不明罪，既然屬於獨立立法，則對於公務員平日生活消費及財產控制的有效稽查，就能產生犯罪的追訴基礎，屬於主動型的立法。固然效果很好，但衝擊範圍大，且構成要件模糊，公務員可能動輒得究。另外，這也需要一個效能強大的肅貪機構，才能應付龐大的清查公務員財產取得及消費水準的工作。3.申報不實型：許多國家並不是直接對公務員取得不明來源財產設定刑罰，但是因其法律規定特定公務員有申報財產義務，其中甚至包括財產來源之說明，未能據實說明而經發現者，則進行處罰，嚴重的情形可以達到刑罰的程度。美國在水門事件後，於1978年訂定政府官員行為道德法，1989年又修訂為道德改革法，歷經多次修改而趨於完善，其中包括公務員的財產申報制度，對於未能據實申報者輕則為行政罰，重則如提供虛假訊息者，司法部可以進行刑事追訴。同時設置廉政署，專門負責管理政府各級官員的財產申報事務和監督政府官員的道德行為。歷來因申報不實而下台的官員包括1989年，美國眾議院議長詹姆士賴特。2005年6月美國康涅狄格州州長約翰羅蘭，因為沒有報告接受的禮品，向聯邦法官認罪並辭職。2008年7月29日，美國阿拉斯加州資深參議員史蒂文斯（Sen. Ted Stevens），因為收受阿拉斯加 Veco油公司的總裁艾倫Bill Allen餽贈，總值廿五萬美元之房屋裝修費，在2000年至2006年長達七年期間的強制性財務申報書上作了七次不實申報，被聯邦大陪審團以圖謀隱瞞參院財務申報文件罪 史蒂文斯起訴條文為18 U.S.C. 1001(a)(1)(2)之對公務員不實陳述（含文書）罪，可處五年以下有期徒刑或科或併科罰金。條文如下： Section 1001. Statements or entries generally (a) Except as otherwise provided in this section, whoever, in any matter within the jurisdiction of the executive, legislative, or judicial branch of the Government of the United States, nowingly and willfully - (1) falsifies, conceals, or covers up by any trick, scheme, or device a material fact; (2) makes any materially false, fictitious, or fraudulent statement or representation; (3) makes or uses any false writing or document knowing the same to contain any materially false, fictitious, or fraudulent statement or entry; shall be fined under this title or imprisoned not more than 5 years, or both. 美國刑法之對公務員不實陳述或文書罪，並不如我國實務限縮於公務機關無實質審查義務的情形。起訴，於2008年10月28日陪審團一致認定史有罪，並且是七罪都上了榜。美國的公務員財產申報制度雖然未直接規定財產來源不明罪，但是公務員對於不明來源的收入或贈與未能據實申報，即可以轉換為刑法對公務員不實陳述（含文書）罪而受到處罰。此種制度可迴避大眾爭議的舉證責任問題，而將不明來源財產轉換為對公務員誠實陳述義務之違反來定罪。同時申報制度有明確規範，復有專責機構職司調查分析，可以減少爭議。三、目前國內關於財產來源不明罪的幾個版本之評析：1.