【毕业学位论文】（Word原稿）我国意定监护制度研究

兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 1 - 绪论 一、问题的提出 一般谈起监护，观念上大都会认为是法定监护，然近现代各国对意定监护制度比法定监护制度更加重视。社会进入高龄化以及身心障碍者人权保障而引发的新理念促使两大法系各自修改其成年人监护制度以适应其国情。纵观改革后的各国成年监护法能够发现意定监护乃监护制度之中核，法定监护从属于意定监护。我国目前也已经进入老龄化社会， “明天我们如何养老 ”的问题成为了我们不得不面对的严肃命题，而高龄人口的监护问题便是老龄化社会的重要议题之一。意定监护制度的导入不可避免，其应与法定监护制度相辅相成，共同迎接高龄化社会的 挑战。本文基于对老龄人口养老问题的探讨，尝试从意定监护这一命题出发，提出对意定监护制度的研究，以期对完善我国成年人监护制度有所裨益，最终有益于老龄人口养老问题的解决。 二、选题背景及意义 意定监护制度研究的背景在于：国际人权运动的发展、老龄化社会的挑战和我国成年监护制度本身存在的诸多不足。其一，随着人权运动的深入和发展， “生活正常化 ”和 “尊重自我决定权 ”的理念越来越多的体现在域外成年人的监护立法当中。其二，老龄化社会的到来带来的不仅是社会经济上的压力，更多的还有对老龄人口如何养老问题和如何保障老龄人口有尊严 的生活问题的反思和研究。其三，为我国的成年人监护制度本身也存在着诸多的不足，我国自从清未立法变革，学仿德国、日本等大陆法系的民事立法形体，在大清民律草案中设立禁治产监护，之后在中华民国民法也设立了禁治产制度，但新中国成立后禁治产制度制度并未得以继承，近年来，我国现行的成年监护制度在立法理念、保护对象、可操作性等方面显现出不能适应社会需求的问题，而且我国现行的成年监护制度只有法定监护而没有意定监护，只有监护制度而没有监护监督制度，种种不足导致我国监护体系出现了不能适应社会挑战的问题，且日渐明显。以上三 点便是本文选择此题的背景。 研究意定监护制度有以下几点意义：在理论上完善我国民法基础理论、在实践上完善我国的监护制度、体现 “尊重和保障人权 ”的精神。面对社会普遍问题的挑战，法律作为调节社会的重要手段也应该发挥重要作用，但是我国现行的监护制度在保护类型、保护方式及对当事人意思自治等方面存在不足，并不能充分的兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 2 - 应对新型社会问题的挑战。同时，随着人权运动的发展和推进，充分 “尊重自我决定权 ”和 “生活正常化 ”成为对身心障碍者保护的要求，我国的监护制度在这一理念的实现上还有很长的路要走。 三、文献综述 目前我国学者的研究 主要集中在对意定监护的基础理论和对域外意定监护制度实践的研究上，并已形成了比较成熟的观点。笔者在论文的写作中阅读了近百篇相关的学术论文和相关著作，在对这些文章和观点进行整理和总结的过程中，认为以下文章和学者的观点比较具有代表性和先进性，在本文作者观点的形成中具有启发和导向作用，现对其综述如下。 山东大学对于成年监护制度和意定监护制度的研究比较全面且深入。山东大学李霞教授负责的国家社科基金项目 “成年监护制度研究 ”在这一方面做了比较深入的研究工作，其著作监护制度比较研究成年监护制度研究，论文意定监护制 度论纲等都在意定监护制度方面有非常前沿的论述，其研究着眼于成年人监护制度的分析与构建，其中提出应当在成年监护制度中导入意定监护制度，并对意定监护制度的概念和域外实践做出了分析与比较。同时，李霞教授的 成年后见制度的日本法观察 兼及我国的制度反思中日成年监护制度比较研究等文章对日本法中任意监护制度的实践做出了详尽的分析，并由此对我国的成年监护制度进行了反思与设计。 在意定监护制度的性质方面。