中国合议制度的困境与出路的研究课程(DOC 12页).doc

“形合实独”：中国合议制度的困境与出路 关键词: 形合实独 合议制度 合议庭 承办人内容提要: “形合实独”是我国合议制度的一大弊端。本文详细分析了“形合实独”的现状、成因，并对其弊端进行了具体评析。在此基础上，作者指出要改变“形合实独”的状况，必须采取措施改革案件承办人制度、健全案件的程序分流机制、完善陪审员制度以及保障合议庭独立审判权的行使。随着经济市场化、政治民主化以及法治理念在中国的日益推行，我国现存诉讼制度、司法制度面临着破旧立新的变革。目前实践中正如火如荼开展着的司法改革无疑是回应这种要求的重要举动，其中有关合议制度的改革无疑引人注目。然而，中国合议制度存在的一大弊端-“形合实独”却往往有意无意为人们所忽视。本文拟就此略抒管见，以期引起学界重视。一、现状：“形合实独”的困惑对于“合议”，辞海的解释为：“合，协商、共同;议，商量、讨论;合议，指多人共同商量讨论。”马克斯韦伯则认为：“从历史上看，合议有过两重含义：a)同一个职务由多人担任，或者若干职务处于相互间直接权限的竞争之中，相互间有否决权。b)合议的意志形成：只有通过若干人的合作，才能使一项命令合法产生，或者采取多数表决的原则。”由此可见，司法中的合议制度，是指一种实行多人参与、共同裁判的集体决策机制。由于与独任审判相比，合议审判在体现司法民主化、实现司法决策科学化、抑制司法专横以及促进才智发展等方面别具优势，故广泛存在于各国诉讼立法及司法实践中。我国诉讼法及法院组织法也对合议制度作出了明确规定，按照这些规定，合议审判是原则，独任审判适用于少数情况。然而，立法所规定的必须广泛适用的合议制度在实践层面却发生严重异化，呈现出“形合实独”的特点，即合议庭全体组成人员共同参与、集体决策的表相下是案件承办人一人唱“独角戏”，并在实质意义上决定着案件的最终处理结果。具体而言，这种“形合实独”在司法实践中主要表现在两方面：一方面是案件承办人在合议庭中的地位突出，作用明显;另一方面，与此相对应，合议庭其他成员的作用则趋于弱化和形式化。承办人的强大作用表现在以下两个方面：其一，承办人包揽了绝大部分的实质性审理活动，包括：1.庭审前阅读案件材料，拟定调查提纲，从事必要的调查、询问工作，指导书记员送达诉讼文书及开展各种审前准备工作，同时还要负责与公诉方(原告方)、辩护方(被告方)见面交换意见，必要时组织双方互相展示证据，在此基础上制作庭审提纲等等;2.庭审时若承办人担任审判长，则行使审判长职权主持庭审工作;3.案件开庭后，合议庭需要依职权或依当事人申请进行补充调查、收集证据时，一般也由承办人在书记员协助下进行;4.主持双方当事人之间的调解活动;5.案件评议讨论时，一般情况下都由承办人负责提出关于事实认定与法律适用的初步意见，并首先发表意见，其他合议庭成员主要围绕承办人的意见展开讨论;6.若案件须报审委会讨论决定时，承办人负责撰写有关汇报材料，列席审委会会议并向审委会汇报案情，介绍合议庭讨论意见;7.案件评议结束后或审委会决定或院、庭长审批后，一般由案件承办人负责制作判决书;8.案件审结后，根据需要制作审结报告或办理其他事后事宜。 1 1其二，承办人对案件的最终处理结果在合议庭内存在相对最大的权威和影响。这一方面是由于习惯上承办人负责提出初步审理方案;另一方面也是由于其最熟悉案情并且在司法实务中长期存在以承办人为责任主体、行为主体的作法及相应的尊重承办人心理。所以，承办人的处理意见特别是对事实认定的看法，往往也包括对法律适用的主张得以成为定案意见。与上相应，合议庭其它成员的作用严重虚化，很难对案件的审理发挥实质性的作用。二、成因：“形合实独”的缘起我国现行合议制度“形合实独”状况的形成与以下几方面的情况密切相关：首先是与以法官个人为主体的案件分配与操作机制密切相关。