【毕业学位论文】（Word原稿）违约精神损害赔偿研究：基于案例的分析

兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 1 引 言 随着社会关系的发展，契约关系日益扩张，违约行为引起精神损害是有可能的，有时该精神损害甚至很严重。精神损害赔偿在合同领域的适用对我国法治的进步、市场经济的交易安全、公民权益的保护等方面都有积极重大的作用。然而，民法传统理论认为，侵权行为领域才存在精神损害赔偿，精神损害赔偿是侵权的“专利”，违约救济中不包括精神损害赔偿。侵权责任作为精神损害赔偿的前提条件，已经成为思维的定式。当侵权责任与违约责任竞合时， 受害人可以依据责任竞合制度，选择侵权损 害赔偿，以实现对精神损害的救济。然而， 责任竞合下的选择并不意味 着受害人的利益就能够获得完全的保护。当受害方因违约行为遭受精神损害时，根据责任竞合制度，受害人无论选择违约请求权还是侵权请求权都无法得到充分的救济。倘若出现违约而没有构成侵权，又有精神损害的情况时，责任竞合制度便凸显出“真空地带”，法官也将陷入法律价值选择的两难尴尬境地 :如循法而判，受害人得不到精神赔偿，有悖法之正义 ； 若突破规则实现公平，又损及法之秩序。 因而，违约责任中是否包括精神损害赔偿，学术界一直争议不断， 司法裁判尺度也不统一。 在司法实践中，基于违约之诉而获得精神损害赔偿的案例已比比皆是， ，我国司法 界对违约精神损害赔偿“超前”的法律实践，必然引发我们对相关的现行法律进行深刻的反思，必然要求理性回答我国违约精神损害赔偿的法律实践究竟是有益的尝试还是“鲁莽的冲动”。从法理上讲，由于法律通常具有滞后于社会现实发展的特性，这意味着实践有时会超前于法律的规定。所以，根据我国相关立法的不足以及司法实践，应当借鉴国外有关违约精神损害赔偿的经验，顺应国际潮流，对我国违约精神损害赔偿作出明确的法律规制 。 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 2 第一章 案情及 争议焦点 情简介 案例一 1:黄某与林某为举办婚礼，于 2012 年 3 月 18 日与一婚庆公司签订协议 ，双方约定 :黄 某 与林 某 预付 2500 元，二人的婚礼于 2012 年 5 月 1 日举行，当日 12 时，婚庆公司负责派车接新娘去酒店，若婚庆公司不能准时将新娘接到酒店，则按预付款的两倍支付违约金。 5 月 1 日上午，婚庆公司派出的小轿车因遭遇堵车，没有接到新娘便撤回。黄 某 和林 某 被迫将婚礼推迟到 5 月 3 日举行。事后，黄 某 与林 某 将婚庆公司诉至那坡县人民法院，要求婚庆公司依约赔付 5000元，并索赔精神损害抚慰金 3000 元。 案例二 2:2009 年 9 月，王先生和刘女士为举办婚礼，聘请某婚庆公司为他们策划婚礼。双方签订合同约定，婚庆公司为王先生 和刘女士的婚礼提供司仪、摄像、摄影、化妆、现场布置等一系列服务，服务总价款为 12700 元。 2009 年 11月，新人婚礼如期举行，但在婚礼的“共注香槟塔交杯酒”环节，司仪只让他们将香槟倒进香槟塔，各自拿起一杯香槟向来宾举杯。王先生夫妇认为，缺少了彼此喝交杯酒的环节使他们的心理受到极大的伤害，故诉至法院，要求公司赔偿策划主持费用 2600 元，精神损失费 8000 元。 案例三 3:1995 年 10 月 18 日，刘某 被 上海浦东嘉信 乒乓球俱乐部录取，放弃了在沈阳体育学院的本科学籍。 1996 年 6 月，该 俱乐部以 刘某 患血管炎为理由，将刘 某做离队处理 。但经医疗鉴定 刘某并未 患血管炎，为此 刘某 多次与 该 乒乓球俱乐部交涉要求归队，未果， 刘某认为该俱乐部 以莫须有的借口辞退 自己 ，对 她造成经济和精神上的侵害， 因而在 1996 年 9 月 12 日将嘉信乒乓球俱乐部诉至上海浦东新区人民法院，要求 偿车旅费、鉴定费、学籍耽误费和精神损失费 8 万元。 . 1 曹冬儒 婚礼无奈被推迟 精神受损获赔偿 N 20123） . 2 刘艳，高庆 排新人喝交杯酒 婚庆公司赔五千 N 20104） . 3 案号 :(1996)浦民初字第 4374 号，审理法院 :上海市浦东区人民法院，来源于北大法意案例库 :（ 2013 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 3 件审理 对于案例一，那坡县人民法院在审理后认为 :原告黄某和林某与被告婚庆公司签订的婚庆服务合同有效，被告婚庆公司的行为构成了违约，但违约金的约定高于原告的实际损失。