法理学复习(简化版)

一 名词解释名词解释 1 法的渊源法的渊源 主要是指法的形式渊源形式渊源 即由国家机关制定或认可 的 具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式各种表现形式 2 规范性法律文件的系统化规范性法律文件的系统化 对已经制定 颁布的各种规范规范 性法律文件性法律文件 根据一定的要求和规则加以整理和归类 使之成为形式 规范 内容协调的成文法系统成文法系统 3 法律编纂法律编纂 又称法典编纂法典编纂 是指对属于某一法律部门的全部现 行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新系统化的新 法典法典的活动 4 法律清理法律清理 亦指法规清理法规清理 是指有关国家机关对一定时期制定 的或一定范围内的法律文件从体系 内容上进行审查 分析和整理 并作出继续适用 需要修改 补充 或废止决定的活动 5 法律体系法律体系 将一个国家在一定时期内全部现行法律规范 按照 一定的标准和原则 划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一内在一致的统一 体 体 6 法律部门法律部门 又称为部门法部门法 是对一国现行的法律规范按所调整 的社会关系 的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类 7 法律权利法律权利 是规定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中的 主体主体以相对自由的作为或不作为的方式方式获得利益的一种手段手段 8 权力权力 权力是合法合法 确认和改变人际关系或者处理他人财产或者 人身的能力能力 9 人权人权 人权是指那些直接关系到人人得以维护生存得以维护生存 从事社会生从事社会生 活活所不可缺少的最基本权利 是人类社会最高形式最高形式的 最普遍最普遍的权 利 10 法的规范作用法的规范作用 法律作为调整人的行为规范对人的行为所 产生的影响 11 法律的指引作用法律的指引作用 法律为本人的行为提供了一个标准和模 式 引到人们选择合法的行为方式 也可以预测到自己在某种情况 下选择何种行为方式 12 法律的预测作用法律的预测作用 根据法律的规定 人们可以预先推测出 在特定情况下特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为 13 法律解释法律解释 在法律的运用过程中对法律的含义进行理解 阐 明进而实现运用目的的活动 14 法律原则法律原则 法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综综 合性的合性的 指导性的指导性的价值准则或规范 是法的基本性原理和重要准 则的综合体 综合体 15 法律规则法律规则 具体规定人们的权利权利和义务义务并设置相应的法律 后果的行为准则行为准则 16 法律概念法律概念 对各种法律事实进行概括 抽象抽象出它们出它们的共同特的共同特 征征而形成的权威性范畴权威性范畴 17 法律实施法律实施 法律实施 亦称法的实施 指法律在社会生活中 被人们实际地贯彻施行 18 执法执法 亦称法的执行法的执行 是指行政机关行政机关依照法定职权和法定程序 行使行政管理职权 履行职责 贯彻和实施法律的活动 广义广义 是 指国家行政机关 司法机关和法律授权 委托的组织及其公职人员 依照法定职权和程序 贯彻实施法律的活动 它包括一切执行法律 适用法律的活动 狭义狭义 是指国家行政机关和法律授权 委托的组 织及其公职人员在行使行政管理权的过程中 依照法定职权和程序 贯彻实施法律的活动 19 司法司法 亦称法的适用法的适用 是指司法机关及其司法人员依照法定职 权和法定程序 具体运用法律处理案件的专门活动 20 法律关系法律关系 根据法律规范法律规范而产生的以法律权利和法律义务为 内容的特殊的社会关系 21 法律事实法律事实 法律规范所规定的法律规范所规定的 能够引起法律关系 产生产生 变变 更更和消灭消灭的现象 22 法系法系 由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律 体系的总称 23 判例法判例法 