劳务派遣用工的法律风险与防范6---王晓玲

劳务派遣用工的法律风险与防范劳务派遣用工的法律风险与防范 王晓玲王晓玲 随着 劳动合同法 的颁布实施 劳务派遣成为一种法定的用工形式 实践中 我国 的劳务派遣用工也大量增加 且呈井喷之势 但是 由于 劳动合同法 以及 实施条例 对劳务派遣用工的规定只有短短的十六条 并不能涵盖在实际用工过程中的所有的法律问 题 因此 对于用工单位来说 同时也存在着诸多的法律风险 使得用工单位的合法权益 难以得到保护 笔者试结合相关案例 对用工单位如何正确认识劳务派遣的法律风险 做 好防范工作进行一番总结与探讨 劳务派遣 是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动 合同 然后向用人单位派出该员工 使其在用工单位的工作场所内劳动 接受用工单位的 指挥 监督 已完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式 一种人力资源配置方 式 也是一种就业形式 一种劳务经济 在劳务派遣的用工形式中 涉及到三方关系 即 派遣单位与被派遣劳动者 派遣单位与用工单位 用工单位与被派遣劳动者之间的三个关 系 在这三种关系中 用工单位实际用工并对劳动者进行工作考核 但是对劳动者一系列 的日常管理工作 包括合同的签订 续订和终止 解除 薪酬的发放 社会保险的缴纳以 及争议纠纷的处理等事务 基本上都由劳务派遣单位负责 这就是劳务派遣最显著的两个 特征 1 劳动力雇佣与劳动力使用分离 也就是 用人的不招人 招人的不用人 2 用工单位 用人但是不管人 这对于用工单位而言 劳务派遣的用工形式无疑具有降低管 理成本等不可替代的优势 一 招聘环节中存在的法律风险与防范 招聘是企业正常用工 的第一个环节 但在劳务派遣中 由于同时存在用人主体和用工主体 在实践中就会出现 用工单位直接招聘 然后由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的情况 实践中 由于 劳动合同法 明确规定 被派遣劳动者在无工作期间 劳务派遣单位应当按照所在地人 民政府规定的最低工资标准支付报酬 因此 劳务派遣单位要按照用工单位的实际需求招 聘人员 而不会事先招聘再行派遣 这在很大程度上混淆了招聘主体 容易使劳动者产生 误解 一旦发生纠纷 用工单位就会处于被动地位 相关案例 例如徐某诉肯德基公司劳 动劳务派遣争议案 1995 年 山东农民徐某来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作 10 年 来企业始终未与徐某签订劳动合同 2004 年 6 月 徐某被公司通知签订劳动合同 与北京 某派遣公司签订合同成了派遣工 2005 年 10 月 徐某违反操作规程被肯德基公司退回派 遣公司 同日被派遣公司解除劳动合同 徐某申请劳动仲裁 要求肯德基公司支付经济补 偿 虽然最终请求被驳回 但几经周折 该案直接的后果最终以肯德基宣布不再以劳务派 遣用工形式 所有的派遣用工全部转为直接聘用员工告终 董保华著 十大热点事件 透视劳动合同法 法律出版社 2007 年版第 431 433 页 因此 在劳务派遣中 用工单 位一定要认清自己的法律地位 人员招聘一定是以劳务派遣单位的名义进行 对于有特殊 要求的人员 用工单位可以将自己的要求告知派遣单位 并且参与对招聘人员的面试 或 者由派遣单位书面授权用工单位进行招聘 以确保聘用人员符合要求 避免因劳动者对用 人主体产生错误认识而产生的纠纷 二 派遣单位与用工单位规章制度冲突的法律风险与 防范 企业规章制度是企业依法制定的旨在保障劳动者享有劳动权利 履行劳动义务 并向 劳动者公示或者告知的文件 是企业在自主权限内用规范化 制度化的方法管理企业内部 事务的手段 最高人民法院司法解释也规定 通过民主程序制定的规章制度 不违反国家 法律 行政法规及政策规定 并已向劳动者公示的 可以作为人民法院审理劳动争议案件 的依据 但在劳务派遣制度中 由于同时存在派遣单位和用工单位 双方都有各自的规章 制度 有时两个企业的规章制度存在冲突 也会给用工单位带来风险 相关案例 劳动者 与某人力资源公司签订劳动合同 被派遣至某软件开发公司工作 劳动合同约定 劳动者 应当遵守其 人事管理制度 和用工企业的规章制度 严重违反上述制度 可以解除劳动 合同 劳动者到软件公司上班后 用工单位向其发放 员工手册 其中规定派遣制员工 连续旷工三日的 将被退回派遣单位 后劳动者连续五日未到公司工作 被认定为严重违 反规章制度 派遣单位以此为由与劳动者解除劳动合同 劳动者不服申请仲裁 其主张派 遣单位与用工单位的规章制度有冲突 依据派遣单位的 人事管理制度 的规定 连续旷 工十五日才属于严重违反企业规章制度 故其不符合解除劳动合同的条件 派遣单位应当 继续履行劳动合同 