同时认为被告的违约行为确实对原告造成了不可弥补的精神 损害，因而判决被告退还原告预付的 2500 元，支付违约金 900 元和精神损害抚慰金 3000 元。 对于案例二，海淀区法院审理后认为当事人双方在合同中对交杯酒的形式并未作明确约定，故交杯酒的形式应理解为通常形式，即手臂相环饮酒。婚庆公司在履行此项义务时存在一定瑕疵。婚礼对于每一位新人来说都具有深刻且特殊的含义，任何一个环节的缺失都会造成新人的终身遗憾。据此，法院判令婚庆公司赔偿新人精神损失费 5000 元，并返还主持费用 200 元。 对于案例三 ，上海浦东新区人民法院审理后认为 :原告要求被告赔偿其和父母为处理其离队纷争所花 费的车旅费、鉴定费损失，经审查并无不当，可予支持。至于原告主张的其他经济损失，根据我国民法基本原则及本案的具体情况，酌情确定。 最终做出了 赔偿原告刘 某 车旅费、 ，并支付原告刘某经济补偿款 1 万元。 议焦点 我国合同法规定，违约责任一般包括继续履行、采取补救措施和赔偿损失等责任，当然还包括约定违约金、定金等形式。对于精神损害赔偿，我国侵权责任法以及相关 法律、法规 都将其限定在只有当人身权遭受侵犯时才可以请求精神损害赔偿。而对于 婚庆服务、旅游 服务、培训服 务、美容服务、医疗服务等这些主要以精神利益为目的的服务合同 ，一方的违约很有可能造成对方期待精神利益的丧失，甚至有可能给对方造成精神上的极大的痛苦。而对于这种由于违约造成的对方精神上的损失，当事人却无法通过精神损害赔偿来弥补自己的损失的现状，学理上 一直都存在着 很大的争议。而在司法实践中，法院在审理违约精神损害赔偿的案件时，一般遵循先 告知其 将违约之诉变更为侵权之诉，否则 对于精神损害赔偿的请求不予支持的 做法。 也有的法院为了追求社会效果和个案正义，敢于对精神损害赔偿的局限性进行突破，做出了支持受害人基于违约责任请求 精神损害赔偿的做法。 上述三 则典型案例的受理法院都分别支持了原告 的精神损害赔偿的请求，而这与我国现行的法律规定是不相符的，所以三 则案例的处理兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 4 带给了我们一个问题 :精神损害赔偿是否仅仅局限于侵权领域，违约责任能否包括精神损害赔偿？ 而这也一直是学理上和司法实践中存在的争议。 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 5 第二章 国内外关于合同违约精神损害赔偿的制度研究 国法 最早确立违约精神损害不予赔偿规则的案件被认为是 1909 年英国上议院审理的“阿迪斯诉格兰冯（ o 案 1，具体案情为 :原告阿迪斯被被告格兰冯公司聘请为经理经营其在加尔各答的事业。双方签订劳务合同约定 :工资采用周薪制，每周 15 英镑外加其 工作业绩进行提成。被告若要解聘原告，须提前 6 个月通知原告。而后格兰冯公司 也确实按照约定的时间提前通知并解聘了 阿迪斯，并立即委派了另外一个人取代了阿迪斯的经理职位。阿迪斯认为，格兰冯公司虽然按照约定提前通知了他，但其以“粗暴的、侮辱性的”方式解聘自己并立即派人取代他的做法对 其造成了精神和名誉上的极大伤害。英国上议院经审理没有支持阿迪斯要求 的精神损害 赔的请求。该案被认为对英国的违约精神损害赔偿产生了基础性的影响，有的学者认为该案确立了合同法中对违约造成非财产性损害不予赔偿的规则。且该理念对英国的合同法一直影响了数十 年之久，但随着社会的不断发展，要求精神损害赔偿的案件亦越来越多，而法院在审理此类案件时也一直遵循着这一原则。但对于该理念的争议也一直没有停止，英国学者纳尔森认为该案根本没有确立违约致精神损害不予赔偿的规则， 2该案虽然并没有支持原告的精神损害赔偿的请求，但并没有确立违约致精神损害不予赔偿的规则，因为该案中的格兰冯公司并没有违约，基于非 违约行为造成的损害当然是不予赔偿的，但基于违约行为造成的无论是财产性损害或是精神性损害都是有可能获得赔偿的。 3 1973 年的 “贾维斯诉天鹅之旅有限公司 （ ” 案被认为突破了 “阿迪斯案”理念的束缚 ， 具体案情是 :贾维斯参与了被告天鹅之旅公司组织的一次瑞士之旅，双方约定被告将会为旅客安排在一所相当舒适的宾1 ， 08. 2 英 纳尔森 厚国译 :违约与精 神损害赔偿 M，载梁慧星 M金桥文化出版有限公司， 2000:489. 3 英 纳尔森 厚国译 :违约与精神损害赔偿 M，载梁慧星主编 :民商法论丛， 香港 :金桥文化出版有限公司， 2000:489. 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 6 馆，并承诺此次旅行将是一段“幸福无比的时光”。