华政考研法综笔记图表版

各位朋友 法理学部分我们根据考试重点和要点重新做了整理 请参考 另外 里面的内各位朋友 法理学部分我们根据考试重点和要点重新做了整理 请参考 另外 里面的内 容已经包含有考点精要的全部内容 在这不重复累述 请谅解 容已经包含有考点精要的全部内容 在这不重复累述 请谅解 第二章 法律作用和法律价值第二章 法律作用和法律价值 第一节 法律作用的分类第一节 法律作用的分类 1 法的作用 其作用的划分是由法律的调整对象所决定 A 直接调整对象 强调对人的行为 B 间接调整对象 强调社会关系 所谓法律的调整对象 是指法律对其发生作用的对象 法律首先是一种行为规范 它直接作用于人的行为 同时 法律又是社会关系的 调整器 它间接作用于社会关系 法律作法律作 用的分用的分 类类 2 法的作用范围 法律规范作用 法律社会作用 规范作用的概念 法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响 指引作用 个别指 引 针对 性 灵活 性 规范 指引 客 观性 经 济性 稳 定性 是指法律为本人的行为提供了一个标准和模式 引导人们选择合 法的行为方式 也可以预测到自己自己在某种情况下应该选择何种行 为方式 A 个别指引 通过一个具体的指示 就特定的人和情况进行引导 优点在于针对性和灵活性 缺点在于缺乏客观性 经济性和稳定性 B 规范指引 通过一个一般的规则就同类的人和情况进行引导 能避免个别指引的缺陷 具有客观稳定和经济的优点 担缺乏灵活性 和针对性 不能就特定的人或情况做出灵活的处理 预测作用 对自己行 为 对他 人行为 法律后果 是指根据法律的规定 人们可以预先推测出 在特定情况下别人 将会如何行为以及自己应如何行为 从而对自己的最综行为作出选择 法律的预测作用 是法律秩序得以建立的前提 人们正是根据法律的 规定 可以预测到一点那个的行为是否合法 会产生什么样的法律后 果 所以才会选择合法的行为 现代法律的社会公开性 是该作用产生的前提条件 评价作用 行为可否 为 是指法律作为一种行为准则 是判断 衡量他人的行为是否合法 的标准和尺度 跟预测作用相反 该作用发生于人们作出一定得行为 之后 是人们对于某一种行为的合法性 有效性进行的判断 评价作用下有三种结论 A 合法行为 B 违法行为 C 中性行为 该行为没有被纳入法律处的调整范围内 法律没有允 许 但是也未禁止 保护作用 是指法律对合法行为的有效性予以确认 保障行为人享有基于合 法行为所获得的利益 对合法行为予以保护 能够充分的调动行为人选择合法行为的积极性 和主动性 从而保障立法者在行为模式中所提出的权利和义务要求得 以顺利实现 强制作用 是指法律对违法行为的有效性予以否定 并对违法者进行处罚和 制裁 法律规范中有关否定性法律后果的规定是法律强制作用的依据 法律的法律的 规规范作范作 用用 教育作用 是指法律在对一般人的行为进行指引 预测 评价 保护和强制 的过程中 直接或间接地可以影响人们的思想 并进而影响到人们未 来的行为选择 法律的教育作用 主要是通过人们了解法律所规定的内容来发挥的 法律的教育作用也可通过法律实施来发挥 其主要包括两种方式 A 法律的遵守 人们自觉按照法律的规定来办事 B 法律的适用 有关国家机关运用法律管理社会和处理案件 在法律的实施过程中 法律总作为一种精神力量对人们的思想 和以后的行为发挥重要的教育作用 法的社会作用 法律作为社会关系的 调整器 对社会关系所产生的影响 阶级统治 作用 主要有以下三个表现 1 法律通过对政治关系的调整 维护统治阶级在政治上的统治地 位 2 法律通过对经济关系的调整 维护统治阶级在经济上的统治地 位 3 法律通过对政治关系 经济关系和其他社会关系的调整 维护 统治阶级在思想上的统治地位 法律的法律的 社会作社会作 用用 社会管理 作用 是指法律通过对各种社会关系的调整 以管理一般的社会公共事务 所谓社会公共事务 是指为了维护社会的生存和发展而产生的具有全 社会意义的共同事务 不同的社会发展阶段 公共事务的内容和范围会有所不同 在现代社 会 大体包括以下几个方面 1 维护人类社会基本生存条件 2 维护人类社会基本生活秩序 3 促进社会的整体发展 4 提供一般的社会保障 第二节 正确认识法律作用第二节 正确认识法律作用 1 积极作用 正面作用 法律符合人类社会的进步和人类文明的发展方向时 其作用就是积极地 法律作法律作 用的两用的两 重性重性 2 消极作用 负面作用 与积极作用相反 法律的消极作用和负面作用产生的根源大致上有以下几个方面 A 立法者和执法者的偏私性 立法者和执法者往往从本阶级或者自身的利益 出发 如果这些利益不符合社会发展的客观要求 那么其制定的法律或实施的法 律必然造成先天不足或者执法的当然不公 B 立法者和执法者认识能力上的局限性 法律要对社会发生积极地作用 需 要立法者正确的认识社会的发展要求并把这种要求准确的反应到立法中 但立法 者因其自身认识能力的局限性很难做到这一点 同样 执法者也因为自身的认识 能力的缺陷 在运用法律管理事务的过程中形成错误的认识 C 法律自身所固有的缺陷 法律的相对稳定性 造成某种程度上的滞后性 法律万能 法律万能论论的的辩论观辩论观点 点 法律作法律作 用的限用的限 度度 1 法律只能调整人的外部行为 而不应涉及人的思想 2 法律只能调整人的某些行为 而非全部行为 3 法律有其固有的不周延性 4 法律不可能平等地保护每一种利益 