山东大学的李霞教授在意定监护制度论纲等一系列文章中对意定监护制度的概念和产生发展做出了非常全面的概括和总结 ，对于该制度的性质也做出了很有权威性的评价，本文在对意定监护制度的概述中引用了这一观点。福建江夏学院吴国平教授的文章 我国成年人监护专门立法探究论我国成年意定监护制度的构建我国成年人监护制度之检讨与立法完善等文章在意定监护制度的类型划分上给出了明确的概括，很有创新性，但笔者对其将遗嘱监护和委托监护归入意定监护的划分方法持有不同意见，笔者认为，遗嘱监护和委托监护在本质上还是属于法定监护，这种分歧促成了本文第一章第一节第二部分的形成。 针对我国现行成年监护制度及其存在的不足，也有诸多学者做出了研究与讨论。如杨欣的我国成年监护制度的反思及立法完善，陈苇、李欣的 私法自治、国家义务与社会责任 成年监护制度的立法趋势与中国启示 ，张玲艳的浅析我国成年人监护制度中的不足，赵虎、张继承的成年人监护制度之反思等文章，都对我国现行成年监护制度的不足和缺陷进行了总结和反思，其中，大多数文章普遍提到的我国现行立法上的不足主要集中于立法理念上的落兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 3 - 后、救济范围上的狭窄、制度设计的模糊导致可操作性不强、对意定监护制度的缺失这几点上，笔者认同这种观点，并且在论文写作中对这种观点加以了吸收和拓展。 在意定监护制度的 域外实践方面，学者们将重点放在了对制度的介绍和研究制度所具有的优势上。 首先，对于美国的持续性代理制度，山东大学 2010 年孙海涛的硕士论文美国成年监护制度研究对美国成年监护制度中的持续性代理制度 （ 进行了非常详尽的研究，对该制度在美国的产生基础、实施背景、具体规则和实施状况等做出了论述，较为全面而且深入，而张露的意定监护制度需求分析 以美国持续性代理 (度为视角， 基于美国持续性代理制度对意定监护制度做出的需求性分析对于意定监护制度导入的必要性分析很有借鉴意义。 其次，在英国持续性代理 制度的研究方面，胡淑芳、魏树发的试述英国新持续性代理权制度及其对我国构建意定监护制度的启示 ，李娜、孙海涛的英国的持续性代理权制度 ， 江钦辉、魏树发的 英国意思能力法评介等文章分别对意定监护制度在英国的立法实践做出了研究，对英国的持续性代理制度（ 产生与发展做出了较为全面的概括与评价，其中也不乏对我国成年监护制度的反思，其中对英国持续性代理制度中监护监督制度的研究对完善成年监护制度有很大的价值。 再次，在日本的任意性监护制度的研究方面，冈孝、刘善华的 面向 21 世纪的日本国成年监护制度， 李霞的 成年后见制度的日本法观察 兼及我国的制度反思中日成年监护制度比较研究等文章对日本成年监护制度做出研究和概括，其中也涉及到了属于意定监护制度的日本任意监护制度的实践，由于日本与我国在历史与法律环境上的相似性，在文章中对日本监护制度与我国监护制度的比较很有警示性和启发性。 在意定监护制度的制度设计方面。福建师范大学魏树发副教授的 成年人监护制度的理念与立法选择成年人监护法的理念与立法课题等文章主要从成年人监护法的设立出发，总结了美、英、日等国的成年人立法对我国成年人监护法完善的启示，其中在两篇文 章中作者都提出了对成年监护制度应当构建国家社会支持体系的观点，这种观点很有先进性，也对本文第四部分具有启迪意义。 此外，山东大学、重庆大学、西南政法大学等高校在硕士生研究课题中对意定监护制度也多有涉及。重庆大学 2009 年黄希的硕士论文论成人监护中的意定监护制度，山东大学 2009 年邱立伟的硕士论文成年意定监护制度研究，山东大学 2011 年刘美的硕士论文 意定监护制度新论等在针对意定监护制度的研究方面具有代表性。 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 4 - 在以上的研究中，研究重点多在意定监护制度的概念、意定监护制度的分类、意定监护制度的域外实践 和制度优势上面，大多数文章均认为我国的成年监护制度在完善过程中应当导入意定监护制度，而对意定监护制度在我国实施的必要性，特别是可行性，涉及不多，对意定监护制度的具体实施和存在的问题也没有系统的总结。