然而此次旅行的结果与承诺的正好相反，对于贾维斯而言，这次旅行根本就是一次令人失望且痛苦无比的经历。此案经过两级法院的审理 ，虽然一审法院没有支持贾维斯的精神损害赔偿请求，但上诉法院最终支持了原告的请求，判令天鹅之旅公司赔付贾维斯精神损失费 125 英镑。 “贾维斯诉天鹅之旅有限公司 （ ” 案发生之后，越来越多的违约致精神损害赔偿案获得了支持。此类案件总体归纳起来主要有三种 :一是订立合同的目的就是为了精神上的欢愉，如 上文所述的“贾维斯案” 。二是合同的主要目的是为了减少精神上的痛苦或是解除某种烦恼，如 1976 年英国上诉法院审理的 v. 1。三是 违约行为给守 约 方造成了生活上的极大不便，且此种不便造成了 守约方的精神上的伤害，如 v. 2。 国法 美国对于违约精神损害赔偿问题在立法上一直保持着谨慎的态度，这主要体现在美国的两次合同法重述中。 1933 年发表的第一次合同法重述第 341 条规定 :“违约行为造成的精神损害将不予赔偿，除非该违约行为极不负责或不顾后果并且造成了人身伤害，被告在订约时有理由预知这种行为将导致除金钱损失以外的精神损失。” 31981 年发表的第二次合同法重述第 353 条规定 :“违约精神损害赔偿将不予支持 ， 除非违约行为导致人身伤害或合同的违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。” 4因此，美国确立了违约致精神损害不予赔偿的原则，但也有例外的情况。具体体现在以下两类案件中 :一是婚姻允诺类案件，如“卡拉诉音乐公司案（ ，当事人卡拉为举办婚礼，聘请某音乐公司提供婚庆服务。双方合同约定，该音乐公司将会同卡拉聘请的其他乐队在婚礼当天的早上 9 点至午夜为其演奏。但在双方约定是时间内，被告没有出现且一直无法取 得联系。原告无奈只好另请他人帮忙举办音乐会以弥补，待大家忙完设备安装后，时间已是晚上 9 点。因此，原告认为自己1 何宝玉 :英国合同法 M， 北京 :中国政法人学出版社 ， 原告聘请身为律师的被告为其寻找一种法律途径以摆脱其前男友的不断骚扰。后该律师向法院为其申请了一项“不得恶意骚扰的禁令”，但由于申请的程序出现瑕疵，最终导致该项禁令没有生效。而后原告不得不继续承受前男友的骚扰对其造成的精神上的痛苦。原告因此基于违约请求精神损害赔偿请求并得到了上诉法院的支持。 2 何宝玉 :英国合同法 M，中国政法人学出版社， 1999 体案情为 :原告为购买房屋，而请被告为其做房屋评估，被告在未经调查的情况下向原告提交了房屋一切完好的报告。原告出于对被告的信赖购买了 房屋，但实际上该房屋状况十分不堪，原告为此遭受了精神上的损害。诉请法院给予精神损害赔偿，法院经审理后支持了这一请求。 3 美国法律整编 外关系法 M法院”及“国立”政治大学法律研究所合译 1988:603. 4 美国法律整编 M、对外关系法 法院”及“国立”政治大学法律研究所合译 1988:603. 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 7 由于音乐公司的违约行为造成了自己精神上的极大损害，因而诉请法院请求精神损害赔偿，并得到了法院的支持。二是邮电、丧葬类案件，例如 原告由于邮电公司投递电报的迟延造成自己丧失了最后吊唁母亲的机会而请求精神损害赔偿，该案一波三折，原审德州法院支持了原告的主张，两年后该院又曾试图推翻此判决，最终又在 1885 年重新采纳了该案的判决。虽 然后来乔治亚州最高法院在一个案例中否决了迟延投递信息致精神损害获得赔偿，但两法院都是遵循可预见性规则来处理案件的。这与第二次合同法重述的规定是相符合的，也就是说，只有当事人可预见的精神损害才有获得赔偿的可能。 陆法系 国法 法国学术界一直以来对于合同案件中能否适用精神损害赔偿这一问题存在争议。争议的原因在于，法国学术界长期以来秉承着合同关系在于保护当事人的财产关系对于人身关系并不关心。只有在人身权益遭受损害的时候才能提起精神损害赔偿 1，所以说对于不履行合同造成的损失并不能提 起精神损害赔偿。直到19 世纪中期，才通过法院判例承认了合同案件中的精神损害赔偿请求。 1833 年，法国法院通过合同案件的审判总结出一个极有历史性意义的审判规则 :“非财产上的损害赔偿适用的规定和财产上的损害赔偿并没有不同；基本规定是法国民法典第 1382 条，该条规定 :行为人因为其过失行为导致他人遭受损害的，应负赔偿责任 2。”这里的损害，学术界和实务界认识是一致的，既包括财产损害又包括精神损害；而且，法国民法典并没有对违约责任和侵权责任做出具体细微的区分，虽然法国民法典中认为原则上违约之诉并不适用精神损害赔偿，但是 法院在案件的审理中根据经验，在实践中因为违反合同约定，而给守约方造成精神损害的案件中，往往存在侵权责任与违约责任的竞合。