5 法律追求形式合理性 可能牺牲实质合理性 6 法律的运行需要辅助条件 第三节 法律价值第三节 法律价值 法律价值 亦称法的价值 通常是指法律 作为客体 能够满足人类 社会 国家 作为主体 的需要 这种主客体的需要与满足关系就是法律价值 凡事能满足人 类的需要 符合社会发展规律的法律处就是有价值的 法律法律 价价值值 的的释释 义义 主要有以下三个角度 1 法律目的价值 是指法律在发挥其社会作用的过程中 能够促进哪些价值的 实现 2 法律评价价值 指的是在各种价值产生冲突和矛盾时法所能借以进行评价的 标准 3 法律本身价值 法律自身所能体现的价值 该价值是指法律形式价值 不是 指法律所追求的社会目的或者说社会理想 而仅仅是指法律本身应当具备哪些价值 自由在法律涵义上 是主体行为与法律规范的统一 在法律上 自由首 先意味着主体可以自主的选择和实施一定得行为 同时 这种行为又必须与 法律规范中所规定的行为模式相一致 当主题的自由被法律作为一种权利而 确认后 就意味着任何人和机构都不能强迫权利主体去做法律强制他做的事 也都不能让禁止权利主体去做法律允许他做的事 自由和权利以及和国家权力的关系 A 自由和权利的关系 a 广义自由和权利的关系 等同的概念 权利基本上便意味着自由 授予 权利 便意味着权利人可以再法律允许的范围内独立自主的按照自己的意志 自由行事 b 狭义自由和权利的关系 狭义的自由仅仅是权利的特定类型 在此意义 上 自由是种概念 而权利是从概念 两者是部分和整理的关系 狭义的自 由就是法律上所规定的直接一自由命名的那些权利 B 自由和国家权力的关系 a 主张自由的关键在于权力对个人行为的干涉 把消除权利干涉视为实现 个人自由的关键 即不受政府干涉的自由 b 主张利用国家权力和增进个人的自由 自由和法律的关系 法律作为调控人类行为的工具 法律上的自由就是表现为对自由的设定和 保障 人类社会团体区别的复杂多样性 决定了人的自由性的无限扩大倾向 如果没一个很好的规制 那么人人都面临着失去自由 这时需要法律与权威 的介入 以规定个人自由的尺度 划定其界限 自由不可放纵 须限于法律所允许的范围之内 法律法律 价价值值 的种的种 类类 自 由 具体来说 法律和自由的关系主要体现在以下几方面 1 法律应该体现自由 法律作为规定人们如何行为的规则体系 提供着调 整人们行为和进行社会交往的某种框架 为人的自由提供模式 不同性质的 法律 体现不同的理想目标和利益关系 社会主义法律应该以实现人的自由 和全面发展为目标 体现广大人民医意志和利益 并为实现真实的自由提供 现实条件 法律所确认的自由及其限制 亦即法律所规定的权利和法律所要求或紧着的 行为 必须遵循现实性和可行性的准则 亦即这些权利和义务是人们可以真 实的享有和被期望合理的能和不能做的行为 2 通过法律实现自由 主体法人自由是以法律规定的形式存在的 担法律并不能使自由自动的实现 主体的自由必须在实际的权利行使中体现 通过对权力及其冲突的公正 合 理的安排和调整来实现 这就需要法律的实施 通过在社会生活中将法律规 则转化为人们的行为来实现 公正的法律调整和普遍守法原则见之于社会生活 便形成了一定得法律秩序 而公正法律调整又必须由恰当的程序制度来保障 该些程序制度一方面将自 由从专制中解放出来 同时也有效地限制了权力的滥用 促使公正地实施法 律 依法办事 合理的调整社会关系 保障主体自由的实现 3 法律限制自由 法律在实质上是对自由的保护 但又是限制自由的工具 这些限制是必要的 自由是具体的现实的概念 在不同的社会和历史阶段有着不同的现实表现形 态 它总是受制于现实条件和社会条件 于是产生了自由范围或界限的问题 于是就有了法律限制自由 就有了某种范围或者界限的自由 因此 法律对 自由的某些限制还是必要的 通常表现为两种情形 1 法律禁止自我伤害的自由 2 法律禁止伤害他人和社会的自由 1 正义主要是指合适的分配事物的状态 包括两种分配 A 物质利益的分配 根据对社会的贡献分配是正义的 B 惩罚的分配 根据对他人 社会的危害分配也是正义 2 不同的时代 正义的含义和内容不同 但其最低的内容并没有变化 一般 来说 正义的最低内容有 A 正义要求分配利益和义务不是随意的 要有一定得规范和标准 B 有一定标准的平等或者量的均等 或是按照人的贡献平等 或者按照身份 平等 这是正义要求的普遍性 起码的中立 即分配利益的人最起码保持中立 正 义 3 正义的分类 1 分配正义和纠正正义 A 分配正义 即分配财产的正义 这种正义按等比关系 即按人对社会做 出的贡献的大小为标准 贡献大 所得多 贡献小 所得小 B 纠正正义 就是人际交往中的正义 公平处理纠纷 以等差即行为人行 为为标准 实行法律面前平等 2 制度正义 形式正义 程序正义 A 制度正义 即社会制度正义 指社会财富 资源 责任分配是合适和公 平的 一般来说 制度公平需要解决两个问题 一个是社会权力资源的分配 二是社会财富的分配 B 形式正义 是对法律和制度公正一致的管理 它不管制度是否正义 它 只看制度能否实现 C 程序正义 保证实现制度正义和形式正义的方法 4 法律与正义 A 法律意味着对任意暴力的限制 这是正义的首要内容 B 正义对法律进化起巨大的推动作用 正义作为法律的最高目标 作为区别 良法恶法的标准 始终是法律进化的精神驱动力 正义使法律进化主要体现 在以下几个方面 a 正义的最低要求是相同情况相同对待 正义要求规范的普遍性 提高法律 