吳志揚委員版本： 立法院第七屆院總字第246號，委員提案第8013號 吳委員的版本，關於公務員財產來源不明的處罰是定在貪污治罪條例，其主要條文如下： 第六條之一： 第二條所定人員，其經常支出超過收入差額鉅大或有來源可疑之財產，而自己拒絕或不能證明其來源正當或為虛偽之證明者，處三年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣一千萬元以下罰金。 第一項規定，於行為人之配偶、一等親屬或與其有財產交易、資金往來等關係密切之人，於犯罪行為發生前後一年內之來源可疑財產，而自己不能證明係合法取得者，亦適用之。但證明為行為人所有或贈與者，仍以行為人犯罪所得論。 犯第四條至第六條之罪而行為人不能證明前項差額或財產來源正當者，以犯罪所得論。不具第二條人員之中身份，而共同實施或教唆、幫助犯第四條至第六條之罪者亦同。第十條 第一、二項 未修正 略 被告受免刑或免訴之判決或死亡者，受訴法院仍應以判決依前二項規定宣告之。 為保全第一項及第二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，檢察官應酌量扣押其財產。 犯第六條之一之罪者，行為人未證明來源合法之財產，準用前四項之規定。 第一項的規定，類似香港防止賄賂法第10條的規定，屬於經常型的立法，吳委員版本第六條之一第一項的條文範圍如同香港之立法例，範圍過於概括。除此之外，法條文字也不精確。經常支出超過收入差額鉅大是屬於累積型的概念，但遺漏了顯著增加而未支出之財產，在香港的立法例，此兩者並不被預先認定為違法，只是作為說明義務的起點。至於有來源可疑之財產主要指單筆的財產，當然許多個筆也會累積成經常性的型態，但畢竟財產形式上的顯著增加，和有來源可疑的財產兩者間還是有差距存在，前者不需要實質查核，就產生說明義務，後者則需要相當的查核工作。所以第一種說明義務的條件和第二種說明義務的條件顯得不對等，也不週全。 第二項的語意有點不明，依其文義似乎是承繼第一項而來，而擴大其主體的範圍，並限定在本人涉嫌犯罪行為之一年內的不明來源財產（但條文中犯罪行為發生究竟何者？是否同第三項係同法第4-6條？還是異常支出及取得不明來源財產之時？），如果這樣理解沒有錯，將是屬貪污治罪條例第2條、第3條之特別規定，或可稱為親信條款。至於但書則是關於親信持有財產經證明是公務員所有或贈與時，以行為人之犯罪所得論，相當於香港防止賄賂法第10條第2項對公務員控制的金錢或財產之認定，或可稱為白手套條款。 不過按照條文說明三，關於修正條文第二項本文是仿香港防止賄賂法第10條第2項而定，似乎有所誤會。香港防止賄賂法第10條第2項只是推定公務員控制的金錢或財產，並不擴大犯罪主體到公務員以外之人。反而是修正條文第二項但書的規定與之相近。香港的文字是(2)在因第(1)(b)款所訂罪行而進行的法律程序中，法庭經顧及任何人與被控人關係的密切程度及其他情況後，如信納有理由相信該人為被控人以信託形式持有或以其他方式代被控人持有金錢資源或財產，或因被控人的饋贈而獲取該等金錢資源或財產，則在沒有相反證據的情況下，該等金錢資源或財產須推定為由被控人控制。 個人對修正條文第二項的本文也不表支持。公務員的親信利用與公務員的關係謀取利益，同時影響公務員之職務行使時，由於是國內政風敗壞中的一個重要生態，個人也支持需要立法規範。但是否在未調查其行為有無影響公務員職權不法行使時，也要將親信的不明財產也納入犯罪規定，本文則持保留觀點。公務員的財產必須公開，是因為其支配公共資源，影響國家及人民權益，故其財產取得必須受到監督。但是不具公務員身份的其親戚、朋友，利害關係人的財產，在未考慮其是否影響公務員之不法職權行使下，也令其負一般性的財產來源的說明義務，就未免株連太廣。