侵权责任和违约责任是合同双方因其过错应该承担的赔偿责任的两个不同的组成部分，两者存在相当多的竞合，在性质上具有一致性。另一方面，法国法院在司法判例中，判决支持合同案件中违约责任的案件也越来越多，最具典型的有 :赛奴商事法院于 1932 年 2 月 20 日判决剧院承担精神损害赔偿的案件，案件的起因是剧院没有按照合同的约定在剧场的广告画上用大号的字体将女演员的姓名凸显出来。在之后的法国实务中，合同案件中精 神损害赔偿适用的范围逐渐扩大。包括，赛奴法院因为殡仪公司推迟葬礼，认为该行为造成了原告人的精神损害从而判决该公司承担相应的精神损害赔1 尹田 :法国现代合同法 M， 北京 :法律出版社 98. 2 曾世雄 M 中国政法大学出版社 3. 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 8 偿。同时还包括屠户因为违反了不出售违反犹太人宗教戒律的肉的合同约定，而造成犹太人宗教情感侮辱被判以精神损害赔偿金的案件。所以，由上文可以看出，在法国的实务界已经在合同案件中承认精神损害赔偿的适用 1。 国法 在德国，德国民法典第 253 条规定如下 :“非财产上的损害，以法律有规定的为限，才可以请求以金钱赔偿之。”也就是说只有法律明确规定的情形可以适用精神损害赔偿， 其他未规定的情形均不可适用。德国民法典 847 条规定的情形有，侵犯身体及个人人身自由、妇女违法道德的不法行为或是犯罪行为、威胁欺诈滥用职权，诱使已婚妇女为婚姻外之同居关系等不法行为。但是这些行为仅限于侵权领域。 2可以看出德国法律对于精神赔偿的 适用是非常严格的，在违约案件中是不能提起精神损害赔偿的。因为，德国法采用侵权责任和违约责任严格区分的二元论。对于非财产损害只能以侵权方式予以救济，而违约行为引发的非财产损害通说是不能提起金钱赔偿的，德国法对此也并没有明确的规定。这种观点与德国法律界长期坚持的利益说是 不可分的。德国法中的损害是指受害的财产状况，在损害发生前和损害发生后的差别。 3依照此种学说，非财产损害是不能提起损害赔偿的，即使当时德国的学说、判例都承认存在违约行为中的非财产损害，因为法律没有明文规定，所以也是不能提起赔偿请求的。直到 1956 年的“海上旅行”案才打破了上述传统认识，提出了“非财产上损害之商业化”理论，通过上述理论使财产上的损害适用范围得到扩张。“所谓非财产上损害之商业化，是指凡是与交易商以支付金钱的方式购得的例如享受舒适、欢乐、方便之利益，依据交易观念这种利益具有财产价值，所以对其侵害 造成的损害，应当属于财产上的损害，受害人可以因此请求金钱损害赔偿，达到恢复原状的目的。” 4“非财产上损害之商业化”打破了德国民法典中对于非财产损害救济的严格限制，同时也解决了德国法官在审理此类案件时适用法律的尴尬境地。“海上旅行”案的案情大概是这样的 :一对夫妇利用假期时间坐船去国外旅游，因为负责托运事物的人粗心没有把夫妻的行李按照约定的时间送至夫妇手中，以至于两个在旅途中不能更换衣物，所以大大影响了夫妻二人的旅行质量。 夫妻二人在回国之后以被告未能及时将行李托运至其手中，影响了旅行的欢愉为由，请求法院判 决被告承担相应的损害赔偿。德国联邦法院审理认为，虽然1 韩世远 M 法律出版社 8. 2 韩世远 M 法律出版社 3. 3 韩世远 M 法律出版社 4. 4 王泽鉴 M， 北京 :中国政法大学出版社 81. 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 9 原告的财产并未因被告的行为而减少，但是原告旅行的愉悦程度与行李及时送达的情形相差甚远。法院认为，原告是以支付财产的代价而换取精神的快乐的，如果有人对实现欢愉的精神享受造成损害，则就是对原告财产的损害，因而判决被告承担损害赔偿责任。 1这一判决结果在德国的理论、实务界引起了共鸣。此外，德国民法典对于违约中的非财产损害不予救济的一个重要原因在于德国人对于法官的不信任，如果承认违约行为可以提起精神损害赔偿则会大大加大法官的自由裁量权，这是德国人所不能接受的。与 法国人相比德国人立法是相当谨慎的，德国民法典承认有限的非财产损害救济，但是现实生活中发生的各种案例使德国人感到苦恼，他们也认为对于违约的非财产损害是应该予以限制的，所以他们想出了一个变通的方法即提出了“非财产上损害之商业化”的理论，既达到了违约精神损害救济的目的，也没有违反法律的明文规定。之后， 1979 年德国民法典修订之后，旅游合同中增加了浪费时间的精神损害赔偿。 