所谓判例法一般是指高级法院的判决 或者说一个 判决中所含有的法律原则或规则 对其他法院 甚至对本院 以后 的审判来说 具有作为一种先例的约束力或说服力 24 法律责任法律责任 法律责任是由于实施了违法 违约行为或出现了 某些法律事实而使责任主体应当承担的不利后果不利后果 25 法律制裁法律制裁 法律制裁是由特定的国家机关对责任主体依其应 负的法律责任而实施的强制性惩罚措施强制性惩罚措施 26 违法违法 违法是具有法定责任能力的组织或个人违反法律规定 不履行法定义务不履行法定义务或或滥用权利滥用权利 给社会造成危害的行为 27 权利权利 规定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中的 主体 以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段 28 义务义务 设定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中的 主体 以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约 束手段 29 法律关系主体 法律关系的参加者 即在法律关系中一定权利 的享有者和一定义务的承担者 30 行为能力行为能力 指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权 利和履行义务的能力 它是公民的意志能力在法律上的反映 31 权利能力权利能力 权义能力 指能够参与一定的法律关系 依法 享有一定权利和承担一定义务的法律资格 它是法律关系主体实际 取得权利 承担义务的前提条件 32 立法立法 由特定主体 依据一定职权和程序 运用一定技术 制 定 认可和变动法这种特定社会规范的活动 33 权利权利 规定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中的 主体主体 以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段获得利益的一种手段 34 义务义务 设定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中的 主体 以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约保障权利主体获得利益的一种约 束手段束手段 二 论述题和简答题 1 法律的基本特征及其本质法律的基本特征及其本质 答 法的基本特征表现为法在现象上所具有的四个独特属性 国家创制性 特殊规范性 普遍适用性和国家强制性 国家创制性 即法律是由国家制定或认可的 法律主要是由法 律规范所构成的 法律规范有自己特殊的逻辑结构 这种完整 的逻辑结构是其他社会规范所没有的 特殊规范性 首先 法 律规范是一种行为规范 它通过对人们的行为提出模式化要求 进而实现调整社会关系的目的 其次 法律规范有着独特的 严密的逻辑结构 法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国 主权范围内或法所规范的界限内 具有使一切国家机关 社会 组织和公民一体遵行的法律效力 国家强制性即法律是由国家 强制力来保证实施的 法的本质概括为 国家意志性 阶级性 物质制约性 从初级本质上看 法有国家意志性 即法是国家意志的表现 从二级本质上看 法有阶级性 即法是统治阶级意志的体现 从终极本质上看 法有物质制约性 即法所体现的统治阶级意 志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的 2 法律消极作用产生的根源以及法律作用的限度法律消极作用产生的根源以及法律作用的限度 答 法律消极作用或负面作用产生的根源大体上有以下方面 一是 立法者和执法者的偏私性 二是立法者和执法者认识能力上的局限 性 三是法律自身所固有的缺陷 法律作用的限度大体上体现在以下几个方面 一 法律只能调整 人的外部行为 而不应涉及人的思想 二 法律只能调整人的某 些行为 而非全部行为 三 法律尤其固有的不周延性 四 法律不可能平等地保护每一种利益 五 法律追求形式合理性 可能牺牲实质合理性 六 法律的运行需要辅助条件 