的普遍性程度 b 正义推动法律平等的实现 正义要求标准的同一性 必然会促使人们对平 等的向往 c 正义推动了控权法律的产生于完善 d 正义推动了程序法的民主化和科学化 正义实体目标的实现要求严格 明 确 公公开的程序 形式正义和程序正义是正义的组成部分 正义是程序法 进化的直接力量 C 法律也是实现正义的重要手段 正义的最低要求是限制任意暴力 其实现 离不开具有强制力的法律规范 a 立法使正义要求规范化 明确化 立法时形式正义和程序正义的主要表现 形式 法律面前人人平等 等价交换这些形式正义内容至今仍是重要的法律 原则 b 通过法律实现正义 1 秩序可以分为社会秩序和非社会秩序 社会秩序是指人们在长期社会交往 过程中形成相对稳定的关系模式 结构和状态 2 法律能够带来秩序 是因为秩序的真实含义是社会中人们行为是统一和合 乎规则的 法律史由国家创制的行为规则 是统治阶级以国家名义发布并为 全社会人们所遵循的行为准则 其目的正是为了规范和统一人们的行为 3 法律建立秩序的途径有 A 为人们树立统一的行为准则 对其行为予以指导 使之减少冲突和不陷于 混乱 B 协调人们之间的关系 解决人们自建的矛盾和纠纷 纠正越轨行为 惩治 犯罪 治理和规范社会 C 规范和约束权力 防止国家公职人员滥用权力而给社会带来消极影响 秩 序 4 秩序是法律最基本的价值 也是人类活动的最基本的前提 法律秩序价值 能否实现将对社会生存和发展产生至关重要的影响 法律秩序价值的实现 实际上就是通过法对社会进行控制以实现法所预定的秩序目标 并使依法建 立的社会秩序得以维持 巩固和发展 第四章 法系的一般理论第四章 法系的一般理论 第一节 法系与法律文明第一节 法系与法律文明 文明与法律文明文明与法律文明 一 东 方法律文 明 1 中华法系 2 印度法系 3 伊斯兰法系 法律文法律文 明的明的类类 型与法型与法 系的划系的划 分分 二 西 方法律文 明 基本精神 强调法律正义性 法律相对独立性 法具有约束政治 权利的内在倾向 法系的基本概念 法系是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律 体系的总称 其主要有三方面的含义内容 A 法系并不是一个国家的法律的总称 而是一些国家或地区的法 律的总称 是同一类法律的总称 B 这些国家或地区的法律之所以能够构成一类 是因为按照某种 标准 他们具有某种共性或者共同的传统 C 在一个法系中 每一个国家的法律体系都属于某种社会制度 1 民法法系 大陆法系 2 普通法系 英美法系 第二节 西方两大法系第二节 西方两大法系 民法法系民法法系 的形成的形成过过 程程 民法法系的概念 是指以古罗马法为基础发展起来的法律的总称 这一法 系是在西罗马帝国瓦解后出现的西欧国家发展起来的 罗马法律概念和原则 对与国家的法律制度有深刻的影响 普通法法普通法法普通法系是指以英国中世纪以来的法律 特别是以它的普通法为基础发展起 系的形成系的形成 过过程程 来的法律的总称 普通法系和民法法系相对 共同构成当代世界的主要法系 法律渊源 方面的差 异 民法法系 制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源 普通法法系 判例法和制定法 法律分类 方面的差 异 民法法系 公法和私法 并以此为基本的分类方法 划分基本 的法律部门 如宪法 民商法 劳动法等 并且因为具有相同的 传统 民法法系国家的法学课程使用同样的术语和概念 普通法系 没有公法和私法之分 而有普通法与衡平法之分 实体法与程序法之分 法典化方 面的差异 民法法系 法典一直是制定法的重心 建立内在和谐一致的 没有内在矛盾的法律体系一直是民法法系国家立法活动的理想 普通法系 由于其法律创制的特殊性 法律规范反映在法官的 判决中 传统上不实行法典化 但是要注意 二战后 两者的情况出现了变化 融合的迹象非常 明显 法律概念 术语上的 差异 一方面 一个法系所使用的重要概念与术语在另一个法系中极少 有相对应得 另一方面 同一概念和术语 在两大法系中的概念和含义是不相 同的 适用法律 技术方面 的差异 由于两大法系在法律渊源上存在差别 在适用法律技术上 或者 在法律推理方面 两大法系也存在着明显的差异 民法法系 法官审理案件时 除确定事实外 首先要考虑的是 有关制定法如何规定 然后 法官在遵循从抽象 一般 具 体 个别的推理模式 运用演绎推理方法 做出对案件的判决 普通法系 依据遵循先例的原则 在审理案件中 除确定事实 外 需要从有约束力的先例中发现可以适用于当前案件中的相似 案例 并从中总结出一般性规则或原则 再用以指导当前案件的 审判 这一过程 包含了归纳推理和演绎推理两个步骤 法律发展 形式上的 差异 民法法系 法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务 而没 有创制法律的权力 创制法律的权利 创制法律的权力属于国家 拉法机构 普通法系 虽然从理论上讲 法官并不享有创制法律的权力 但实际上 法官在法律创制和发展中具有重要的作用 此外 制 定法律适用还要受到法官解释的限制 两大法系两大法系 基本特征基本特征 比比较较 诉讼程序 的差异 民法法系 纠问制诉讼 法官处于主导地位 普通法系 对抗制诉讼 法官的作用相对消极 处于中立的仲 裁人的地位 第三节 法系与法律文化第三节 法系与法律文化 法律文化是一个国家或民族的法的精神内核 