长期以来，我国法院内部实行案件按人分配，而非按合议庭分配，这种责任到人的机制导致法官个人作为承办人成为案件的行为主体，承担案件审理的绝大部分工作;另一方面，案件的承办数量和办理状况又直接与承办人的薪金、升迁、奖惩等实际利益密切相联，与合议庭其他成员关系相对不大，承办人已事实上成为案件的主要责任主体。由此，尽管立法将绝大多数案件的讨论决定权赋予合议庭，但由于司法实践中法定权利义务主体-合议庭与实际权利义务主体-案件承办人的错位，真正对案件十分关心，从案件开始到结束始终参与、负责到底的主体只是承办人，而非组成合议庭的其他成员，这就为合议制度中“形合实独”状况的形成提供了制度空间与生存土壤。其次出于提高办案效率的考虑。司法活动是一个大量耗费社会资源的过程，在社会总量供给有限的情况下，为了实现诉讼的目的，必须合理配置司法资源，高效利用现有的司法手段，追求诉讼效率的提高。建国以来，特别是改革开放以来，国家对司法资源总量投人(包括人力、物力、财力)的增长速度远远落后于各类案件的增长速度，以1988年至1卯8年这十年为例，全国法院系统受理的各类案件数量从165万件增加到588万件，增加了133%,与此同时，法院人员的数量从13万人增加到17万人，仅增加了43%。在一定时期司法资源总量投人相对固定的前提下，法院审理不断增加的诉讼案件时不得不在制度框架外寻找途径解决日益严重的案件积压问题。由此，要保证审判机器得以运行，惟一的办法只能是加重每个办案人员的工作量。这就不可能要求非承办人同承办人一样，事事俱为;否则，已经超负荷运转的刑事审判机器将完全瘫痪。故只能是合议前由承办人一人审查案情，合议时其他审判人员听案。因此，除了承办人自始至终全面参与并影响决定案件的审理进程外，其他人只是临时性地参与，以便有更多时间去经手自己承办的案件。“形合实独”成为法院解决效率问题的一种权宜措施。第三在于陪审员的作用难以充分发挥。陪审制度是体现司法民主的重要形式，许多法院在一审中都聘请了陪审员。但是，尽管陪审员与职业法官在法律上享有同等的事实认定权和法律适用权，长期以来，由于与陪审员参加诉讼相关的一系列制度如资格认定、选聘、待遇保障等的阙如，导致司法实践中一方面公民不愿意担任陪审员，另一方面在担任陪审员后又往往由于受各方面条件的制约无法真正发挥作用，这样在有陪审员参加的合议制度中就不可避免出现承办人控制与操纵合议庭的情况出现。第四在于合议庭独立审判权的有限性。众所周知，合议庭审理案件时，在内往往受到院、庭长及审委会的影响和制约，在外又无法排除上级法院、地方权威部门等的干预，导致法律赋予的独立审判权被分割与侵蚀，实践中“审者不判”、“判者不审”，审理权与判决权严重分离就是其主要表现形式。这种状况既是我国现行合议制度的重要特点，同时也在某种程度上导致了“形合实独”的产生。道理很简单，在合议庭对案件只有审理权而无判决权的背景下，实质意义上的“合议”因为无法对案件作出终局性处理结果，已没有太大的必要了。三、评析：“形合实独”的弊端合议制度“形合实独”的状况在中国特定的历史条件下形成并发展起来，具有一定的必然性。正是因为如此，其在实践中也有一定的存在合理性，比如说对于提高诉讼效率就不无好处。但总体而言，这种“形合实独”导致制度适用与设计的初衷被扭曲，导致司法二元化现象的产生。我们认为，合议制度与独任制度相比具有前面提及的多方面优势，也正是基于这些考虑，我国立法才广泛规定了对大多数案件应当适用合议庭进行审理。但从现实运作状况来看，由于合议制度中承办人地位的中心化和其他成员参与的形式化，合议制度呈现出“形合实独”的状况，导致立法初衷被严重扭曲，无法收到预期的功效，主要表现在：1.决策集思广益被形式化。