3 法律与道德的差异以及法律与政策的差异法律与道德的差异以及法律与政策的差异 答 法律与道德的主要区别是 1 产生的社会条件不同 法律是人 类社会发展到一定阶段的产物 是随着原始氏族制度的解体和私有 制与阶级的出现而产生的 道德这是人类早期文明的表现 它的产 生是与人类社会的形成同步的 2 形成的方式不同 法律是由国家 制定或认可的 是人们通过 自觉 的方式创制的 道德则是人们 在长期的社会生活中 自发 地形成的 统治者难以像创制法律那 样积极地创造出道德 3 表现形式不同 法律是国家意志的体现 具有明确的内容 因此 它通常表现为宪法 法律 法规 条例等 规范性法律文件 道德则没有特定的表现形式 其内容一般存在于 人们的社会意识之中 并通过人们的言论和行为表现出来 4 调整 的范围不同 道德的调整范围要比法律广泛得多 法律只调整那些 对建立正常社会秩序具有比较重要意义的社会关系 而道德几乎涉 及社会关系的各个领域和各个方面 5 作用的侧重点不同 法律主 要作用与人的外部行为 道德则主要作用于人的内心世界 6 实施 的方式不同 法律在实施上具有国家强制性 它以国家强制力作为 实施的后盾 道德在实施上也有一定的强制性 但没有国家强制性 它主要靠社会舆论和内心信念等力量来获得实施 法律与政策的区别 1 两者的意志属性不同 法律是国家意志的体 现 政策是政党意志的体现 不具有国家意志的属性 2 两者的内 容和表现形式不同 法律法律的内容一般比较明确 具体 规范性较强 在形式上表现为宪法 法律 法规 规章等特定的规范性法律文件 在形式上表现为宪法 法律 法规 规章等特定的规范性法律文件 政策的内容一般比较原则 抽象 具有号召性和指导性 在形式上 表现为纲领 宣言 决议 决定 声明 通知 报告 纪要等党内 文件 3 两者的调整范围不同 法律和政策所调整的社会关系在范 围上是交叉的 大多数社会关系既要法律来调整 也要由政策来调 整 但是 也有一些社会关系只由法律和政策中的一种来调整 4 两者的稳定性程度不同 法律的稳定性较强 它一旦制定出来 就 应在一定时期内保持不变 而不能朝令夕改 随意变动 至于政策 的稳定性问题 则应视情况而定 5 两者的实施方式不同 法律是 由国家强制力来保证实施的 具有国家强制性 对于违法行为 有 关的国家机关应依法追究法律责任 直至给与法律制裁 政策在实 施上也有一定的强制性 但没有国家强制性 对于仅仅违反政策的 行为 只能由党组织给予党内纪律处分 不能由国家机关给与法律 制裁 4 两大法系基本特征的区别两大法系基本特征的区别 答 一 法律渊源方面的差异 在民法法系国家 制定法是最主 要甚至是唯一的法律渊源 二 法律分类方面的差异 民法法系 大陆法系 国家法律被分为公法 宪法 行政法 刑法 诉讼法 和私法 民法 商法 普通法法系 英美法系 并无公法和私法 之分 有普通法与衡平法之分 实体法与程序法之分 三 法典 化方面的差异 在民法法系 大陆法系 国家 法典一直是制定法 的重心 在普通法法系 英美法系 国家 传统上不实行法典化 四 法律概念 术语上的差异 英国法律概念术语是由法官们在 司法实践中独创的 在民法法系和其他法系中很难找到精确的对应 词语 五 使用法律技术方面的差异 民法法系 大陆法系 为 演绎推理 普通法法系 英美法系 为归纳推理 六 法律发展 方式上的差异 民法法系 大陆法系 法官只有适用立法机构所 颁布的法律的义务 而没有创制法律的权力 创制法律的权力属于 国家立法机构 普通法法系 英美法系 法官在法律创制和发展 中具有重要作用 所以 普通法被称为 法官法 七 诉讼程 序的差异 民法法系 大陆法系 采用的是纠问制诉讼 普通法法 系 英美法系 采用的则是对抗制诉讼 民法法系 大陆法系 中 法官一般处于主导地位 普通法法系 英美法系 法官的作用则 相对消极 处于中立的仲裁人地位 5 当代中国的主要法律渊源当代中国的主要法律渊源 当代中国主要法的形式 当代中国主要法的形式 答 法律法律的内容一般比较明确 具体 规范性较强 在形式上表现在形式上表现 为宪法 法律 法规 规章等特定的规范性法律文件 为宪法 法律 法规 规章等特定的规范性法律文件 根据宪法和 有关法律的规定 我国社会主义法的渊源可分为以下几种 一 宪一 宪 法 法 宪法是我国的根本大法 在整个国家法律系统中处于核心地位 与普通法律相比 