是在一定历史时期积淀下来的支 配法律实践活动的群体性法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方式 法律文化法律文化 的概念的概念 特征 1 法律文化的核心是法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方法 2 法律文化产生并体现在一个国家或民族的实践活动中 反过来也支配着法 的运行过程和法的变迁 3 法律文化具有群体性 4 一个国家或民族的法律文化通常是一定历史时期的积淀 具有相对稳定性 构成要素 1 法律价值观念 即 法统 2 法律价值观念被社会化的过程或方式 即 法体 法律文化法律文化 的分的分类类与与 法系法系 以法律文化的权 利观和义务观为 标准 义务本位模式的法律文化 以义务为法的逻辑起点和宗旨 并以差别对待的原则去安排权利义务关系 权利本位模式的法律文化 则是以权利为法的逻辑起点和 宗旨 并以平等对待原则去安排权利义务关系 以东西法律文化 在法律价值观上 的差别为依据 东方型法律文化 出发点是整个社会利益 并以此为目 标来塑造个人形象 个人被视为集体的一员或者缩影 个 人和集体的关系被赋予鲜明的政治色彩 该法律文化 是 个体私有制和商品交换关系发展不充分以及与此相适应得 文化传统的产物 西方性法律文化 出发点是个人权利 法律的价值在于 确认和维护个人在经济 政治上的一系列权利 并在此基 础上形成有利于个人生存和发展的社会秩序 该类型的法 律文化史较为发达的私有制和商品交换管子以及与此相适 应的文化传统的产物 并对社会存在施以反作用 以法律规范的内 容所依据的总体 精神为依据 宗教主义型 伦理主义型 现实主义型三种法律文化 以产生 实现法 律规范的基本程 序和方式为标准 成文法型 判例法型 混合法型法律文化 中国中国传统传统 法律文化法律文化 分析分析 一 积极因素 1 重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用 但并 不否定法律的强制作用 2 主张人的因素在法律的执行和适用过程中的主观能动作 用 提出 徒法不足以自行 3 重视调解在解决一般纠纷中的作用 4 强调执法 司法官员应具有公正廉明 刚正不阿的品质 二 消极因素 1 在中国传统法律文化中 法律是 牧民 和 驭民 的 工具 2 中国传统法律文化浸渍着家长制 等级制的观念 并形 成了根深蒂固的以家族或家族为本位的法律体系 3 传统的 泛刑罚主义 泛道德主义 对古代的规则体 系和处罚的方式造成了很大影响 第六章 依法治国理论第六章 依法治国理论 第一节 法治的含义第一节 法治的含义 法法 治治 一一词词 的源的源 流流 依法治国理念内核是法治 法治即法的统治 以法而治或依法而治 其主要包括两依法治国理念内核是法治 法治即法的统治 以法而治或依法而治 其主要包括两 个不同的层面 个不同的层面 1 古代意义上的一种治国方略 主要把法看作统治者治理国家的工具和手段 是 与人治相对立的概念 2 在民主基础上形成的与专制相对立的一个立国 治国的根本性原则 法治法治 与法与法 制的制的 区区别别 法制 一般是法律制度或法律和制度的简称 它是相对于政治制度 经济制度 文 化制度以及其他各种社会制度而言的 法制的基本内涵是指法律以及与法律制定和 实施相联系的并具有法律效力的各种制度 是静态和中性的概念 并不排斥人治 法治 在观念形态上 法治是建立民主 自由 平等 人权 宪政基础上的立国 治 国的思想理论或原则 在制度层面上 法治是以法制为载体的一整套制度和原则的 体现 其中包括人民主权 法律面前人人平等等 在运行形态上 法治包括立法执法 私法守法和法律监督的全过程和运行机制 有法制不一定有法治 有法治则必定有法制 可以做以下理解 第一 是否强调法律至上不同 法治强调的是法的统治 就必然具有法律至上 的含义 在法治的视野中 任何行为规则在与法律并存的时候都必须服从法律 任 何人的任何行为都必须遵守法律 服从法律 而不得违法 一旦出现违法的情形 违法者 无论身份如何都必须承担法律责任 而法制则不包含着法律至上的含义 第二 产生和存在的时代不同 法治 从严格的意义上讲 是资产阶级革命的 产物 是资本主义时代才产生并建立的 只有在资本主义社会和社会主义社会才存 在 而法制是从法律出现以来就产生了 甚至是法律的另一种表述 它早在奴隶制 社会初期就已经产生 并伴随着人类社会走过整个法律社会 即奴隶制社会 封建 制社会 资本主义社会和社会主义社会 第三 与权力之间的关系不同 这是法治与法制的重要区别 对于公共权力或 者国家权力的约束 是法治的基本特征 法治要求一切权力都必须服从法律 在法 律之下活动 但是法制则不具有这样的要求 一般所说的法制 可能是能够约束权 力的法治之下的法制 也可能是为权力所左右的人治之中的法制 第四 具有的价值观念不同 法治必然地具有民主 自由 平等 人权的价值 观念 但是法制则不一定 具体来说 在法治中的法制具有这样的价值观念 而在 人治中的法制则不具有这样的价值观念 如果说法治具有明显的价值取向的话 法 制的价值取向则是中性的 第五 与民主的关系不同 法治都是与民主相联系的 没有民主 就没有法治 民主既是法治的价值观念 也是法治的政治基础和目标追求 但是法制则不要求必 须有民主的政治基础 也不必然以民主作为自己的政治目标 一 理 论内涵 依法治国就是要求建立完备的社会主义法律体系 