修正條文第2項本文，雖限制在犯罪行為發生內之一年內，其前提若是指有第一項公務員取得不明來源財產之行為，但公務員不明財產之犯罪已屬擬制，其在舉證責任上就有爭議，其中再加上與其親信間之關係的擬制，以及親信取得財產來源之擬制，如此以三重的擬制來定一個無法定職務權限的非公務員的罪，有無嚴重違反刑罰無罪推定及明確性原則？不只違反不自證己罪之人民基本權利，恐怕也侵犯人民的財產權，而有違憲的嫌疑。 修正條文第三項是針對犯貪污治罪條例第四至六條之罪，公務員不能證明前項差額或財產來源正當時，擬制為犯罪所得。其但書並將此擬制擴大至非公務員之共犯。此條文是仿英國、新加坡之立法例，在個案偵查或審判時，對於收受賄賂之擬制，特別是接近新加坡防制貪污法第24條之規定。依本文前面的分類，是屬於個案型的立法，依附於一個已經偵查或審判中的貪污犯罪，對不明財產作舉證責任之轉換。但修正條文仍有過度擴張及構成要件不明確的問題。本條是指公務員及其共犯，必須對第二項非公務員而為公務員之最近親屬及財產往來密切者之支出及財產增加情形負說明義務，這簡直是強人所難。依英國防制貪污法第2條及新加坡防制貪污法第8條，均將舉證責任轉換限定在已有一特定之來源範圍，即與公務員所任職之公務機關有交易或契約往來關係之人給與公務員之財產，且是公務員對其所得負證明義務。至於新加坡防制貪污法第24條第1款，雖然金錢或財產來源主體不先特定，但是其仍是公務員對其所得負說明義務。至第2款前項財物由被告以外第三人所持有、附加，如被告與該第三人在某種關聯性下，該第三人關於該項財物為被告之保管人、委託人、代表人或贈與受讓人時，依本條例第一款之規定，被告應視同為該財產或添加物之持有人。，這種關聯性要由司法機關來證明，而不是由公務員來說明。同時新加坡防制貪污法第24條其擬制效果為法庭得視為被告收受或期約所得之賄賂暨收賄未遂罪等證據。，賦予法院在具體狀況下，依相關其他證據作取捨認定的裁量空間。但修正條文直接以犯罪所得論，已跨越了舉證責任轉換，作立法擬制。而且文字也不精確，以不證明前項差額或財產來源正當為條件，但即使可以證明來源，但其來源不正當，並不表示此不正當即與本案犯罪有關聯性（如賭博所得，和貪污沒有必然關聯性）。對於賄賂罪起碼七年、十年以上有期徒刑，即使圖利罪也有五年以上有期徒刑的重罪，這樣的擬制完全不考慮其他的條件及反證的可能性，直接代替法官擬制犯罪之證據，是否侵犯了人民的訴訟權以及法官之審判權而有違憲之虞？ 吳委員的財產來源不明罪版本包括經常型（第一、二項）及個案型（第三項）的立法，但其條文共同的缺點是要件不明確，而且擴張過甚。此外，經常型的立法，還會與現有公職人員財產申報法制度產生衝突，此於下一段討論法務部版時，一併說明。2.法務部版本： 法務部版業於今年9月中旬送行政院審查通過，並送立法院經一讀付委立案。法務部版也是規定在貪污治罪條例中，其主要條文第六條之一的文字如下：第六條之一 有犯第四條至前條之嫌疑者，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。第十條（增加第二項） 犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法官於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。法務部這個版本，第六條之一在立法型態上比較特殊，介於個案型及經常型之間。其以涉嫌犯貪污治罪條例第四至六條之犯罪，作為主體及時間限定的條件，這和個案型很像，但是其規定效果並不是依附在既有犯罪之舉證責任轉換，而是獨立一種犯罪類型，此與經常型的立法相似，或者可以認為是經常型在條件上限定得較為嚴格之變型。至於第十條第二項，則屬個案型的舉證責任轉換，但只是作為沒收的認定方式。 比起吳委員的版本，法務部版第六條之一是要嚴謹多了，起碼多了以下幾點的明確性：1)限於涉嫌貪污治罪條例第四至第六條受調查之公務員。