宪法具有以下特点 一 具有最高的法律效力 具有最高的法律效力 二 规定国家的根本制度 规定国家的根本制度 三 具有特殊的制定主体和制定程具有特殊的制定主体和制定程 序 序 四 宪法有特殊的修改程序 宪法有特殊的修改程序 二 法律 二 法律 这里的法律特指我 国全国人民代表大会及其常务委员会按照法定职权和法定程序制定 的规范性法律文件 法律是我国法的渊源之一 其地位仅次于宪法 狭义上的法律依其制定主体 调整范围的不同依其制定主体 调整范围的不同可分为基本法律和除 基本法律以外的其他法律 三 法规 三 法规 包括行政法规与地方性法规 行政法规 行政法规 行政法规也是我国一种重要的法的渊源 其法律地位低 于宪法和法律 国务院是我国最高国家行政机关 是最高国家权利 机关全国人大的执行机关 根据宪法规定 国务院有权规定行政措 施 制定行政法规 发布行政决定和命令 行政法规是国务院制定 的有关国家行政管理活动的规范性法律文件的总称 国务院所发布 的决定和命令 凡是有规范性内容和性质的也属于法的渊源 与行 政法规具有同等的法律效力 地方性法规 地方性法规 地方性法规在我国法的 渊源中占有重要地位 他是指一定的地方国家权力机关根据本地区 具体情况和实际需要依法制定的适用于该地区的规范性法律文件 它主要涉及地方行政管理和经济发展方面的事务 四 规章 四 规章 规章 分为部门规章和地方政府规章 部门规章部门规章是指国务院各部委 中国 人民银行 审计署和具有行政管理职能的直属机构为执行法律和国 务院的行政法规 决定和命令 在本部门的权限范围内所制定的规 范性法律文件 地方政府规章地方政府规章是指省 自治区 直辖市和较大的市 的人民政府所制定的规范性法律文件 五 经济特区法规和规章 五 经济特区法规和规章 经济特区法规和规章与一般的地方性法规在立法权限 内容 生效 程序 甚至效力等方面有着不同之处 属于一类特殊的法律渊源 经济特区的单行经济法规 经济特区法规 经济特区规章这三种法 的渊源是经全国人大及其常委会特别授权产生的 根据 立法法 第 81 条第 2 款的规定 经济特区法规根据授权对法律 行政法规 地方性法规作变通规定的 在本经济特区适用经济特区法规的规定 六 军事法规和军事规章 六 军事法规和军事规章 中央军委发布的规范性法律文件也是 我国法的渊源之一 2003 年 4 月 中央军委发布了 军事法规军事 规章条例 该条例以 宪法 立法法 和 国防法 的有关 规定为依据 明确了军事法规 军事规章在军队建设中的地位和作 用 确立了制定 修改和废止军事规章的原则 划分了中央军委制 定军事法规和各总部 军兵种 军区制定军事规章的原则 划分了 中央军委制定军事法规和各总部 军兵种 军区制定军事规章的权 限 还对军事法规 军事规章的适用与解释 体例格式等作了统一 规定和要求 七 民族自治区域的自治条例和单行条例 七 民族自治区域的自治条例和单行条例 自治条例 是规定本地区实行民族自治的基本原则 机构设置 自治机关的组 织 职权和工作制度以及其他各种重大问题的规范性法律文件 单 行条例是根据本民族自治地方的特点 针对某一方面具体问题制定 的规范性法律文件 我国宪法和有关法律规定 自治区制定的自治 条例和单行条例 须报全国人大常委会批准后生效 八 特别行政八 特别行政 区的规范性法律文件 区的规范性法律文件 特别行政区法是指特别行政区的国家机关依 法制定或认可的 在特别行政区内具有普遍效力的法律规范的总和 九 国际条约和国际惯例 九 国际条约和国际惯例 国际条约是两个或两个以上国家缔结的 关于政治 经济 法律 文化和军事等方面的相互权利和义务的规 范性法律文件 它是国际法律的重要形式 国际条约的名称有很多 除条约外还有公约 议定书 宪章 盟约 换文和联合宣言等 6 当代中国的主要法律部门当代中国的主要法律部门 答 法律部门又称法律部门又称 部门法部门法 是指按照法律调整社会关系的领域 是指按照法律调整社会关系的领域 和方法所划分的一国同类法律规范的总称 和方法所划分的一国同类法律规范的总称 一 宪法法律部门 宪法法律部门 宪法法律部门的主导性法律规范是 宪法 及其修正案 具体表现 形式主要有以下几类 1 主要国家机关组织法 2 选举法 3 民 主区域自治法 4 特别行政区基本法 5 立法法和授权法 6 国 籍法 7 国旗法和国徽法 8 公民基本权利和义务法 