这将是本文作者在写作中重点着笔之处。 四、论文结构安排 本文写作分为四个部分。 第一部分，意定监护制度概述。从监护的概念、成年监护的概念和意定监护的概念入手，展开研究，分析意定监护制度的优势与长处。 第二部分，研究我国现行的成年监护制度，结合社会发展中出现的问题，分析我国现行成年监护制度的不足。结合对意定监护制度 的理论研究和我国的现实土壤分析将这种制度因我我国的可行性与必要性。 第三部分，域外意定监护制度的实践，主要从美国、英国、日本的研究实践入手，从中借鉴经验来反思在完善我国成年监护制度的过程中对意定监护制度借鉴的方式和方法。 第四部分，对完善我国成年监护制度的构想。通过对意定监护制度的分析，和对域外意定监护制度实践经验的借鉴，笔者将对我国的成年监护制度的完善进行一个初步探讨与设计，并对意定监护制度在实践过程中可能出现的问题加以探讨和总结，以期对我国成年监护制度的发展有所裨益。 本文的研究重点在于，结合意定监护 制度完善我国的成年监护制度的必要性和可行性分析，以及我国完善意定监护制度的具体建议。这两点在学界之前的研究中都涉及较少，因而作为本文的重点加以着重研究和论述。 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 5 - 第一章 意定监护制度概述 本文对意定监护制度进行研究，则应当先从意定监护这个制度本身的涵义入手进行探讨。意定监护是一种监护制度，属于监护制度中的成年监护制度。在本文的第一章中，笔者希望通过对监护、成年监护、意定监护等几个概念的分析，结合意定监护产生的社会环境和法制背景，发掘该制度在适应社会变化上的优势与适用价值。 定监护制度的概念 现代意义上的监护制度起源于古代罗马法，其产生的基础是古罗马的宗族制度与家长制度。监护制度是现代民事法律制度中的一个重要内容。 从字面上讲， “监护 ”主要即为 “保护 ”之意。我国法学界对于监护是什么给出了诸多的定义，这些定义在对监护制度保护的对象和监护制度指向的客体上有着相似性，如 “从法律制度的角度来看，监护是为保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身和财产权利而由法定或指定的公民或者社会组织依法对其加以监护和保护的民事法律制度。 ”1再如 “监护制度在于弥补无行为能力和限制行为能力人的不足 或缺陷，以实现其权利能力，保护其合法权益，也利于维护社会秩序和社会的安定。 ”2及 “监护制度，是指对于不在亲权照顾下的未成年人和不能自我保护的特定的成年人，为其人身和财产权益的保护而设立的民事法律制度。 ”3从这些定义中我们可以看出监护是对指对特定对象的人身权益和财产权益的监督和保护。目前我国民法理论的通说认为，所谓 “监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益而设置的一项民事法律制度，所设定的监督保护人叫监护人，被保护的人叫被监护人。 ”4 从监护制度的立法体例上讲，监护制 度有广义和狭义之分，广义上的监护是将监护和父母对未成年人保护的亲权统称为监护，没有将父母对未成年人的保护加以区分，多由英美法系采用。狭义的监护是将监护和父母对未成年人保护的亲权区分开来，监护的对象仅指不在亲权保护之下的未成年人以及禁治产人，这种监护概念一般由大陆法系国家采用 5。 从监护制度的保护对象上将，监护分为对成年人的监护制度与对未成年人的1 杨大文 M国人民大学出版社 267 页 . 2 郭明瑞 M高等教育出版社 59 页 . 3 李霞 M山东大学出版社 17 页 . 4 余延满 M法律出版社 469 页 . 5 王竹青，魏小莉 M国人民公安大学出版社 359 页 . 