2)限於公務員本人及其配偶、未成年子女之可疑所得。3)限於涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產。4)限於一年間增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額。 法務部版的第六條之一條文，比起香港立法例也是較為嚴格的，並非一般性地對公務員作調查，同時也不用維持高於生活水準、不相稱的模糊文字，而用超過合併申報綜合所得總額予以定量化。同時也侷限在一定時限內。看起來是合理一點。而有貪污案件偵查經驗的人員更能理解法務部版，以涉嫌貪污犯罪作為財產來源不明罪之起始條件，因為偵查貪污犯罪時，往往對於被告或其控制之關係人之名義下，出現不明來源之財產，但被告或關係人不願說明，或作模糊無從進一步查證之說明時，便束手無策。此時直接定罪太勉強，但若能以其拒絕說明、說明不合理或說明不實的狀況，而定一個較輕的刑，類似酒駕等危險犯的情形定罪，也強過其本案無罪之公平性。可是仔細審究，法務部版仍有如下之缺點：1) 以涉嫌貪污犯罪作為論罪主體的條件，雖然可以理解，可是不完全合理。涉嫌犯罪的條件太不明確了，是只要司法警察開始調查就可以嗎？還是經檢察官分案？無論何者，以國人濫訴的風氣，這個條件太容易構成了。一旦經告發涉嫌就要受到調查，並在財產監督上落入不公平的對待（詳下），這很難不成為政場鬥爭的工具。2）公務員一旦成為貪污罪調查對象，就對其財產來源產生了新的說明義務，相較於其他公務員，顯得不公平。目前在公職人員財產申報法第12條第2項，也有對於財產所得不明來源的處罰，但其條件和效果都不同，條文如下：有申報義務之人其前後年度申報之財產經比對後，增加總額逾其本人、配偶、未成年子女全年薪資所得總額一倍以上者，受理申報機關（構）應定一個月以上期間通知有申報義務之人提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處新臺幣十五萬元以上三百萬元以下罰鍰。即在一般情況下，有申報義務之人，須前後年度增加總額逾其本人、配偶、未成年子女全年薪資所得總額一倍以上者，且違反說明義務之法律效果只是處罰鍰。在開啟財產來源不明罪的主體只要涉嫌貪污這麼低的條件，但其結果包括財產額度計算差一倍，進而行政罰和刑罰的差異，相當不公平。從而回顧吳志揚委員版本在構成要件更模糊的情況下，也存在這種不公平，而且更為嚴重。3) 以公務員本身、配偶及子女名義財產作審查對象，固然是明確的。但是我國人頭文化盛行，這樣一板一眼的規定財產來源不明罪的財產名義人範圍，實際上只能對付人脈資源單薄的公務員或傳統家族型的政治人物，而無法處理經常使用白手套的機巧公務員。又審查範圍限定在財產，也無法處理不合理消費的類型，譬如開別人名下的名車（甚至有司機）、住他人名下豪宅、經常光顧動輒萬元消費之酒店、一年多次他人付費出國旅遊等等消費。香港立法例第10條第1項兩種類型(a)維持高於與其現在或過去的公職薪俸相稱的生活水準；或(b)控制與其現在或過去的公職薪俸不相稱的金錢資源或財產。雖然要件模糊，可是作為說明義務的起點，檢察官其實仍要盡相當的舉證責任，包括對其生活消費之追蹤紀錄，以及財產的控制關係。新加坡防制貪污法第24條第2項，也處理了較常見的白手套關係。法務部版的文字看起來是從公職人員財產申報法相關條文所衍生而來，但也因此受到相當的拘束。這麼有限地設定公務員不明財產的控制範圍，對於國內貪瀆犯罪的防制效果非常有限，如果這麼大費周章的辯論公務員財產來源不明的舉證責任，爭執未違反世界潮流，但結果卻只能對付老實型及傳統型的公務員，難免會被質疑為虛晃一招。