9 其他附 属法律规范和规范性法律文件 二 行政法法律部门 行政法法律部门 行政法法 律部门是有关国家行政管理活动的法律规范的总和 主要由三个部 分组成 1 行政组织法 2 行政行为法 又分为一般行政法和特 别行政法 3 行为监督和救济法 三 民商法法律部门 民商法法律部门 民商法 法律部门是调整平等主体之间的财产关系和人身关系以及商事关系 的法律部门 其调整的特点是遵循自愿 平等 等价有偿 诚实信 用等原则 民法是调整平等主体的公民之间 法人之间以及公民与 法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 主要包括 1 民事基本法 2 单行民事法律 商法是调整平等主体之间的商事关 系或商事行为的法律 四 刑法法律部门刑法法律部门 刑法法律部门是关于 犯罪的法律规范的总称 是我国法律体系中的一个基本法律部门 五 经济法法律部门经济法法律部门 经济法法律部门是调整国家宏观调控经济 活动中形成的经济法律关系的法律规范的总和 六 劳动法和社劳动法和社 会保障法法律部门会保障法法律部门 劳动法法律部门是调整劳动关系以及劳动关系 有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称 社会保障法法律部 门是调整有关社会保障与社会福利关系的法律规范的总和 七 环境与资源保护法法律部门环境与资源保护法法律部门 环境与自然资源法法律部门是关于保 护环境和自然资源 防治污染和其他公害的法律规范的总称 八 诉讼法法律部门诉讼法法律部门 诉讼法法律部门是规定诉讼程序及参加诉讼的各 方权利义务关系的法律规范的总称 7 资本主义法律的基本特征资本主义法律的基本特征 答 资本主义法是资本主义商品经济和民主政治的条件下存在和运 行的 它的总体特征就是按照资本主义商品经济和民主政治的本质 要求 建立资产阶级法治的国家 这一特征集中体现在资本主义法 的基本原则中 一 确认是由财产神圣不可侵犯的原则 维护以 剥削雇佣劳动力为基础的资本主义私有制度 维护私有财产不可侵 犯 是资本主义法律最本质的特征 是资本主义社会法律的核心 二 维护资本主义的民主政治的原则 资产阶级的政治统治不同 于以往剥削阶级政治统治之处主要在于 资产阶级建立了代议制的 基本政治制度 并通过自己的政党掌握国家政权 议会制度 选举 制度 政党制度和三权分立制度是资产阶级基本政治制度的重要组 成部分 三 确认和维护资产阶级人权的原则 资产阶级提出的 人权原则 是资本主义商品经济和民主政治的法律表现 其理论基 础是 天赋人权 学说 资本主义法承认一切人都具有独立的法律 人格 具有平等的法律地位 并保障人们进行商品交换及参与竞争 的平等和自由 四 确立资产阶级法治的原则 资产阶级法治原 则是资产阶级革命的产物 国家权力的行使必须有法律依据 不得 侵犯法律所规定的公民权利 国家不能强迫任何人去做法律所不强 制他做的事 也不禁止任何人去做法律所许可的事 政府应该按照 体现民主原则的法律来治理国家 资产阶级革命胜利后 法治原则 成为资本主义发的基本原则 8 西方国家法治的生成条件西方国家法治的生成条件 答 一 商品 市场 经济的发展 商品 市场 经济倾向于要 求平等和规范 这一点恰能为以 法律至上 为形式要件的法治所 满足 反过来也一样 具有 形式合理性 的法治也仅为商品 市 场 经济所必需 商品 市场 经济与法治之间的这种内在的互相 关系以及商品 市场 经济发展的实际情况 决定了法治最初产生 于西方而不是东方 二 市民社会 的发育 西方政治思想将 人类社会划分为 市民社会 和 政治国家 二元结构 根据这种 理念 市民社会 是构成人类社会的基本维度 政治国家 从 市民社会 中产生并受 市民社会 的规则 在两者的关系上 不是国家决定和制约市民社会 而是市民社会决定和制约国家 法 律应当反映市民社会的普遍理性 法律的目的即在于保护市民社会 的权利 民权 限制政治国家的权力 政权 这就为法治所要 求的 法律至上 和 限制权力 提供了一种理论佐证 三 多 元 民主政体的存在 与东方社会单一的专制主义政体不同 西方 社会自古就存在着多种政体并立的局面 可以想见 如果没有多元 政体的并存 缺少了不同政体之间优劣的比较 法治的优长之处也 不会较早显现 更为重要的是 西方特有的民主思想和民主政体在 