要求一切国家机关 政党 社会团体及全体公民在宪法和法律的范围内活动 使人民的意 志在行使过程和最终目的上都得以实现 促进社会发展和进步 依法依法 治国治国 的理的理 论论内内 涵和涵和 意意义义 二 意 义 1 依法治国是实现人民当家作主的根本保证 2 依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要 3 依法治国是维护社会稳定 国家长久治安的重要保证 第二节 法治国家的基石第二节 法治国家的基石 民主的民主的 含含义义 人民的人民的权权利利 人民的人民的统统治治 1 古希腊城邦制度的直接民主制 2 议会民主制 3 资本主义国家的半直接民主制和社会主义国家新型的社会主义民主制度并存 法治与法治与 民主的民主的 关系关系 一 民主是 法治的 前提和 基础 1 民主是法治产生的前提 只有具有民主的基本事实 法治才得以产生 没有民主就没有法治 社会主义法治也不例外 广大人民只有掌握国家政权才能争得民主 才能制定出真正反映人民意志的法律 并在社会生活中成为人们行为 的一句和准则 才能产生社会主义法治 2 民主决定了法治的性质 同时 民主的内容也决定了法治的内容 法治是民主的法律化和制度化 是民主的体现和保障 因而 民主的 发展必然带来法治的发展 民主的性质 内容和范围的扩大 法治也 将更完善 3 民主是法治的力量源泉 只有充分发扬民主 才能在立法上充分反映和掌握政权的阶级的整体 意志 在执法和司法上获得该阶级的普遍拥护和支持 使法治的实现 具有坚实的民主基础 二 法治是 民主的 体现和 保障 1 法治是民主的确认形式 2 法治是民主的实现方式 3 法治是民主的可靠保障 三 民主与 法治相 统一 民主与法治相统一 相互制约 相辅相成 民主是由法制保障的民主 法治是以民主为内容的法治 法治离开民主 则失去了存在的依据 民主脱离了法治 就成了脱缰的野马 失去了必要的保障 民主和法 治只有紧密的结合 才能互相促进 共同的发展 在我国社会主义条件下 发展民主 实行法治 应当做到民主法制化 和法治民主化相统一 民主法治化 是指社会主义民主主要是由法律确认和保障 要在法 律制度层面上使之具有稳定性 连续性和极大的权威性 不因领导人 的更迭和看法的改变而改变 法治民主化 法治尤其是赖以实现的法律制度以及立法 司法 守 法与法律监督各个环节都充分体现民主的精神和原则 从而使法治在 实现和运行的过程中 能充分的体现人们的意愿和利益 第三节 法治国家的基本构造与要素第三节 法治国家的基本构造与要素 基本要求 法律在国家 社会生活中居至高无上的地位 具有普遍的约束力 该 要求反映了法治的特定价值基础和价值目标是达到某种法律秩序 即在社会生活 的各个方面均法律化 制度化 法律主体的权利义务明确化 其行为运行秩序化 法治的法治的 基本要基本要 素素 法治国家的基本构造与要素 总的来说 有以下几点 1 法律至上 首要标准和要素 即在法治国家中 法律应当具有至高无上的 地位和权威 成为评判人的一切外部行为的最终标准 2 良法之治 法治国家所依之法均应是以人权为核心和前提原则构建的良善 之法 其在法律的实质内容上表现为生存 安全 平等等基本人权 在法律形式 内容上表现为法的程序性保障 3 体制保障 国家体制的设计方面 主要有三方面的要求 权力制衡 司法 独立 司法审查 我国社我国社 会主会主义义 法治的法治的 基本要基本要 求求 1 有法可依 实行法治的前提 这便要求国家建立和健全科学完备的社会主义法律体系 即要制定出系列反映社 会发展规律 反映法治实践客观需要 特别是反映广大人民群众意志和利益的 法律 为治理国家 管理社会事务提供依据和尺度 2 有法必依 实行法治的中心环节 要求一切国家机关和武装力量 各政党和社会团体 企事业单位和所有的公民都 必须真正把宪法和法律作为行为准则 在宪法和法律所许可的范围内活动 切实 做到严格依法办事 3 执法必严 要求司法 执法机关和人员 在依法行使职权 实施法律规范的活动中 严格依 法办事 严肃执法 维护法律的权威和尊严 4 违法必纠 实行法治的体现和保障 要求公民在法律面前一律平等 对于任何人的违法犯罪行为 必须平等的 毫无 例外的予以追究和制裁 法治的法治的 基本原基本原 则则 1 民主性原则 2 合法性原则 依法办事原则 核心原则 主要针对主体的行为而言 1 权力 权利 主体进行法律行为时必须有合法的资格 各主体只能在自己 权力 权利 范围内进行活动 2 行为内容不能违背相关法律的规定 3 主体行为必须接受程序法律的约束 4 各种形式的自由裁量权应受到法律和理性的双重约束 3 平等性原则 即法律平等适用于人的一般性规则 即法律面前人人平等 一切公民 不论民族 种族 性别和职业文化程度等有何不同 在法律上一律平 等 享有法律所规定的权利 承担法律所规定的义务 不允许有超越法律的特权 现象和特权公民 1 权利义务一致 2 平等保护 3 反对特权 4 统一性原则 法治统一原则 法治的基础在于建立国家内部统一的具有普遍约束力和一体遵行的法律体系 并 保证其遵守和执行 不允许各地区 部门各行其是 制定和推行有悖于统一性法 治原则的法律 法规和规章 另外 该原则哈包含了对法律适用的统一性的要求 第四节 法治的生成与实现第四节 法治的生成与实现 西方国家西方国家 法治的生法治的生 成条件成条件 内生型 内生型 模式 模式 1 商品 市场 经济的发展 2 市民社会 的发育 3 多元 民主政体的存在 