4)法務部版及吳委員版均在貪污犯罪追查時，創設了一個針對刑罰的財產來源說明義務，是直接衝擊無罪推定原則、不自證己罪原則，雖說其此原則並非絕對，但在已有公職人員財產申報法的情形，於法定申報義務及說明義務外，另外又要創設一個說明義務，除了會形成前面所提的法規體系衝突外，是否有這個必要？假如在公職人員財產申報法中修訂一個經常型的公務員財產來源不明罪，是不是比較能照顧得到體系的完整性，同時又可以藉由轉換為申報義務的違反，迴避直接衝擊無罪推定原則、不自證己罪原則等憲法位階的刑事基本原則？ 5)限定在涉嫌貪污行為後三年內計算一年財產總額，忽略了前金的可能性。而且假如此公務員持續性的收受大量的不明財產，而且都申報所得，在涉嫌的行為以後反而收斂了，反而會顯示出所得總額的減少。如此便無法開啟可疑財產之質疑。6)以超過最近一年合併申報所得總額作財產來源的說明起點，門檻是否太高？依目前公職人員財產申報法，有一般申報義務者多屬政府機關高階主管，其年薪通常都上百萬元，一個公務員必須其財產增加達百萬元以上才需質詢其所得來源，可以適用的案例可能不多。7)以一年增加財產總額作審查起點，對於單一犯罪貪污犯罪的關聯性沒有意義，因為單筆的犯罪貪瀆，其金額不一定很高。而且錢進來後立刻消轉出存於他人帳戶，不容易追查到是必須申報的所得，又假如該款項被消費掉了，或是直接以消費的方式取得不法利益，也不會被計入增加的財產總額。這些都是漏洞。8)公務員的所得固然穩定，但如果公務員的配偶是從商或其他所得不穩定的行業者，綜合比較每年的所得作是否可能涉嫌貪瀆的指標，並不合理。法務部版的第10條第2項，依本文從法務部說明欄引用英國、新加坡及馬來西亞反貪污的說明，認為是財產來源不明個案型的立法，為舉證責任轉換的類型。但其問題如下：1)與吳委員版相同，說明條件要求是來源合法，但不合法的來源（如賭博所得），不必然就與貪污犯罪有關，在不具關聯性，且說明已明確的情形下，能僅因其來源不合法就可以擬制為貪污犯罪所得嗎？2)法務部版第10條第2項也有其特有之問題。只查犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，忽略了前金的可能性，又三年的時間和涉嫌第四條至第六條犯罪之時間太長，在此薄弱的關聯性下進行擬制為特定貪污犯罪行為所得，是否過當？3)與第六條之一的財產主體相同的，第10條第2項也限縮在公務員之配偶、未成年子女，而不能及於其他白手套。4)在立法體例上，原貪污治罪條例第10條第1、2項都是規範不法所得之沒收、追繳，將擬制被告所得條款插入成為第2項，很容易被解釋為只是處理得沒收不法所得的追繳範圍，而無舉證責任倒置條款的效果，還是這就是法務部的意見？如果是這樣，此條規定之效果也不大。3.蔡同榮委員版本 尚未提案，蔡委員於97年9月19上午在立法院召開之公聽會時，提供予與會者之資料。若以蔡委員於公聽會所提出的版本，基本方向是將公務員財產來源不明罪定在公職人員財產申報法中。這個立法方向法務部版在提出於行政院前，也曾經在部內召開公聽會，據聞大部分法界人士，包括多數檢察官，係支持立法於公職人員財產申報法中，而非單獨定於貪污治罪條例。 蔡委員目前提出主要條文如下：公職人員財產申報法第12條 有申報義務之人故意隱匿財產為不實之申報者，處一年以下有期徒刑、拘役，得併科新台幣二十萬元以上四百萬元以下罰金。 有申報義務之人其前後年度申報之財產經比對後，增加總額逾其本人、配偶、未成年子女全年薪資所得總額一倍以上者，受理申報機關（構）應定一個月以上期間通知有申報義務之人提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣十五萬元以上三百萬元以下罰金；未申報、隱匿申報或申報不實者亦同。此版本基本上是將現行法之第12條第1、2項的行政罰，轉換為刑罰而已。