本质上能够容忍这种比较 并能通过公共选择的过程最终使法治优 化而出 这也是法治思想诞生于西方而不是东方的一个原因 四 自然法 观念的建立 在西方法制思想与实践的发展历程中 自然法 的思想观念是其一以贯之的一根主线 自然法思想在古 希腊产生之初就奠定了西方法治的理念基础 经罗马人的身体力行 自然法思想更成为催生法治的时间力量 在中世纪 是自然法思想 与基督教神学的结合保存了西方法治的种子 而在人类历经两次世 界大战之后 又是自然法思想使西方法治得以再次复兴 可以毫不 夸张地说 没有自然法观念广泛深入的传播 就没有今日西方法治 的发达 五 法律的相对独立发展 这种相对独立发展主要表现 为法律与宗教及政治相分离 职业法律家的存在和法律教育的勃兴 在这种独立化的过程中 法律也逐渐摆脱政治权力的束缚 其现实 体现就是职业法律家群体的形成和扩大 一个独立而有实力的职业 法律家群体的存在 能够使法律成为一个外化于政治并与政治相抗 衡的自在的社会系统 从而使社会摆脱了政治的一元控制 正是职 业法律家所具有的这种独特地位和法律的自治特性 助长了法律教 育的勃兴 法律与宗教及政治的分离使法律成为一支独立的社会力 量 而一个职业法律家阶层的存在则使这支力量得以巩固 最后 繁荣的法律教育使这支力量得以不断延续 法律 职业法律家和法 律教育生存与发展的不同环境及空间 在东西方都存在着巨大差异 而这个差异在历史的某一阶段便构成了法治社会与非法治社会的分 野 9 法治实现的驱动模式法治实现的驱动模式 答 一 政府主导型 为了尽快赶上甚至超过西方国家 应 当充分借助东方国家特有的中央集权优势 从外部摧毁传统的东方 社会结构 促使其向法治型社会转化 这种法治驱动模式的优势在于 它能够运用已有的权威 按照既定 的目标 快速推进法治化进程 在较短时间内实现社会结构和思想 观念的巨大转变 而其不足之处是 一方面 在快速推进法治化的 过程中 强大的政府权力极易失控 会因决策失误而给社会带来难 以弥补的灾难或人们难以承受的剧烈震荡 另一方面 在强权推动 下的社会转型虽然快捷却难以生根 一俟社会条件变化 又会出现 反复或变异 二 社会演进型 法治社会的生成是一个缓慢 而艰难的过程 不可能一蹴而就 仓促地从外部强制性地移入西方 的法治架构 只能得其形而失其真 反而欲速则不达 要想真正有 效地向法治型社会转化 必须首先潜心培育法治社会生成的若干社 会条件 随着各项条件的渐次成熟 再水到渠成地走向法治化 这 种法治驱动模式的优势在于 它按照社会演进的内在规律 潜心培 育法治化所需的各项社会条件 依托社会自身的发展力量步步为营 地迈向法治化的既定目标 因而其作用和效果就更扎实持久 整个 法治化的进程也较为缓和 其不足之处在于 一方面 这种稳扎稳 打的法治驱动模式需要经历较长时间和相对平稳的国内国际环境 并且要有一种能够保障法治化目标和政策连续性不致偏离和中断的 机制 这些社会政治条件在现实中很难完全达到 另一方面 在法 治化的初期 稚嫩的社会 市民社会或公民社会 力量很难与强大 的国家力量相抗衡 因此 完全依靠社会自身的力量推进法治化 这在传统的非法治社会几乎是不可能的 三 政府社会互动型 这是对上述两种主张的折中建议 由于我国社会主义法治是建筑 在缺乏必要的政治 经济 思想 文化 道德以及相应的历史传统 的基础上的 所以选择采用借鉴移植西方的法治经验和制度这种法 治外生型模式就成为理论界的主流观点 在为达到法治的理想做相 应的驱动模式和路径选择时 从各国推进法治的实际情况来看 单 独采用 政治主导型 法治驱动模式或 社会演进型 法治驱动模 式 对法治化进程都不是最有利的 较为正确的做法应当是兼采二 者之长 以免二者之短 即在法治化的初期 可以 政府主导型 为主 但在充分利用现有的权威资源 推进法治化的同时 不忘培 育社会力量 随着法治化进程的深入 应当逐步转向 社会演进型 但在发动社会力量的同时 政府仍保持适度强制的国家力量 对 于保障法治化进程的顺利实施也是十分必要的 10 法律解释的体制法律解释的体制 答 一 立法解释 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员 会 凡属 1 法律的规定需要进一步明确具体含义的 2 法律 制定后出现新的情况 需要明确适用法律依据的 由全国人大常委 会解释 