4 自然法 观念的建立 5 法律的相对独立发展 1 政府主导型 法治驱动模式 方案 为了尽快赶上甚至超越西方国家 应当充分借助东方国家的特有的中央 集权优势 从外部摧毁传统的东方社会机构 促使其向法治型社会转化 优势 能够运用已有的权威 按照既定的目标 快速的推进法制化进程 在较 短的时间内实现社会结构和思想观念的巨大变化 步骤之处 A 在此过程中 强大的政府权力极易失控 会因决策失误而给社 会带来难以弥补的灾难或人们难以承受的剧烈震荡 B 在强权推动下的社会转型虽然快捷 但是难以生根 一旦社会条件的变化 又会出现反复或变异 2 社会演进型 法治驱动模式 方案 法治社会的生成时一个缓慢而艰巨的过程 要想真正有效的向法治化社 会转化 必须首先潜心培育法治社会生成的若干社会条件 随着各个条件的渐 次成熟 再水到渠成的走向法治化 优点 按照社会演进的内在规律 潜心培育法治化所需要的各项条件 依托社 会自身的力量步步为营迈向法治化的既定目标 因而其作用和效果更加明显和 扎实持久 整个法治化的过程也较为缓和 不足 A 该过程较长 且需要有个比较稳定的国内国际环境 并且要有一种 能够保障法治化目标和政策联系性不至偏离和中断的机制 这些社会政治条件 在现实中很难完全达到 B 在法治化得初期 弱小的社会力量难于与强大的国家力量相抗衡 因此 完全依靠社会自身的力量推进法制化 这在传统的非法治社会几乎是不可能的 法治法治实现实现 的的驱动驱动模模 式 式 东东方方 法治生成法治生成 模式模式 外生型模外生型模 式 式 国家悖国家悖 论论 3 政府社会互动型 法治驱动模式 即为在法治化的初期 可以政府主导型为主 担在充分的利用现有的权威资源 推进法制化的同时 不忘培育社会力量 随着法治化进程的深入 应当逐步转 向社会演进型 但是发动社会力量的同时 政府仍保持适度强制的国家力量 对于保障法治化进程的顺利实施也是非常有必要的 第九章 法的要素第九章 法的要素 第一节 概述第一节 概述 所谓法的要素 是指彼此互相联系 互相作用从而构成完整的法的系统的各种元素 法的要素是法的整体不可或缺的组成部分 其主要包括两方面含义 1 他们在这个整体中以其自身的个别性 局部性显示其特质和价值 2 某个法的要素的状况 也涉及其他法的要素的状况 法的要素和法的渊源 体系不同 它指的是法的整体中的各个主要组成部分 注重 法的内部结构 法的渊源和法的体系分别是指法的外部表现形态和一国各种法的整 体结构 含含 义义 研究法的要素的意义 深入到法的系统内部 剖析法的微观机构 1 理论上说 使得人们对法律人士更加清晰 具体和丰富 2 实践上看 这种研究有助于立法者和执法者把握法的系统的内部结构 注意保持 各种法的要素之间的衔接和一致 协调发挥各种法的要素的配套功能 提高立法质 量 改进执法 司法的效果 奥斯丁 法律命令 模式 主权 命令 制裁 三要素说 庞德 律令 技术 理想 三要素说 哈特 主要规则 次要规则 模式 德沃金 规则 原则 政策 模式 具体规定人们权利义务以及相应的法律后果的行为准则 是法的要素中 最基本 最主要的内容 法律规则的独特功能 A 明确的指引性 通过有关权利和义务的规定 为人的行为提供了确 定的标准和方向 从而对人们的行为产生指引作用 B 可预测性 通过对有关法律后果的规定 表达国家对人们的合法行 为或违法行为所持有的不同态度 这样 人们在选择一定的行为之前就 可预见该行为的结果 直接适用性 法律规则有明确的行为条件 模式和后果 因此 执法司 法人员可以直接适用 法律规则与其他社会规范的关系 1 共同性 抽象性 一般性 反复适用性 2 特殊性 法律规则是国家制定或认可的 必然反映国家意志 法 律规则靠国家强制力保证实施 强制性程度最高 法律规则具有普遍约 束力 法律规则具有特殊的逻辑结构和内容 法律规则 法律规则与法 规范性法律文件之间的联系和区别 A 法律规则与法的联系和区别 B 法律规则和规范性法律文件的联系区别 为法律规则提供某种基础或本源的综合性的 指导性的价值准则或规范 是法的基本性原理和重要准则的综合体 种种 类类 法律原则法律原则的分类 1 按产生的基础不同 可分为公理性原则 政策性原则 公理性原则 由法律原理构成的原则 是由法律上之事理推导出来的法 律原则 是严格意义的法律原则 政策性原则 是一个国家或民族出于一定政策考量而制定的一些原则 2 按其对人的行为及其条件覆盖面的宽窄和适用范围的大小 可分为 基本原则 具体原则 基本原则 整个法律提醒或某一法律部门所适用的 体现法的基本价值 的原则 具体原则 是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则 3 按涉及的内容和问题不同为标准 可分为实体性原则和程序性原则 实体性原则 是指直接涉及实体性权利和义务的原则 程序性原则 直接涉及程序法或诉讼法的原则 法律规则和法律原则都属于法的要素 但是两者之间还存在一定的区别 1 在内容上 法律规则 规定是明确的 着眼于主体行为及各种条件或情况的共性 法律原则 着眼点不仅限于行为及条件的共性 且关别它们的个别性 2 在适用范围上 法律规则 只适用于某一类型的行为 法律原则 适用范围比法律规则宽广 3 适用方式上 法律规则 全有或全无的方式 应用于个案当中 法律原则 根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权 衡 与法律规则相比 