第一項將故意隱匿財產的型態，即可能透過藏匿（如鉅額現金未存於銀行而藏放在家中保險箱）或由其他人依信託或人頭掛名或借放等情形名義上擁有或持有實際上公職人員所擁有之財產（即以白手套人頭持有）的方式，而於申報時未為申報。此種情形應與原條文第二項之故意申報不實相區隔，故意申報不實是指明知而單純未申報，但沒有積極的隱匿財產行為。因此故意隱匿財產而不申報的情形，可以視為洗錢的一種特別立法，而其財產之來源不必是洗錢防制法的重罪所得。 第二項是對於本人、配偶、未成年子女全年薪資所得總額一倍以上而違反說明義務，科以重刑（一年以上七年以下）。蔡委員的重點或許是強調全年薪資所得總額一倍以上不明財產未說明，具有涉嫌公務員貪污之較高度危險性，故應重於隱匿申報不實的罪嫌。此種觀點固亦有其依據，但卻忽略了公務員財產來源不明若要獨立設定為刑罰罪責，其正當性在於此種情形涉及可能貪瀆犯罪的危險性較高，如同酒後駕駛具道路交通之高危險性，為防杜實害之發生而預設刑罰。既然是預防性的危險犯，其罪刑即不能太高。況且違反財產來源之說明義務，不表示一定是貪污，有可能是合法但該公務員不願意說明的情形（如婚外情之贈與），或是不合法但是與貪污無關（如賭博所得），單純說明義務的違法，即使金額甚高，也不宜定太高之刑罰，否則即有罪刑不相當。至於第二項後段規定未申報、隱匿申報或申報不實者亦同。，其文義和第一項相對照，可能是指實質上有增加至本人、配偶、未成年子女全年薪資所得總額一倍以上之財產，但未申報、隱匿申報或申報不實時的情形，惟文義未說明，是不是需要進一步的要求說明而未說明時才論罪，還是直接論罪？此外，文義不是很清楚，未申報是指包含過失未申報嗎？和申報不實如何區隔？有如此鉅額財產而未申報，可能有過失未申報嗎？若可能性不高，即不需加以規定。又過失未申報，定如此重刑是否恰當？再者，過失未申報與故意不申報，以及積極隱匿財產未申報三種型態等列，亦缺乏必要的輕重區隔。加以此項規定，等於過失未申報及故意申報不實但金額未超過上列標準者，不加以處罰，可是除了指定申報之特殊情形，有申報義務者多有高位厚祿，此處罰門檻高達七、八十萬元、百萬元以上，其下則全不處罰，洞是不是開得太大了呢？又，蔡委員版本受限於目前公職人員財產申報法並沒有動態申報之規定，個別財產收入後又支出的類型無法規範，也沒有處理異常消費（可能由他人支付消費款項）型態，難免有所不足。四、關於公務員財產來源不明立法之個人建議： 經過上述分析後，個人擬提出關於公職人員財產來源不明罪之建議，基本上認為關於個案的型態應採舉證責任轉換的方式，而經常型的財產增加，則以公職人員財產申報制度加以吸收，如此較能在公務員之廉潔義務與人民不自證己罪之間取得平衡。分述如下：（一）關於有特定個案貪瀆犯罪的情形： 有關於涉嫌貪污不法的個別案件，建議採新加坡的立法方式，即不獨立設財產來源不明罪，而是作舉證責任轉換。理由：1.在公務員已涉及貪瀆的刑事個案中，當檢察官已證明其與職務上的利害關係人在特定公務行為前後，有財產的往來時，通常舉證責任的轉換已足以解決貪瀆罪最不易舉證其與公務行為之間對價關係的困境，同時一旦罪刑成立，被告將受重罪之處罰，故不必再獨立對其來源財產不明的情形單獨論罪。至於職務利害關係者之定義，法務部所頒定之公務員廉政規範第二條第二款可為依據 公務員廉政倫理規範第二條第（二）款：二、本規範用詞，定義如下：（二）與其職務有利害關係：指個人、法人、團體或其他單位與本機關（構）或其所屬機關（構）間，具有下列情形之一者：1、業務往來、指揮監督或費用補(獎）助等關係。2、正在尋求、進行或已訂立承攬、買賣或其他契約關係。3、其他因本機關（構）業務之決定、執行或不執行，將遭受有利或不利之影響。2.在公務員牽涉到貪瀆案件時，目前我國實務上定罪偏低的原因在於貪污治罪條例各罪刑度相較於世界各國過高（如新加坡之收受賄賂罪最高是五年以下有期徒刑，另最近泰國前總理戴克辛因協助其妻低於市價購買政府值相當20餘億台幣之土地，依反貪污法只被判了兩年有期徒刑），被告復常挾其社會權力的強力抗辯，以及法官的高度審慎，造成有罪採證異常的嚴格，甚至於法律的解釋上，有時為曲就於情輕法重的情形，過度為被告考量，甚至扭曲了法律體系的一致性。