合议制度只有通过合议庭成员的积极参与和有“合”有“议”才能实现发挥集思广益的功效，保证决策的科学化。在我国现行的合议制度中，由于事实上形成以承办人为核心的格局，加之合议机制简单化，合议庭成员之间缺乏论辩式交流，这样就难以对正在审理的诉讼案件进行多角度的全面审视，难以通过激烈争辩去挖掘案件的症结，进而对案件做出更加科学的裁判。2.司法民主化的意义被大大降低。应当指出，无论是混合式合议制度(由职业法官与普通公民共同参与案件审理)，还是职业合议制度(由职业法官组成合议庭参与案件的审理)都是司法民主化的表现，但在现行司法实践中，这种意义已被大大降低。一方面，由于各种保障性制度的圈如，普通民众本来担任陪审员参加诉讼的积极性就不高，一旦成为陪审员后，在事实上对案件处理并不具有实质性的影响力，只是“橡皮图章”和“表决机器”，这样便进一步加深了社会对陪审制度的虚无感;另一方面，如前所述，由于承办人事实上成为合议庭的行为主体和责任承担者，在由职业法官组成的合议庭中，其他合议庭成员一般不会对案件投人过多的精力，这样当承办人唱“独角戏”时，自然也就谈不上司法决策民主性了。3.抑制司法专横难度增加。一方面，合议庭事实上以案件承办人为中心，由其一个人唱“独角戏”，这本身就是一种个人化决策，容易导致司法专横;另一方面，由于案件承办人是以合议庭的名义对外行事，其一切职务行为均应视为合议庭的行为，加之合议庭内部缺乏明确的监督制约机制，这就导致难以对承办人进行有效监控，不仅难以遏止司法腐败，反而增加了腐败发生的可能性。4.促进才智发展难以奏效。按照最初的立法设计，合议制度通过吸收普通民众参加案件审理，能够提供丰富的民间生活经验和技术，有利于审判人员才智的充分发展;同时，在职业法官组成合议庭时，法官通过共同审理案件，能够收到交流经验、互通有无、增长学识之功效。但案件承办人的中心化和其他合议庭成员参与的形式化导致法官事实上决策的个人化，促进才智发展也就难以奏效。四、进路：“形合实独”的改造针对我国合议制度“形合实独”的成因，未来对现状的改造应当着眼于以下几方面举措的切实推行：(一)改革案件承办人制度我们认为，案件承办人制度是合议庭内部分工的体现之一，对于提高办案效率、减少重复性事务劳动具有重要的意义，应予以继续保留。但是，现行制度设计中对案件承办人的不当定位却导致了案件承办人包办代替合议庭的主要工作、其他成员形式参与，造成了“形合实独”的状况。因此，必须全面改革现行案件承办人制度。首先，应当将案件承办人的角色定位于合议庭的“代理人”或“受托人”。在现代合议制度中，合议庭既是案件的决策者，又是案件的责任主体，包括承办人在内的合议庭所有成员只是合议庭的组成部分，对于合议庭审理的案件，其“承办人”就是合议庭，打着合议庭名义但事实上以个人为主体承担案件并进行操作的制度应当废止。当然，合议庭对于自己“承办”的案件，可以在合议庭内部指定“承办人”，以进行必要的分工，此时的案件承办人在某种意义上已成为合议庭的“受托人”-只能在委托权限范围内以合议庭的名义行事，行为后果由合议庭承担。这样，原来意义上的案件承办人就发生了角色和功能转换，他们不在是作为业务庭职业法官对院庭长或审委会负责，而是作为合议庭的“代理人”进行诉讼活动，没有经过合议庭讨论决定，案件承办人不得私自行事。由此，合议制度所要求的共同决策就能在很大程度上得到保证。其次，案件承办人的职责也相应发生转变。为了避免承办人在合议庭中唱“独角戏”，导致合议制度“形合实独”，我们主张将其职责限定在程序性事务及合议庭委托的其他事务的办理上，包括庭前开展必要的准备工作、受委托制作判决书、向审委会汇报重大疑难案件等等。当然，如果案件承办人与审判长由同一法官担任时，承办人还应享有审判长的其他职责和权限。这种承办人职责的转变能够在相当大程度上避免合议庭“形合实独”现象的出现，保证合议庭全体成员对案件的集体参与，共同决策。