这个案例的结果劳动者最终胜诉 派遣单位和用工单位行使管理职能 依法制定符合企业特点的规章制度 本无可厚非 但两家企业的规章制度发生冲突时将 如何适用 法律对此没有明文规定 仲裁员或法官将会行使自由裁量权进行判定 通常情 况下 考虑到劳动者的弱势地位 会做对劳动者有利的认定 如果要规避这种风险 派遣 单位与用工单位应当进行充分沟通 了解对方的规章制度 或者直接在劳动合同中约定劳 动者应当遵守某一方的规章制度 使企业的规章制度真正起到管理和规范的作用 三 专 项培训带来的法律风险与防范 劳动合同法 规定 用人单位为劳动者提供专项培训费用 进行专门技术培训的 可以与劳动者订立协议 约定服务期 继而可以约定违约责任 在劳务派遣用工模式中 出资培训与服务期约定究竟该如何处理目前法律规定上尚且是空 白 法律上的用人单位是派遣公司 它不需要对员工进行任何的培训 而需要对员工进行 专业培训的用工单位 因为不是用人单位与劳动者之间不具有劳动关系 没有资格跟员工 签订培训协议 如果用工单位出资培训后 劳动者违约将难以追偿 这将给用工单位带来 法律上的风险 相关案例 徐某大学毕业后与 A 公司签订期限为一年的劳动合同 被派遣 至 B 公司从事研发工作 两个月后 B 公司送徐某赴国外某大学学习一年 临行前 A B 两家公司对原来的 派遣协议 进行变更 增加了条款 约定徐某学成归国后应为 B 连续 工作不少于三年 徐某若提前离开 B 公司 则违约金为 30 万元人民币 徐某学成回国后不 久 即跳槽到另一家单位 B 公司提起仲裁 要求徐某支付违约金 这个案例中 A 公司 和 B 公司在 派遣协议 中约定了第三方 徐某的义务 因此 该条款显然是对徐某没有 约束力的 仔细推敲 我们不难发现 其中的关系确实比较复杂 服务期协议的主体双方 应当是法律上的用人单位和劳动者 在本案例中应当是 A 公司和徐某 然而 实际上 A 公 司并没有对徐某出资进行培训 双方并不能约定服务期 而 B 公司虽然出资对徐某进行了 培训 但由于其和徐某之间并不是劳动法律关系 B 公司不是徐某法律上的雇主 因此还 是不能签订服务期协议 因此 A 和 B 就选择了在 派遣协议 中作出约定 但仍然无法 约束徐某 假设签订一个三方协议 那么 该协议是适用明法通则还是适用劳动合同法的 规定 目前法律也没有规定 用工单位是通过劳动仲裁程序还是民事诉讼程序来维护自己 的权益都因没有明确法律规定而难以维护自己的合法权益 四 劳动者损害用工单位合法 权益的法律风险与防范 劳动合同法 第 90 条规定 劳动者违反本法规定解除劳动合同 或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制 给用人单位造成损失的 应当承担赔偿 责任 问题是劳动者在用工单位没有按照劳动法的规定 提前三十天通知用工单位或者派 遣单位辞职 或者因为过错给用工单位造成损失 用工单位如何请求赔偿损失 首先 用 工单位与劳动者之间没有劳动合同关系 用工单位不能直接向劳动者主张权利 其次 用 工单位与派遣单位之间是民事合同关系 从法律的角度来说 债权责任具有相对性 过错 主体才应当是侵权责任的承担主体 因此 在这种被派遣劳动者侵害用工单位合法权利的 情形中 派遣单位并不是侵权责任的义务主体 派遣单位又因为没有实施具体的损害行为 承担赔偿责任则没有法律依据 第三 在劳务派遣用工中 派遣单位是派遣员工的实际 雇主 因此 由派遣单位承担经济赔偿责任是用工单位所希望的 假设将劳动者接受派遣 行为视为职务行为的话 用工单位与派遣公司在签订劳务派遣协议的时候对此类情形进行 了约定 由派遣单位进行赔偿 这之间涉及到的法律关系式民事关系 而非劳动法律关系 用人单位通过哪一种途径主张权利 首先在诉讼程序上就面临着难以解决的法律问题 假设 诉讼途径的问题忽略不计 最终派遣公司承担责任的话 用工单位的损失最终能否 得到弥补也是未知数 目前的派遣现状事实是多数的派遣公司并没有偿付能力 所以 用 工单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任 应当在派遣协议中约定 派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度 派遣员工违反用人单位的 规章制度造成用人单位损失的 视为派遣服务机构违反合同约定 应承担赔偿责任 派遣 服务机构对用人单位承担赔偿责任后 可视情节追究派遣员工的责任 这样 既避免了侵 权责任的难以认定 也强化了派遣服务机构的雇主责任 还可以最大限度的弥补自己的经 济损失 对用人单位来说 是非常有利的 五 由工伤带来的用工单位的法律风险与防范 根据工伤保险条例的规定 职工发生事故伤害或者按照 职业病防治法 规定被诊断 鉴 定为职业病 所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断 