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 6 - 监护制度，两者的划分标准是看被监护对象是否达到了法律规定的成年法定，如果没有达到法定年龄，即属于未成年人时，即使其存在智力缺陷、精神能力不足等身心障碍，其仍属于未成年 人监护 1。 在我国，监护制度主要规定于民法通则中。监护的产生方式有如法定监护、指定监护、委托监护、遗嘱监护等多种，将在第二章中进行详细的分析。 首先我们明确成年监护制度的概念。 成年监护制度与未成年人监护制度相对性，两者结合共同构成了民法中的监护制度。其中未成年人监护指的是，为不在父母亲权保护之下的未成年人设立的保护其人身和财产合法权益的制度 2。相应的，成年监护的保护对象为特定的成年人，所谓成年，是指达到法律规定的一定的年龄的自然人，关于成年的年龄界限，各国有所不同，在我国，成年人指年满 18 周岁以上的自 然人。成年人的监护既是对达到了一定的法律年龄的自然人的监护。通常认为，成年监护的对象指在精神、智能或身体上有一定的缺陷从而导致判断能力不足，难以完全的自行管理其自身的人身财产等事务、保护自己合法权益的成年人 3，如精神障碍者，智能障碍者以及不具备完全判断能力的高龄者等在精神上有障碍或判断能力不足的成年人。 这种制度最早开始于大陆法系国家的 “禁治产人制度 ”以及 “准禁治产人制度 ”4。从二十世纪中后期开始，欧美诸国对监护制度进行了大规模的改革，在这种环境下， “禁治产人制度 ”、 “准禁治产人制度 ”的称呼正逐步退出历史舞 台 5，取而代之的是 “成年照管制度 ”“成年照顾制度 ”“成年后见制度 ”等新型的成年监护制度。改革后的成年人监护制度更加注重对人格的保护，加强了公权力的干预，引入了意定监护制度，能够更好的应对老龄化社会出现的种种问题，因而被更多的国家接受并采纳。 我国现行的法律制度中并没有明确的规定 “成年监护制度这个概念，但是我国现行的对于精神病人的监护实质上就属于成年监护制度。 成年监护制度按照监护制度的设立进行分类可以分为法定监护制度及意定监护制度。 1 杨大文 M国人民大学出版社 269 页 . 2 杨大文 M国人民大学出版社 268 页 . 3 杨欣 J2009(1). 4 王竹青，魏小莉 M国人民公安大学出版社 371 页至第 395 页 . 5 邱立伟 D东大学 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 7 - 其次，对意定监护制度的概念做出概括。 意定监护制度又称任意监护制度，是 在日德、英美等国家的成年监护制度改革的过程中诞生的一种新的监护制度， 如日本任意监护制度、英美持久授权制度、德国防老授权制度等， 是成年监护制度的一个部分。意定监护与传统的法定监护相对应，不同于法定监护中监护的要件、监护的种类、监护人的职务范围等均由法律规定，意定监护中监护人的选任、监护人的监护范围都是由当事人自己的意思决定。 中外学者对于意定监护给出了众多的定义，如 “所谓意定监护，是指被监护人在具有完全行为能力时，根据自己的意愿预先确定监护人并与之签订委托监护合同，赋予监护人在自己丧失判断能力时行使有关自己监 护事务的全部或部分代理权，并对其人身、财产和其他合法权益进行照顾和管理的法律制度。 ”1再如 “所谓意定监护制度，是指年满 18 周岁的成年人，在本人具有完全的意思能力时，以自己的意愿选任监护人，并与之订立委托监护合同，由本人将自己监护事务的全部或部分医疗、护理、雇用、消费、住房等委任与受任人（监护人），并授予其必要的代理权限，以此为内容订立的合同，为委任监护合同。是在本人因年老、精神障碍、智力障碍或其他意思能力衰退或丧失的事由发生后，受托监护人（代理人）依照合同约定代理监护事务，并有法院选任监督人予以监督，委任监 护合同生效的制度。 ”2以及 “所谓意定监护制度是指在本人有充分的判断能力时，授权意定监护人在其判断能力丧失或减弱时帮助其处理财产事务或身体照管事务，一旦本人判断能力减弱或丧失时，意定监护人在公权力监督下执行该事务。 ”3这些对意定监护制度的定义虽然在表述上有所不同，但都揭示了意定监护制度的主要内涵和基本构建形式。 综合各种学说，可以对意定监护的定义作出如下概括：所谓意定监护制度，是指成年人在本人具有完全意思能力时，依自己的意愿预先选定监护人，并与之签订委托监护合同，授予监护人在本人判断能力丧失或减弱时处理其财产 或人身照顾事务的全部或部分代理权，并在本人因年老、智力障碍或精神障碍而判断能力减弱或丧失时，依照合同对其人身和财产事务进行管理和照顾，并由公权力机关对监护人职责的履行进行监督的法律制度。 意定监护实现的主要途径是通过当事人与选任的监护人签订委托监护合同，监护人的职责和监护事项的范围在委托监护合同中由当事人根据自己的意思自由进行约定。 意定监护制度中包含了对监护人的监督制度，可以由专门设立的监督机构进1 吴国平 护制度的构建 J2 李霞 J 3 孙海涛 ,赵国栋 J兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 8 - 行监督，也可以由法院选定监护监督人，对监护人的监护行为进行监护。从国内外学者对意定监护的定义可以看出，监护监督 制度本身就是意定监护制度的一个组成部分，不可分离。 意定监护是一种新型的监护模式，是基于本人的意思自治对监护权的设立，不同于我国法定监护中规定的几个特殊的监护方式。 意定监护不同于遗嘱监护。后者的监护人选任虽然也是基于遗嘱设定人的意思而定并且监护人不一定是法定监护人，但是选任监护人的不是被监护人本人，而是由父或母以遗嘱的方式作出，且被监护人是未成年人，不同于意定监护是针对成年人的监护且由被监护人本人确定监护人。遗嘱监护实际上是将已经在法律规定下产生的监护权转移，而不是设立新的监护权。 意定监护不同于委托监护 。委托监护是根据最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第 22 条之解释所确定的 1。委托监护也是由被选任的监护人执行监护职责，并且是通过委托合同的形式所实现，但是，委托监护设定的主体是已经取得监护权的监护人，而不是被监护人本人。委托监护和遗嘱监护一样，实际上也是一种对已经设定的法定监护权的转移而非设立。 意定监护不同于指定监护。指定监护规定于民法通则第 17 条，是指当监护人有争议时， “由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼 的，由人民法院裁决。 ”指定监护也是一种法定监护，只是在监护人的确定上经历了一个指定的环节，监护人的选任范围在法律规定之内，监护的内容也早已由法律所确定，被指定的监护人的确定也不是由被监护人本人决定，而是由其所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会确定的，非依本人的意思自由。由此可以看出，指定监护明显不同于意定监护，本质上还是一种监护人产生方式特殊的法定监护。 意定监护也不同于遗赠扶养协议。遗赠扶养协议是指被扶养人与抚养人订立的有关遗赠和抚养的协议。抚养人承担对被扶养人的生养死葬义务，被扶养人将其财产的部分 或全部与其死后转移给抚养人。遗赠扶养协议制度是我国的一个独创，也有着为被扶养人的老年生活设立保障的意图，但该制度不同于意定监护制度。遗赠扶养协议是一种以抚养为目的的赠与合同，其内容上仅指对被扶养人经济上的供养和赠与，这是由法律规定的，合同在成立时便发生效力。而意定监护是一种权利的授予，是对监护权的新设，在监护的内容上，意定监护着重于对被监护人人身、财产等各项权利的管理权，如住房、医疗、雇佣、消费等各种事务，具体内容是由当事人约定而成。 1 吴国平 J2010(6). 