再次，随着案件承办人角色的转换，现行以承办人为核心的案件分配与操作机制也应相应废止。前文已经指出，以法官个人为主体的现行案件分配与操作机制是导致合议庭“形合实独”的重要原因。在承办人的地位转化为合议庭的“代理人”后，只能由合议庭作为承办主体与责任主体，诉讼活动也应在合议庭的主持下进行。(二)健全案件的程序分流机制提高诉讼效率以应对日益增长的案件压力是我国合议制度“形合实独”的重要成因，因此，在改革现状时，不能不充分考虑诉讼效率问题。一般而言，追求经济效率可通过以下几种途径来实现：一种是多投人多产出，以实现效率的最大化;一种是通过减少成本消耗，力求以最小的资源投人来达到效率的最大化;还有一种是投人的成本或资源不变，只是通过改进成本或资源的投入方式来实现效率的极大化。实践中，我们习惯于从第一种方式的角度考虑问题，实际上第二种、第三种方式应当是在资源稀缺的条件下更经济、更合理的解决方案。具体到诉讼活动中，除了考虑增加司法资源的投人外，更应强调通过对司法资源的优化配置来实现诉讼效率的提高，而建立健全案件的程序分流机制正是在这方面的重要举措。应该看到，严格意义上的合议制由于强调多人参与、平等参与、共同决策和独立决策、因而从经济学角度考察，与独任制相比是一种效率较低的决策方式。正因为如此，现代法治国家特别是英美法系各国，合议制一般仅限于重大、疑难、复杂案件的审理，而其余大多数纠纷的解决都是通过在各种简易程序适用独任制加以解决的。但在我国，适用合议制度审理案件是一般的、普遍的原则，而适用独任制则成为特殊的不常见的做法。具体而言，绝大部分的民事、经济、刑事案件的一审和全部行政案件的一审以及所有案件的二审、再审等都必须适用合议制度，只有事实清楚、权利义务关系明确、争议不大及的民事案件、少数轻微刑事案件能够通过简易程序进行独任审判。这样，本来并不富裕的司法资源就没有得到合理配置，导致效率问题突出。因此，要改变“形合实独”的现状，就必须进行减少合议制度的适用范围，进行适当的程序分流。具体而言，对于民事、经济案件，可考虑大幅度增加一审中适用独任制的案件范围，只有在案件疑难、复杂或重大且当事人提出要求时才适用合议制。对于刑事案件，也应扩大简易程序的适用范围，考虑对可能判处7年以下有期徒刑的案件，只要被告人同意，都可以实行独任制。对于行政案件，应修改现行立法，在一审程序中适当增加能适用简易程序的案件范围。只有这样，才能在保证在充分发挥合议功能，实现司法公正的同时，提高诉讼效率。实际上，与现行立法规定必须广泛适用合议制度的情况相反，司法实践中出于多种考虑，许多案件特别是通过调解结案的，一般都适用简易程序搞独任审判。据我们对某基层法院的调查，该院1卯5年、1卯6年由合议庭审结的民事经济纠纷案件，仅分别占当年所结民事经济纠纷案件总数的16.25%和12.59%。由此可见，缩小合议制度的适用范围已势在必行。(三)保障合议庭独立审判权的行使合议庭独立审判权的丧失是导致合议制度“形合实独”的重要原因。因此，改革“形合实独”的现状就必须采取措施切实保障合议庭独立审判权的行使。在这方面有大量的改革举措需要推行，包括在立法中明确规定“法官独立”、改革法院的设置方式与财政体制等。但从现实操作性来看，应当在以下几方面有所突破：1.取消院、庭长审批案件的权力减少法院内部权力结构的中间层次，对于提高办案效率，保证合议庭裁断案件的自主性和独立性具有十分重要的意义。从实践中看，一方面，院、庭长审批案件不仅不能从根本上避免错误裁判，有时还因为院、庭长本身看法有误导致与合议庭发生不必要的争执，影响及时结案;另一方面，目前院、庭长一般只能暂时否定合议庭处理意见，对于双方争执不下的案件，通常需要由审判委员会讨论决定。因此，审批没有实质意义。