22002 年德国民法典修正案指出，只要是对生命、健康等重大的人格权益造成损害，不论其基础权益是什么都可以提起精神损害赔偿。 3所以，我们可以 看出，德国人对合同中精神损害赔偿的态度从不认同到采取变通做法最后到立法改革，为违约精神损害赔偿的提起提供了新的视角。这种转变一方面是因为违约精神损害确有其存在的必要性，而且司法实践中也有违约精神损害的判例；另一方面是因为，违约精神损害制度的适用与该国现行立法并不冲突。 国现行法律规定及 国外相关法律的启示 国现行法律规定 关于精神损害赔偿的规定，在我国首见于 1993 年 8 月 7 日施行的最高人民法院关于审理名誉权案中若干问题的解答 ，该解释第 10 条规定 :“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿 的，侵权人应赔偿因侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度，侵权行为的具体情节，给受害人造成的精神损害的后果等情况酌定”，此条的规定被认为是在我国首次提及了“精神损害赔偿”的概念。 该规定也终止了对于我国民法通则第 120 条中关于侵犯公民的名誉权、姓名权、肖像权、荣誉权应当赔偿“损失”，而此处的“损失”是否包括“精神损失”的争议。此后， 2001 年 3 月 101 钟奇江 M经济管理出版社 6. 2 郑冲， 贾红梅译 订本） J 中国政法大学出版社 61. 3 蒋军洲 合同法对违约导致非财产损害的调整 J 2005（ 3） . 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 10 日起施行的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释更是明确了精神损害赔偿的范围和标准，它不仅明确了人格 权在遭受侵害时可以获得精神损害赔偿，还首次明确了公民的人格利益、身份权以及具有人格象征意义的特定纪念物品在遭受侵害时也可以提起精神损害赔偿之诉。该司法解释的规定被认为是我国人格法制建设的一个重要里程牌。 1首次以法律的名义明确精神损害赔偿的是 2010 年 7 月 1 日实施的侵权责任法，该法第 22 条明确规定 :“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”应当值得注意的是，该条的规定不是使用的“人身权”这一概念，而是使用了“人身权益”的概念，这为后来的司法解释明确精神损害赔偿的适用范 围奠定了基础。此外，有关精神损害赔偿的规定，还散见于其他的一些单行的民事法律法规中，例如我国的婚姻法第 46 条规定的离婚无过错方有权请求的精神损失赔偿、消费者权益保护法第 41、 42 条规定的“死亡赔偿金”和“残疾赔偿金”、医疗事故处理条例第 50 条规定的“精神抚慰金”、产品质量法第 33 条规定的“死亡赔偿金”等。 纵观上述法律规定，我国的精神损害赔偿都被明确限定在侵权领域，而有关违约责任的规定，主要见于我国 民法通则 的第 111 条以及 合同法 的第112 条和 第 113 条 。民法通则第 111 条规定 :“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同法第 112 条规定 :“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”此两条规定中提及的“损失”，有的学者认为并没有将“精神损失”排除在外 2，完全可以将此处的“损失”扩大解释为“财产性损失”和“非财产性损失”。从而想为违约精神损害赔偿找到正当的法律依据。而 合同法第 122 条规定 :“因当事人一方的违约行为 ，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 此处的“其他法律”主要就是指的侵权责任法。也就是说，想要提起精神损害赔偿，还是应当按照侵权责任法的规定提起侵权之诉，否则，将使责任竞合失去了存在的意义。 3但对于那些主要以期待精神利益为目的的服务合同，如旅游、婚庆等合同，能否基于违约提起精神损害赔偿之诉，在理论上仍然没有失去讨论的意义。其后于 2010 年 10 月 26 日实施的 最高人民法院关于审1 王利明 M2005:713. 2 胡惠英， 常素凤 J会科学版） 6 月第 5 卷第 2期 . 3 王利明 M 中国政法大学出版社 00. 