要提高我國貪瀆定罪率至合理程度，根本解決之道固然是適度地因應世界潮流，合理地降低貪污罪的刑度。但另一方面，若能降低檢察官的舉證門檻，也能達到提高定罪率、有效扼阻貪瀆的部分目的。3.如同新加坡的立法例，關於公務員或其共犯控制下的第三人持有之財產，也作舉證責任轉換，在檢察官已證明該財產之取得來源與公務利害關係人的關聯性，以及公務員或其共犯對該財產相當於所有權的實質控制關係的情形下，若公務員及其共犯無法提出反證，則法院可以將該財物作為公務員及其共犯貪瀆罪之證據。至於該第三人可適用洗錢防制法之洗錢罪，如此即能解決白手套的問題。並不需要如吳志揚委員版本對該第三人獨立科以財產來源之說明義務及違法之罪責。建議條文如下：第六條之一公務員自其職務利害關係者取得財物或其他利益，若無法提出合理之反證，視為公務員收受之賄賂或不正利益。 公務員職務利害關係者：指個人、法人、團體或其他單位與本機關（構）或其所屬機關（構）間，具有下列情形之一者：1、業務往來、指揮監督或費用補(獎）助等關係。2、正在尋求、進行或已訂立承攬、買賣或其他契約關係。3、其他因本機關（構）業務之決定、執行或不執行，將遭受有利或不利之影響。第十條之一 名義上登記為第三人所有，或由第三人所持有之財物，若涉犯第四條至第六條之公務員對之有相當於所有權之實質控制能力或受公務員所贈與，若該公務員未能提出合理之反證，得視為該公務員所有之財產，採為公務員涉嫌犯第四條至第六條之證據。前項情形於本條例第三條之人員準用之（二）關於無特定個案貪瀆犯罪的情形： 原則上應吸收於公職人員財產申報制度中，筆者個人亦支持將嚴重違反申報義務之情形科以刑責，至於違反財產來源說明義務，是否獨立成罪？筆者不堅持，但若訂罪，其刑度不宜太高。筆者認為公職人員財產申報制度應作部分修正，詳述如下：我國公職人員財產申報制度，大致可分為以下階段，茲就現行法各階段問題的提出修正意見： 1)申報主體 2)申報義務 3)對申報內容之審查 4)不申報、申報不實之處罰 5) 公務員之職務懲戒 6) 未申報及不實申報財產之處理1)申報主體部分： 現行法關於申報主體部分，是規定在第5條，申報義務人除首長、民意代表、司法人員等特殊職務人員外，最後一項復規定經調查有證據顯示其生活與消費顯超過其薪資收入者，該公職人員所屬機關或其上級機關之政風單位，得經中央政風主管機關（構）之核可後，指定其申報財產。此謂指定申報，一般申報及指定申報兩種形式，基本上已可涵蓋大部分必要揭露其財產狀態的公務員。不過公務員因享有公權力，支配國家資源，其本應和國家建立起相互信任的關係，向國家揭示其財產，可強化此互信關係，原則上是所有公務員都有申報財產之義務，如美國即採此制度。至於首長、民意代表和司法官特殊職務人員的財產，因其職務之重要性，其財產應受公開之監督，以維持公權力之公信。若從此精神著眼，財產申報主體可擴大至全部公務員，但為顧及公務員的個人隱私，其財產狀況不應公開，只限目前第五條限定申報義務之主體，因為受國民監督之必要性，應公開其財產申報之人，但其範圍可加以限縮，不需要那麼廣泛。2)財產申報 現行法的財產申報義務，有年度申報、就職申報（第3條第1項）及離職申報（第3條第2項）三種類型，這些都是屬於靜態申報，針對公務員在申報時點的持有財產作申報。至於公務員在其他時間財產之得喪變更，並不需要申報，基於人力及考量及避免使公務員陷於過於瑣細的申報事務，原則上可以讚同。但是我國這種申報制度就無法處罰美國史蒂文斯參議員那種個案申報不實的案例，但這卻是最常見的公務員收受不當財物的類型，有必要加以規範。