取消院庭长审批权，就减轻了他们在审判业务方面过多的却干不好的沉重负担，使其能集中精力搞好司法行政工作和审判委员会工作;同时又提高了审判效率，巫需大力推行。2.改革完善审委会运作机制审委会是法院内部事实上的最高审判组织，也是影响合议庭独立审判权的重要因素，因此合议制度的完善离不开对审委会运作机制的改革。目前，围绕审委会存废及改革完善所引发的争议已成为法学界近年来讨论的热点问题。我们认为，就审委会的改革而言，应当有中短期和长期之分。从长远来看，审委会裁决案件的使案件审理权和判决权相分离，有违司法公正的诉讼理念;同时也与法官独立的改革趋向不一致，应当废止。这样，未来的审委会应当成为讨论研究法院内部重大事务、总结审判工作经验，进而实现法官自我监督、自我约束、自我管理的内部自治机构，不再行使对案件的决定权。就中短期改革来说，在保留审委会对少部分重大、疑难案件决定权的同时，至少应当进行以下几方面的改革：首先，应根据不同审判领域组织专门性审判委员会。如民事、行政及刑事等案件的审判委员会，由正、副院长、各有关业务审判庭正、副庭长和该领域经验丰富的审判员组成，以摆脱目前审判委员会的“官会”性质，使其真正具有“专家”会议的性质，在“会诊”特定种类案件时真正发挥出集体讨论与决策的功能。其次，应调整审判委员会的工作重点。一是针对目前审判委员会被过多具体案件(其中有许多属于同一种类且基本情节相同者)的处理所框住，以致重复决策、事务主义严重的现状，考虑将审判委员会对具体案件的讨论范围集中于那些涉及新型社会关系、经济关系的领域，以通过审判发展法律，充分发挥司法的能动作用;二是在社会转型时期，审判委员会更应注意加强调查研究，总结审判工作经验，要把法院工作置于整个社会变革和开放的大系统中进行宏观考察：既研究法院自身的审判工作，又研究社会经济的转型、政治体制的改革、思想文化的流变、道德观念的演进及其对法院工作的影响，从而做到全局在胸、高屋建领地确定全院审判工作的主次轻重，进而正确指导合议庭的工作。再次，即便是依法必须提交审判委员会讨论决定的案件，原则上应保证合议庭对案件证据、事实的认定权，审判委员会只能对法律问题作出决定，以保证现代诉讼理念要求的直接言词原则等得以贯彻。最后，审判委员会参与具体案件裁决应从程序上加以限制。即切实实行并推广新刑事诉讼法中的做法，规定只有合议庭认为必要并提请院长决定提交的案件，审判委员会才能讨论决定。一般案件，合议庭不提请，审判委员会无权行使裁决权。此外，审委会讨论案件时，应允许审理案件的合议庭成员在场，在审判长或承办人汇报案情时进行补充;有必要时还可以陈述自己的观点，回答审委会委员的提问，使审委会的决策科学化。3.废止上级法院的指示、批复权司法实践中，合议庭在具体案件审理过程中往往就有关问题向上级法院业务庭进行汇报请示，上级法院也据此或主动对下级正在审理的案件进行指示、批复。该习惯性作法固然在一定程度上有利于统一办案规格、保证案件质量，但却严重损害了独立审判的诉讼理念;同时又使诉讼法规定的二审制度、再审制度、抗诉制度等流于形式，必须废止。一方面，下级法院合议庭在案件审理过程中，除了依法必须报请上级法院决定的事项(如关于管辖权争议的处理)外，对案件的事实决定和法律适用享有不容置疑的裁断权。这种裁断权上级法院不能借口业务指导进行干预;另一方面，上下级法院之间在审判业务上的监督与被监督的关系只能通过法定的二审制度、再审制度等实现。因此，上级法院不能也不应针对下级法院合议庭正在审理的案件施加具有影响性的批示、答复，以保证合议庭独立审判权切实得以实现。此外，完善陪审员制度，充分发挥陪审员在合议庭中的重要作用，对于解决合议制度“形合实独”问题意义重大。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的