法律原则有自身的优点和作用 1 法律原则的优点 涵概面广 覆盖的事实状态及范围涉及广泛社会现实和社会关系 稳定性强 集中反映一定时期的社会利益和法律调整目标 2 法律原则的作用 A 维护法律体系的协调一致 B 指导人们正确适用法律和遵守法律 C 在一定程度上弥补法律漏洞 对各种法律现象或法律事实加以描述 概括的概念 本身并不是法律规 则或法律原则 而是表述规则和原则的内容的工具 法律概念 法律概念在法的系统中的功能主要表现在三个方面 1 认知功能 法律概念是法律思维的起点 是人们进行判断和推理的 基本要素 法律概念对法律思维的影响 在守法主体和执法主体身上有 不同的表现 2 表达功能 3 构成功能 无论规则还是原则 在形式逻辑上都表现为一定的判断 而任何判断都是两个以上概念的结合 因此法律概念是构成法律规则和 原则的基本要素 内容 基本的法律概念 非基本的法律概念 描述的对象 时间概念 空间概念 涉人概念 涉物概念 涉事概念 第第 2 节节 法律规则的逻辑结构 法律规则的逻辑结构 法律规则的逻辑结构 指的是法律规则诸要素的逻辑联系方式 即从逻辑的角度看法律规 则内部由哪些要素组成 以及这些要素是如何联系在一起的 法律法律规则规则的的 要素要素 一 旧三要素说 假定 处理 制裁 二 两要素说 行为模式 这样行为 应该这样行为 不应该这样行 为 相应的法律后果 肯定性 否定性法律后果 假定 条件 指的是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分 即法 律规则在什么时间 空间 对什么人适用以及在什么意境下法律规 则对人的行为有约束力的问题 主要包括两方面内容 1 法律规则的适用条件 2 行为主体的行为条件 行为 模式 指法律规则中规定人们如何具体行为的部分 1 可为模式 授权性规范 权利行为模式 2 应为模式 命令性规范 义务行为模式 3 勿为模式 禁止性规范 义务行为模式 法律法律规则规则的的 结结构要素构要素 新三要素新三要素 说说 法律 后果 指的是法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要 求对应承担相应后果的部分 是法律规则对人们具有法律意义的行 为的态度 1 合法后果 肯定性法律后果 2 违法后果 否定性法律后果 法律法律规则规则与与 法律条文法律条文 法律 条文 的分 类 1 规范性法律条文 直接表达法律规则的条文 2 非规范性法律条文 不直接规定法律规范 而规定某些法律技 术内容的条文 法律规则和法律条文的关系 1 一个法律规则的三个组成部分完整地在一个法律条文中表现出来 2 一个完整的法律规则由同一规范性法律文件的数个法律条文来表 达 3 法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表达 4 一个条文表达不同法律规则或其要素 5 法律条文仅规定法律规则的某个要素 第三节 法律规则的种类第三节 法律规则的种类 按行按行为规则为规则的内容的内容规规定不同定不同 授授权权性性规则规则 和和义务义务性性规规 则则 一 授权性规则 规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则 二 义务性规则 在内容上规定人们的法律义务 即有关人们应当作出 或不作出某种行为的规则 1 命令性规范 指规定人们的积极义务 即人们必须或应当作出某种行 为的规则 2 禁止性规范 指规定人们的消极义务 即禁止人们作出一定行为的规 则 按行 按行为规则为规则内容的确定性程度不同 内容的确定性程度不同 确定性确定性规则规则 委托性委托性规则规则 和准用性和准用性规规 则则 1 确定性规则 内容本已明确肯定 无须再援引或参照其他规则来确定其 内容的法律规则 2 委托性规则 内容尚未确定 而只是规定某种概括性指示 由相应国家 机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则 3 准用性规则 内容本身没有规定人们具体的行为模式 而是可以援引或 参照其他相应内容的规则 按 按规则对规则对人人们们行行为规为规定和限定的范定和限定的范围围或程度不同 或程度不同 强强行性行性规则规则 和任意性和任意性规规 则则 1 强制性规则 内容规定具有强制性质 不允许人们随便加以更改的法律 规则 2 任意性规则 规定在一定范围内 允许人们自行选择或协商确定为与不 为以及权利义务内容的法律规则 权权利利义务义务独独 按 按规则规则内容中是否内容中是否单单一地表达一地表达权权利或利或义务义务 立立规则规则和和权权 利利义务义务复合复合 规则规则 1 权利义务独立规则 仅规定某一权利或义务的法律规则 2 权利义务复合规则 规定某一行为既是权利又是义务的法律规则 按 按规则规则在法律在法律调调整中整中执执行行职职能不同 能不同 调调整性整性规则规则 和保和保护护性性规规 则则 1 调整性规则 执行法的调整职能 它是规定了法律关系主体的权利和义 务的规则 2 保护性规则 执行法的保护职能 它是规定了对不合法行为进行制裁的 规则 按 按规则规则所所调调整的特定行整的特定行为为是否是否发发生与生与该规则该规则之前 之前 确确认认性性规则规则 和构成性和构成性规规 则则 1 确认性规则 对在法律调整之前就已存在的某种行为方式进行评价 通 过授予法律权利和设定法律义务对该行为予以确认并加以调整的规则 2 