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 9 - 定监护制度的特点 通过对意定监护制度概念的分析，我们可以看出，与 传统的法定监护制度相比，意定监护制度具有以下特点： 其一，意定监护制度的立法理念是 “意思自治 ”，更加尊重当事人的自我决定权。尊重当事人的自我决定权是人权运动发展的结果，对人权的重视与尊重也影响到法律的立法理念。同时，监护制度作为私法制度应当有其私法性，意定监护制度就是 “私法自治 ”原则在监护领域的适用，监护由传统 “他治 ”转变为 “自治 ”，更加突出了监护制度的私法性。 其二，意定监护制度有利于 “活化残余能力 ”。 医学研究证实： “精神疾病诊断与鉴定结论之间并不具有必然的因果关系。精神病患者，即使处于不完全缓解期，甚 至发病期，如对某种民事行为的性质和意义能够辨认和理解，就应当认为其具有此种民事行为能力。 ”1而在老龄人群中，意思能力的丧失和衰退往往是逐步的，在其意思能力完全丧失之前，当事人还有相当程度的 “残余能力 ”。意定监护制度尊重了意思障碍人残余的意思能力，比起传统的法定监护制度中完全的由监护人替代被监护人决定更好的对意思能力的尊重，有利于实现当事人的 “生活正常化 ”。 其三，意定监护制度不要求对行为能力类型化的划分为前提。传统的法定监护制度保护的是无行为能力和限制行为能力人，这就要求先对当事人的行为能力做出划分，完全行 为能力人不在法定监护制度的保护范围之内。而意定监护制度基于当事人的意思自治，与有否行为能力无关。 其四，意定监护制度在效力上优先于法定监护制度。根据私法自治的原则，当存在当事人之间的合法意思表示时，优先适用当事人间的合约，这是 “私法自治 ”的特点和要求。在意定监护合同存在时，优先适用意定监护制度，按照当事人的意思自由由其选定的监护人在约定的监护范围内行使权力，在没有意定监护时适用法定监护。 其五，意定监护制度中本身包含着一个监护监督制度。这是在法定监护中没有的。通过由法院设立监护监督人或设立专门的监护监督机构 ，将监护人的行为置于公权力的监管之下。监护监督制度目的在于监督和规范监护人的行为，保证监护人在履行其职责时以被监护人的利益最大化为出发点。这是公权力对私法领域的干预，符合国际上的立法趋势。 定监护制度的发展 1 马长锁 ， 方明昭 J兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 10 - 法律制度的创新往往来源于社会问题对原有制度的冲击，意定监护制度的产生也不外于此。 老龄化是经济社会发展和人们生活理念改变的必然后果。进入二十世纪以来，老龄人口大幅度增长，人口老龄化成为世界各国面临的严峻问题，老龄人口的激增使得对意思能力衰退的老龄人口的法律保护受到挑战。 除了人口老龄化，还有其他的 社会问题对成年人的监护制度产生冲击。比如，随着社会发展速度的加快、生活压力的加大，现代人的精神疾病发病率也呈现上升趋势，这些成年精神疾病的患者的生活质量和权益保障也对监护制度提出了更高的要求。 与此同时，世界人权运动如火如荼的展开，要求立法理念应该更加尊重人本身的意思，因而也形成了 “尊重自我决定权 ”“生活正常化 ”的立法要求，原本的成年监护制度越发不能适应人权运动带来的理念上的变革。于是各国大规模的开始了对成年人监护制度的变革。 在普通法系国家，自二十世纪以来，开始进行大规模的成年监护制度改革，制定了一系列的 授权法以决成年监护中不断涌现的社会问题。最早进行改革的是美国的维吉尼亚州， 1954 年该州改革了传统的代理制度，允许授权书在授权人精神能力丧失后继续有效，称为 “持续性授权 ”或 “永久授权 ”(称 自愿监护制度由此而创设。 1969 年，美国开始制定统一的统一遗嘱验证法典（ 该法典采纳了持续性代理权的规定。 1979 年将其修改为统一持久授权书法 ( 1984 年开始，全美各州包括哥伦比亚特区都开始接受并承认这种新的成年人监护制度，开始制定 持久授权书方面的法律 1。 