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 11 理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定 的第 21 条规定 :“ 旅游 者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”该条的规定再次以司法解释的形式将能否基于违约提起精神损害赔偿之诉的争议终止，此种以司法解释的形式终止学理争议的做法在有的学者看来“未免过于唐突”。 1本文还是比较赞同这种观点的，但总而言之，在我国的相关法律规定中，是完全排斥违约提起精神损害赔偿之诉的。 通过与国外相关的立法和司法判例对比可以发现，无论是英美法系还是 大陆法系都对违约精神损害赔偿制度有了一定程度的认可，甚至有些像法国这样的国家对违约精神损害赔偿的态度是十分宽容的。相比之下，我国法律的规定未免有些过于谨慎，由于法律本身具有的滞后性，一味用先前的立法规定来面对现在或将来可能出现的愈加复杂的案件是不现实的，也完全无法满足法律的社会效果以及个案正义的维护，况且对于违约精神损害赔偿制度在我国学术界一直都有争议，而最高院甚至用司法解释的方式试图平息这场不可避免的争议在 本文 看来是不妥的。 本文 以为，对于国外对违约精神损害赔偿制度有所承认且愈加成熟的国际环境下，我们是可以 吸收和借鉴国外的相关法律规定来建立本国的违约精神损害赔偿制度的。 1 冯钟鸣 最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定 第二十一条的思考 M论版） 06 期 :194. 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 12 第三章 由案例引发的法律思考 通过对前文的法律规定来看，本文篇首三则案例的判决结果显然是不符合我国的法律规定的，案件审理结果一出，便引出不少学者的异议和指责。概括看来，对于案件审理结果的异议主要还是针对违约责任能否包含精神损害赔偿的问题。持否定说观点的学者大致提出了以下几种论据 :一是不符合合同法的可预见性规则 1。二是精神损害的无法用金钱来衡量且证据难以取得。三是认为责任竞合理论完全可以满足受害人取得精神损害赔偿的请求 2。四是鼓励违约精神损害赔 偿将不利于商品贸易的发展 3。但 本文 以为，上述 观点作为否定违约精神损害赔偿的论据都是有些牵强的。下文将通过 三则案例 对上述观点进行 论证。 符合可预见性规则 说 我国合同法第 113 条规定 :“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 ”这为不可预见说提供了明确的法律依据。不可预见说认为，精神上的损失在订立合同时是难以预见的，建立违约精神损害赔偿制度，将违反合同的可预见性原则。 4但通过前文的三则案例可以看出，当事人在订立合同时是完全可以预见到违约将可能对受害人造成无法弥补的精神损害。如案例一中的婚庆服务纠纷，婚庆公司仅仅由于堵车的原因便放弃了双方约定的迎接新娘的义务，对于一个以婚庆服务为专业业务的公司来说，怎么可能无法预见到自己的违约行为将会对原告婚礼的如期顺利举行造成相当大的困难 ？ 在我国来说，婚丧嫁娶的日子对于每个人都应当是具有特殊意义的日子，婚庆公司的违约行为甚至造成了一 对新人被迫更改婚期，这种精神伤害在我们看来应该不能不说是严重且完全是可以预见的。再如案例二中，每个人都是希望自己一生只有一次的婚礼能够尽量完美，而婚庆公司与原告合同约定的“共注香槟塔交杯酒”环节却由于婚庆公司的违约而没有举行，正如审理法院在判决词中所说 :“婚礼每一个重要环节的丧失都将会对新人留下终生的遗憾”。这种违约行为造成的精神损失也不能说是无法预见的。又如案例三中，被告正是由于看1 王利明 订版） M 中国政法大学出版社 352 杨立新 M 人民出版社 673 陈帆 J 2005(4). 4 陈帆 J 2005(4). 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 13 中了原告在乒乓球运动方面的巨大天赋才书面录取了原告，在有法医鉴定的确凿证据下，仍然一味坚持将原告做出离队处理的决定，这对于一个 在体育运动方面有着极大潜力的青少年所造成的精神损失是显而易见的。被告的违约行为不仅造成了原告丧失接受专业体育训练的机会，也迫使原告不得不重新改变自己的学习和成长计划，这种精神上的损失不能不说是完全可以预见的。因此，“不可预见说” 不仅不能 作为否定违约精神损害赔偿制度的论据 ，且可预见性原则正是构建违约精神损害赔偿制度的正当依据。 