构成性规则 以该规则的规定作为产生特定行为的前提条件 第十四章 法的效力第十四章 法的效力 第一节 概述第一节 概述 法的效力 即指人法的效力 即指人们应们应当按照法律当按照法律规规定的要求去行定的要求去行为为 必 必须须服从于法律 服从于法律 狭义 规范性法律文件的效力 指法的生效范围或适用范围 即法对什么人 在什么地方和什么时间有约束力 广义 非规范性法律文件的效力 指判决书 裁定书 逮捕证 合同等的法律 效力 这些文件一经必要的法定程序之后 也具有约束力 任何人不得违反 该 效力适用法的结果 而不是法的本身 因此不具有普遍约束力 概念概念 1 法的效力是一种应然的力量 法规定的三种行为模式 2 法的效力是法本身的要求 法律规范对一般人的行为的影响 指引 控制 的力量是与法律规范本身同在的 是泛绿规范本身固有的力量和特性 3 法的效力是作用于一定 对象的 规范赋 予力与 规范约 束力 以法 律规范 的行为 模式内 容为标 准 1 规范赋予力 法律通过赋予主体以权利而表现出来的法的效力 特点 1 主体可以或有资格作出一定行为或不作出一定行为 2 主体具有行为与否的自主决定权 3 主体不行为不受法律追究 4 主体决定行使或享受权利时 相对义务人必须履行相对义务 5 主体行使权利受到阻碍时 国家强制力必须给予支持和保护 2 规范约束力 法律通过设定主体以义务而表现出来的法的效力 特点 1 主体必须作出一定行为或不准作出一定行为 2 主体如果不按法律规范的要求履行义务 就要承担相应不利的 法律后果 实体效 力和程 序效力 以法律规范所载的内容为标准 1 实体效力 法律实体所规定的内容 通过规定主体生存与生活 等直接需要的满足及其程度而表现来的 2 程序效力 法律程序所规定的对象 是通过规定主体直接需要 的实现方式而表现出来的 具有过程性与时空性的特点 分分类类 成文效力与不成文效力 以法律渊源的表现方式为标准 第第 2 节节 法的效力位阶 法的效力位阶 法的效力位阶 又称法的效力层次或等级 指一国法律体系中的不同的法的渊源在效力方 面的差异 研究法的效力位阶主要是解决相互冲突的法的渊源的效力之间的矛盾 宪宪法至上原法至上原则则 指一国宪法作为国家的根本大法 在法律规范中具有至高无上的地 位 它意味着国家一切法律法规都不得与其相抵触 否则 不具有任何 法的效力 等等级级序列原序列原则则 在我国统一的法律体系中 制定法律机关的地位越高 其所指定的 法的效力也相应的处于优势的地位 一方面 地位低的主题如果要制定法律 必须以地位高的主体所指定的 法律为依据 另一方面 如果不同等级的主题所制定的法律相矛盾或冲突 其结果只 能是地位低的主主体所制定的法律没有法律效力 特特别别法法优优于一般于一般 法原法原则则 主要适用于同一主体所制定的法律 它意味着在同一主体制定的法 律规范中 按照特别的 更为严格的程序制定的法律规范 其效力优先 于按照普通程序制定的法律规范的效力 或者同一主题在某一领域既有 针对一般性对象的立法 又有不同于一般立法的 针对该领域中特殊对 象的立法时 特俗立法的效力通常优先于一般性立法 后法后法优优于前法或于前法或 新法新法优优于旧法原于旧法原 则则 适用同一主题按照相同程序先后就同一领域的问题制定了两个以上 的法律规范 成文法成文法优优先原先原则则 国国际际法法优优于国内法原于国内法原则则 第三节 法的效力范围第三节 法的效力范围 指法律指法律规规定其中的内容定其中的内容应该应该得到什么人的遵守与得到什么人的遵守与认认同 即同 即爱侣对爱侣对哪些人适用哪些人适用 的的问题问题 一 对人的效力原则 1 属人主义 国民主义 法律对具有本国国家的公民和在本国登记注册的法人适用 而不论他们在本 国领域内或在本国领域外 2 属地主义 领土主义 即凡在本国领域内的所有人都适用本国法律 受法律约束和保护 而不论是 本国人 外国人还是无国籍人 相反 如本国人不再本国领域 则不受本国法律 的约束和保护 这一原则是对属人原则的限制 3 保护主义 即以维护本国利益作为是否适用法律的依据 在保护本国利益的基础上 任 何人只要损害了本国或本国公民的利益 不论损害者的国籍以及现在所在地 或 者侵害行为是否发生在本国境内 都要受到本国法律的追究 4 结合主义 以属地主义为基础 属人主义和保护主义相结合 即要维护本国利益 坚持本国主权 又要尊重他国主权 照顾法律适用中的 实际情况 对对人的人的 效力效力 二 对人的效力的法律规定 1 对中国公民的效力 凡具有我国国际的人都是我国公民 我国公民在我国领域内以来适用我国法 律 并且法律面前人人平等 此外 在中国领域外 原则上仍受中国法律的保护 并负有遵守中国法律的义务 2 对外国人的效力 1 外国人和无国籍人在中国领域以内的 除法律另有规定外 一律适用中国 法律 2 外国人和无国籍人在中国领域以外的 如果侵害了我国国家或公民的权益 或与我国公民发生了法律交往 也适用我国法律规范 凡是与我国有某种连带关系的外国人或组织 出现以下情况 就可适用中国法律 1 我国的冲突规范指向中国法律 2 当事人选择适用中国法律 3 我国强制性法律规范明确规定适用中国法律 指法的效力所针对的具体社会关系和行为的范围 它要求后者必须符合法律 规定的程序和方式 一 对事的效力的原则 1 事项法定原则 指法的效力所确定的事项范围 应当以法律预先明文规定 为前提或界限 2 完善设定原则 指针对社会关系和行为的法律规定应该尽量完善与健全 对一些基本的社会