鉴定为职业病之日起 30 日内 向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请 这也意味着 劳动者发生了工伤事故 后 提出工伤认定的单位是派遣单位 但是实际工伤发生的单位是用工单位 此时的工伤 认定单位应当是派遣单位 但是用工单位有义务将工伤保险发生的情况在第一时间内告知 派遣单位以便派遣单位进行工伤申请认定 案例 职工纪某 2001 年起在某电子公司工作 2003 年 8 月起与某劳务公司签订劳动合同 被派遣至电子公司工作 2005 年 5 月 纪某 在工作中发生事故 用工单位支付了全部医疗费用 纪某和劳务公司在事故发生后均未在 法定期限内申请工伤认定 纪某离职后将派遣公司和电子公司诉至劳动争议仲裁委 要求 两方承连带担赔偿责任 在诉讼程序中经司法鉴定 构成八级伤残 职工纪某要求电子公 司按照人身损害赔偿的标准支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金 根据 工伤保险条例 第 十七条的规定 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断 鉴定为职业病 所 在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断 鉴定为职业病之日起 30 日内 向统筹地区劳 动保障行政部门提出工伤认定申请 遇有特殊情况 经报劳动保障行政部门同意 申请时 限可以适当延长 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的 工伤职工或者其直系亲属 工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断 鉴定为职业病之日起 1 年内 可以直接向用人 单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请 本案中 员工的工伤确定无疑 用工单位没有将工伤情况及时告知派遣公司 导致派遣公司没有再法定时间内申报工伤 用工单位具有过错 员工自己也没有按照规定申报工伤 也有过错 应当就由此产生的 损失各自承担相应责任 如此方体现法律的公平正义 而派遣公司与用工单位承担连带责 任是不争的事实 用工单位与派遣公司之间内部的责任划分 则应当正确界定看哪一方对 于此法律后果的产生具有过错 由过错方承担责任 还有一个问题 就是在员工发生工伤 的情况下 劳动者可否得到双重赔偿 目前的司法实践中 如果有第三方责任人 比如交 通肇事案 劳动者可以既享受工伤待遇 也可自第三方得到相应赔偿 在派遣用工关系 中 既有用人单位 又有用工单位 可否得到双重赔偿 目前也没有法律规定 六 连带 责任的法律风险与防范 劳动合同法 第 92 条规定 劳务派遣单位违反本法规定的 由 劳动部门责令改正 严重的 处每人 1000 元以上 5000 元以下的罚款 吊销营业执照 给 劳动者造成损害的 劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 侵权责任法 第 34 条也明确规定 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的 由用人单位承担侵 权责任 劳务派遣期间 被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的 由接受劳务 派遣的用工单位承担侵权责任 劳务派遣单位有过错的 承担相应的补充责任 也就是说 派遣员工在执行公务或履行职务过程中造成他人损害的 应当首先由用工单位承担侵权 责任 劳务派遣单位具有过错的前提下 才承担相应的补充赔偿责任 侵权责任法的上述 规定 无疑进一步加重了用工单位的责任 笔者认为 尽管劳动合同法没有明确规定用工 单位与劳务派遣单位两者之间的法律责任 但侵权责任法的上述规定 无疑与劳动合同法 关于劳务派遣制用工的法律基本原理相冲突 在劳务派遣用工过程中 劳动者与派遣公司 之间的产生的争议 包括上述法律问题以及欠发工资 欠缴保险 经济补偿的支付等等问 题 劳动者可以选择将用工单位或派遣公司主张权利 或者请求用工单位都将与派遣单位 承担连带责任 至于派遣单位与用工单位在承担了连带责任后 双方如何来承担责任的问 题 目前 劳动合同法 没有规定 笔者认为 根据过错责任原则 需要看哪个单位在劳 动纠纷的发生上具有过错 应当由过错方承担责任 这时派遣单位与用人单位之间适用 民法通则 的规定 而不是适用 劳动合同法 的规定 七 派遣用工的岗位适用的法 律风险与防范 劳动合同法 第 66 条规定 劳务派遣一般在临时性 辅助性或者替代性 的工作岗位上实施 目前何谓临时性 辅助性 以及替代性法律并没有做出明确的规定 但是 根据