法衡量说和难以取证说 有的学者以 精神痛苦是受害人自己主观上的感受，精神损害具有纯粹主观的、无形的属性，它会根据当事人的心理因素的不断变化而变化，因而在取证和举证方面都是相当困 难的。且这种精神损失也是无法用金钱来衡量的 1，构建违约精神损害赔偿制度还有可能导致法官自由裁量权的滥用 2。这种说法是不无道理的，但以此来否定构建违约精神损害赔偿制度的必要性是缺乏说服力的。首先，精神损害确实不像财产性损害那样可以准确的 量化 ，这是由精神损失本身固有的属性所决定的，但决不可因为计算上的困难而放弃对违约精神损害赔偿制度的构建，从本质上说，无论是由侵权造成的精神损害还是由违约造成的精神损害都是一样的，既然基于侵权责任可以获得精神损害赔偿，那么基于违约责任也完全有可能获得精神损害赔偿。而且在构建违约精 神损害赔偿制度时完全可以吸收和借鉴法律对于侵权精神损害赔偿关于确定赔偿数额时可以参考的依据，比如说违约方的过错程度、受害人的损失程度、当地的平均生活水平等等。其次，精神损失作为一种主观上的心理感受，确实无法用金钱来衡量，但正是由于精神损失无法用金钱来衡量，所以在采用赔礼道歉、采取弥补措施等方式仍然无法弥补受害人的精神损失时，也只能以给予受害方以金钱的方式而使其获得物质方面的满足，从而达到弥补其精神损失的目的。 再次，认为构建违约精神损害赔偿制度，由于违约金的数额完全由法官根据具体案情和相关因素自由裁量，因而可 能造成法官自由裁量权的滥用。这种看法虽然是有道理的，但这完全不是作为否定构建精神损害赔偿责任的理由，正如前文所述，侵权精神损害赔偿制度可以确立，那么违约精神损害赔偿责任也是可以构建的，而且关于法官自由裁量权的滥用问题也并不是只有精神损害赔偿制度所具有的问题，且这个问题完全可以通过加强对法官1 程啸 J立新 精神损害赔偿 M 中国人民大学出版社 67. 2 王利明 订版） M 中国政法大学出版社 35兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 14 的培训或者制定具体的实施细则来加以限制。因此，“证据和金额困难说”以及“自由裁量权滥用说”都不是否定构建违约精神损害赔偿制度的正当理由。 任竞合满足赔偿说 我国合同法第 122 条规定 :“因当事人一方的违约行为， 侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是我国现行法律中有关责任竞合理论的法律规定，因为有学者认为基于责任竞合理论完全可以满足当事人的有关精神损害赔偿的请求。但通过分析本文篇首的三则案例可以发现，三则案例中均是单纯的由于违约行为而造成的精神损害，或者很难说三则案例中有责任竞合的情况发生。在这种情况下，如果要求当事人基于责任竞合理论来选择违约之诉或者侵权之诉，那么选择违约之诉将会使受害人的精神损失无法得到赔偿，选择侵权之诉又会使违约责任无法得 以实现，甚至根本就无法提起侵权之诉。这与合同法的的完全赔偿原则是相违背的。因此，违约行为造成的经济性损失应该用违约责任来弥补，违约行为造成的精神损失也只能以违约精神损害赔偿来弥补。 利商品经济 发展 说 有的学者认为，构建违约精神损害赔偿制度将会使的违约责任变得含糊且难以确定，合同权利和义务的分配以及合同的缔结将面临新的挑战 1，这对贸易和商业的发展是不利的。 本文 以为，违约行为造成的精神损失如果得不到赔偿，这将更加不利于商品经济的发展，正如前文三则案例中的情况，如果原告无法通过违约之诉获得对自己遭受的精 神损失加以弥补的机会，这无异于使受害人已经承受了巨大精神损失的情况下再次受到伤害。因此这更加使得消费者在签订此类主要以期待精神利益为目的的合同时变得疑虑重重，同时也降低了违约方的违约成本和风险，因而有可能使的违约方在履行成本显著高于违约成本时而轻易的选择违约，从而使得此类合同的签订和履行变得困难重重，这将更加不利于商品经济和贸易的发展。 章小结 1 英 纳尔森厄农常 M 粱慧星主编 M 6 卷 金桥文化出版有限责任公司 01兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 15 综上所述，前文中三则案例的受理法院在我国法律没有明文规定的情况下而支持了原告的违约精神损害赔偿的 请求，这在相似的司法判例中并不多见。 而三所法院之所以敢于突 破现行 法律的束缚，是出于为了实现法律的社会效果以及维护个案正义的目的。但正是由于法律规定的缺失，使得三则案例的判决结果备受争议。虽然判决结果缺乏相应的法律支持，但 本文 以为前文所述三则案例中支持原告违约精神损害赔偿的做法还是值得肯定的。也正是由于学术上的争议以及司法裁判的不统一，也使得我们认识到了构建违约精神损害赔偿制度的必要性。