是为立法解释 二 司法解释 司法解释权分属最高人 民法院和最高人民检察院 凡属于法院审判工作中具体应用法律法 令的问题 由最高人民法院进行解释 称为审判解释 凡属于检察 院检查工作中具体应用法律法令的问题 由最高人民检察院进行解 释 称为检查解释 二者合成为司法解释 最高人民法院和最高人 民检察院的解释如果有原则性的分歧 则报请全国人大常委会解释 或决定 三 行政解释 不属于审判和检查工作中的其他法律法 令如何具体应用的问题 由国务院及其他主管部门进行解释 这归 为行政解释 四 其他解释 凡属于地方性法规条文本身需要进 一步明确界限或作补充规定的 由制定法规的省 自治区 直辖市 人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定 凡属于地方性法规 如何具体应用的问题 由省 自治区 直辖市人民政府主管部门进 行解释 11 法律原则的作用法律原则的作用 答 法律原则能够发挥极其重要的作用 这主要体现在以下三个方 面 第一 法律原则维护着法律体系的协调一致 法律原则是法律 的灵魂 是整个法律制度的理论基础 各项法律原则就如同一条条 纽带 把众多的法律规则联系起来 构成一个完整的法律体系 从 而基本上保证了法律体系的统一性 第二 法律原则指导人们正确 适用法律和遵守法律 法律原则反映了法律的目的 构成了正确理 解法律的指南 对于一般的社会主体而言 正确把握法律原则 才 能理解法律的精神实质 进而提高依法办事的自觉性 第三 法律 原则能在一定程度上弥补法律漏洞 任何国家的法律都存在不周延 性 加之立法的不健全 法律漏洞是无法根除的现象 对于法无明 文规定的情况 执法者和司法者只能根据法律原则进行处理 而对 守法者来说 当法律缺乏对某一事项的具体规定时 应该把法律原 则当作自己的行为准则 12 法律与其他社会规范的区别法律与其他社会规范的区别 答 从生产方式上看 法律和其他社会规范的区别在于它的国家创 制性 即法律是由国家制定或认可的 法律以外的其他社会规范都 不是由国家创制的 从内部结构上看 法律和其他社会规范的区别 在于它的特殊规范性 法律主要是由法律规范所构成的 法律规范 有自己特殊的逻辑结构 这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没 有的 从适用范围上看 法律和其他社会规范的区别在于它的普遍 适用性 由于法律是以国家名义制定或认可的 它代表着国家意志 因此 是一种普遍性的社会规范 从实施方式上看 法律和其他社 会规范的区别在于它的国家强制性 即法律是由国家强制力来保证 实施的 其他的社会规范在贯彻事实上也都有一定的强制性 但是 这些社会规范的强制性都仅仅是一般的强制性 而非国家强制性 或 法律规则的特殊性主要体现在 它是立法者为调整特定社会关 系而对社会成员设定的具体行为规则 提供一定行为模式 标准和 方向 因此 法律规则和其他社会规范也有许多区别 第一 法律 规则是国家制定或认可的 必然反映国家意志 其他社会规范主要 是在长期生活中自发形成的 或是某种社会群体共同约定的 一般 不具有国家意志性 第二 任何社会规范都有一定的强制性 只是 强制的性质 方式和程度有所不同 法律规则靠国家强制力保证实 施 在社会规范中其强制性程度是最高的 法律规则强制方式是外 在的 它指向人们的外部行为而不是内心思想 其他社会规范是以 内在的精神强制为主 不具有国家强制性 如道德之良心自律 宗 教之信仰崇拜 习俗之传统势力 第三 法律规则有普遍约束力 在一国主权范围内以及规范本身所确定的适用范围内 法律具有普 遍有效性 而其他社会规范约束力则相对有限 无法产生像法那样 的普遍约束力 第四 法律规则具有特殊的逻辑结构和内容 法律 规则就其本身而言 由适用条件 行为模式三个要素构成 就其内 容而言 由权利和义务构成 而其他社会规范在形式上没有法律规 则那样鲜明的逻辑结构 在内容上更没有法律规则那样明确的权利 义务划分 13 法的效力位阶法的效力位阶 答 法的效力位阶 又称法的效力的层次或等级 指一国法律体系 中不同的法的渊源在效力方面的差别 法的效力位阶涉及不同的法 的渊源的效力之间的关系 根据法律制定主体 程序和适用范围等 不同 法的效力确认原则主要包括以下几个方面 一 宪法至上原 则 宪法至上原则是指一国宪法作为国家