在法務部所頒定之公務員廉政倫理規範第五條，關於公務員收受職務有利害關係者或親友超過社交禮儀額度以上之贈與，有報告義務 公務員廉政倫理規範相關條文如下，報告義務則規定在第五條：二、本規範用詞，定義如下：（一）公務員：指適用公務員服務法之人員。（二）與其職務有利害關係：指個人、法人、團體或其他單位與本機關（構）或其所屬機關（構）間，具有下列情形之一者：1、業務往來、指揮監督或費用補(獎）助等關係。2、正在尋求、進行或已訂立承攬、買賣或其他契約關係。3、其他因本機關（構）業務之決定、執行或不執行，將遭受有利或不利之影響。（三）正常社交禮俗標準：指一般人社交往來，市價不超過新臺幣三千元者。但同一年度來自同一來源受贈財物以新臺幣一萬元為限。（四）公務禮儀：指基於公務需要，在國內（外）訪問、接待外賓、推動業務及溝通協調時，依禮貌、慣例或習俗所為之活動。（五）請託關說：指其內容涉及本機關（構）或所屬機關（構）業務具體事項之決定、執行或不執行，且因該事項之決定、執行或不執行致有違法或不當而影響特定權利義務之虞。三、公務員應依法公正執行職務，以公共利益為依歸，不得假借職務上之權力、方法、機會圖本人或第三人不正之利益。四、公務員不得要求、期約或收受與其職務有利害關係者餽贈財物。但有下列情形之一，且係偶發而無影響特定權利義務之虞時，得受贈之：（一）屬公務禮儀。（二）長官之獎勵、救助或慰問。（三）受贈之財物市價在新臺幣五百元以下；或對本機關（構）內多數人為餽贈，其市價總額在新臺幣一千元以下。（四）因訂婚、結婚、生育、喬遷、就職、陞遷異動、退休、辭職、離職及本人、配偶或直系親屬之傷病、死亡受贈之財物，其市價不超過正常社交禮俗標準。五、公務員遇有受贈財物情事，應依下列程序處理：（一）與其職務有利害關係者所為之餽贈，除前點但書規定之情形外，應予拒絕或退還，並簽報其長官及知會政風機構；無法退還時，應於受贈之日起三日內，交政風機構處理。（二）除親屬或經常交往朋友外，與其無職務上利害關係者所為之餽贈，市價超過正常社交禮俗標準時，應於受贈之日起三日內，簽報其長官，必要時並知會政風機構。各機關（構）之政風機構應視受贈財物之性質及價值，提出付費收受、歸公、轉贈慈善機構或其他適當建議，簽報機關首長核定後執行。六、下列情形推定為公務員之受贈財物：（一）以公務員配偶、直系血親、同財共居家屬之名義收受者。（二）藉由第三人收受後轉交公務員本人或前款之人者。，第四條規範對於職務有利害關係者之許可受贈條件及額度，在第二條第三款規範正常社交禮俗之標準，超過上開標準之餽贈，與職務有利害關係者之餽贈應拒絕或退還，並簽報長官及知會政風室，親屬或經常交往朋友外而無職務上利害關係者所為之贈與，市價超過正常社交標準時，應簽報長官，必要時並知會政風室。這種只限超過社交禮儀之贈與作為申報對象，不致於使公務員過於困擾，同時可監督大部分可能涉及貪瀆之經濟往來。相關規定實質上即為另一種型態之申報義務，若能納入財產申報法中，即將容易發生貪瀆犯罪的公務員個別財產取得納入申報制度中管理，從而來源不明的財產，如果公務員沒有申報，將受申報不實的處罰，即可將財產來源不明的問題吸收進申報制度中作規範。應當注意的是申報內容除數額外，應包含餽贈之來源及原因關係，故如果公務員獲得職務上利害關係者之贈與，其如實申報，即應依公務員廉政倫理規範處理，將之退還，並將會受到是否有貪瀆行為之調查。若未申報或以迂曲的方式（如化整為零，或如第六條所規定之贈予公務員親友或贈與第三人再轉贈公務員的情形）達成超過許可標準之贈與，仍應負申報不實之罪責。需要說明的是公務員廉政倫理規範第六條的規定（一）以公務員配偶、直系血親、同財共居家屬之名義收受者。（二）藉由第三人收受後轉交公務員本人或前款之人者。推定為為公務員之受贈財物，固然是很具體，但遺漏了白手套情形，對於雖然是以他人名義收受，但公務員有實質上如同所有權之控制關