为了平息学理上的争议以及司法裁判的统一，针对那些主要为了精神上的享受或烦恼、痛苦的排遣为目的特殊服务合同，构建我国的违约精神损害赔偿制度是十分必要和亟需的。 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 16 第四章 我国违约精神损害 赔偿制度构建设想 国违约精神损害赔偿应当采取的立法模式 目前，越来越多的学者倾向于应当构建违约精神损害赔偿制度，但采用何种模式依然存在较大的争议，具体来说主要有三种观点 :一是认为应当采取一般禁止例外允许的模式，即在一般的违约之诉中不应当支持违约精神损害赔偿，而只有那些主要以期待利益为目的的合同或当事人在合同中约定违约精神损害赔偿时才适用该制度；二是认为应当采取责任竞合时允许的模式，支持此种观点的学者认为，既然我国现行法律规定责任竞合时基于侵权之诉可以请求精神损害赔偿，那么基于违约也应该可以请求精神 损害赔偿 1；三是认为应当采取一般允许型的模式 2，即只要违约方基于违约行为给对方造成了损失，无论此种损失是财产性损失还是精神性损失，都应当予以赔偿。如我国曾经起草的中国民法典 :合同编条文建议稿的总则部分中就认为一方基于另一方的违约行为可以要求赔偿损失，而且此种损失不仅包括财产性损失，还包括非财产性损失以及合理的将要发生的未来损失 3。 本文 认为，责任竞合时允许型虽然赋予了当事人基于违约请求精神损害赔偿的权利，但对于此种权利的限制太过苛刻。正如前文所述，现实生活中确实存在仅仅因为违约行为而造成当事人巨大精神损 失的情况，在此种情况下如果采用该模式则当事人的损失显然无法得到完全补偿。也即是说，此种模式并不能完全解决现实生活中的违约精神损害赔偿问题。而一般允许型没有对违约精神损害赔偿加以适当的限制，这会使得一般的合同纠纷案无法满足合同的可预见性原则，并且增加了当事人的缔约风险，从而有可能不利于商品经济的发展。同时有可能造成滥诉状况的出现，这不符合我国目前的法治状况和具体国情，因而也是一种不可取的模式。而一般禁止例外允许型的模式即弥补了当前法律规定的空白，又不至于使得违约精神损害赔偿制度失去控制，从而使得该种制度能够有 序合理的发展，因而 本文 认为这种立法模式是现阶段我国应当采取的立法模式。正如前文所述，只有那些以期待精神利益为主要目的的合同，或者合同的违约将对当事人造成无法弥补的精神伤害，不适用精神损害赔偿将显示公平的情况下才可使用违约精神损害赔偿制度。 1 崔健远 M 吉林人民出版社， 1992:197. 2 龙著华 J 2006:78 83. 3 梁慧星 M 法律出版社， 2003:181. 兰州大学硕士学位论文 违约精神损害赔偿 研究：基于 案例 的 分析 17 约精神损害赔偿的构成要件 一般认为，违约精神损害赔偿构成要件应当有违约行为、损害后果、因果关系等几个部分，现试对各部分进行分析设想 : 约行为 违约行为作为违约责任的前提，当然也是违约精神损害赔偿的前提。对于违约行为的设想，主要从以下两个方面进行考虑 :一是该违约行为人的主观状态是否要求有过错，我国现行民事法律对于违约责任以无过错原则为主，即行为人承担违约责任不需要考虑其有无过错，因而违约精神损害赔偿责任的承担应当也不需要行为人具有过错。但赔偿数额又不得不考虑违约者的主观状态，比如恶意的违约行为对当事人造成的精神伤害一般较大，因而在赔偿数额方面应当适当从重甚至施以惩罚性的赔偿。而主观上过失的违约一般来说对当事人的精神损害相对较小，在赔偿数额方面也就可以适当从轻。对于完全由于不可抗力等无法归因于当事人的行为则可完全不必适用违约精神损害赔偿；二是关于违约还存 在一个预期违约的问题，即履行义务人在履行期届满前明确表示将不履行义务或明显无法履行义务的情况，关于这种预期违约的情况， 本文 以为这种预期的违约同样会对当事人造成精神上的伤害，例如前文案例一中的婚庆公司如果在婚期即将来临之际明确表示不予承办婚庆事宜，势必会打乱一对新人的婚庆安排，无疑也会对当事人造成不小的精神伤害，因此预期违约也应当适用违约精神损害赔偿制度。 观存在的精神损害后果 违约精神损害赔偿制度必须要造成了精神损害才能够适用，因此客观上存在精神损害即是违约精神损害赔偿制度的又一构成要件。首先 ，精神损害是一种无形的、主观性的东西，如何确定其存在与否以及确定精神损害的严重程度又是一个不得不研究的问题。对于此问题不可一味坚持“谁主张、谁举证”的原则，因为该原则对于受害方显然是不公平的。 本文 以为应当赋予法官一定的自由裁量权，使法官根据受害人的精神状况、社会评价度的变化以及善序良俗等方面来确定这一问题。其次，精神损害应当达到严重的程度