2006 年，美国颁布统一授权法取代 1979 年的 而确立了可持续性授权这一新型制度。新法中规定了除非有明确约定予以排除，授权书的效力不因本人意思能力的丧失而终止。 2继美国之后，加拿大、澳大利亚等国相继展开对代理权的修改于应用。英国的可持续性代理权授予制度，最初通过修订案的形式存在，英国政府于 1985 年参考美国的 制定了持续性代理权授予法 (称 于 1986 年 3 月生效。 2005 年英国政府颁布意思能 力法，修正了 “持续性代理权制度 ”，确立了新的制度 3为保护成年障碍者，加拿大于 1978 年制订统一代理权法，其主要内容与美国的 同，安大略省也于 1992 年起草代行决定法， 1995 年实施， 1996 年再次修改，将任意监护制度与法定监护制度体系化并相互联系。澳大利亚和新西兰也在全国范围内实行了类似的制度，分别称1 孙海涛 D东大学 2 张露 以美国持续性代理 (度为视角 J2010(24). 3 胡淑芳，魏树发 J2009(2). 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 11 - 为持续代理制度 ( 过半个世纪的改革，植根于持续性代理权的意定监护制度已在普通法系国家迅速普及并广泛使用。 在大 陆法系国家中，法国最先开始了对成年人监护制度的变革。 1968 年 1月 3 日法国通过第 68法律，废除了之前的禁治产制度和准禁治产宣告制度，设计了通过个案审判确定本人意思能力，进而决定不同干预程度的成年监护制度。之后是瑞典，瑞典是世界上老龄化程度较高的地区，在 1974 年瑞典第一次全面修改法律，随着新问题的出现又于 1989 第二次全面的对监护制度进行改革，全面废除无行为能力的宣告，代之以全新的成年监护制度。 1983 年，奥地利制订了有关为障碍者代办的法律，该法于 1984 年 7 月 1 日施行，形成了新的监护制度。德国在 1990 年 4 月 25 日通过关于改革成年人监护和代管法的法律(简称照管法 )，之后在 1998 年 6 月 25 日再次通过修改照管法及其他规定的法律废除禁治产制度，设置了照管制度。 2005 年，德国又通过了照管法修正案，增设了有关于 “预防性代理权 ”的规定，并在民法典中指出法定监护的适用遵从补充性原则，这使得照管制度看似法定监护，但实际上是以 “预防性代理权 ”为基础的意定监护优先 2。作为世界上老龄化问题最为严重的日本，其原有的禁止产制度越来越难以适应老龄化社会的冲击，于是日本国会于 1999 年 12月 1 日通过了一系列 关于成年后见 (监护 )制度的法律，于 2000 年 4 月 1 日起施行 3。具体包括关一于修改民法的一部分的法律、关于任意监护契约的法律、关于监护登记等的法律、关于伴随施行 (关于修改民法的一部分的法律 修改有关法律的法律，将原有的禁治产制度、准禁治产制度彻底废除，仅有限制行为能力一种，划分为监护 (“后见 ”)制度、保佐制度和辅助制度三种 4。任意监护制度就是在日本的这次监护制度改革中被提出来，日本的任意监护制度在形成上受到了英美法系国家持续性代理制度的影响，同时更加尊重当事人的残余能力，并且规定了公共机关对任 意监护事务的监督。 综合各国的成年监护制度改革，各国普遍废除了原有的被认为带有人格歧视的禁治产以及准禁治产制度，取而代之的是更加尊重人格与意思自治的新型的成年监护制度，不管是普通法系国家的持续性代理制度，还是日德等国的任意监护、防老授权等制度，各国实施的监护制度虽然在名称和具体条款上有所不同，但都是以尊重当事人的意思自治为基础，由此，意定监护制度在世界上大部分国家得到普遍的认可与应用。 1 李霞 M东大学出版社 65、 66 页 . 2 李霞 M山东大学出版社 67 页 3 李霞 兼及我国的制度反思 J2003(5). 4 冈孝 ， 刘善华 1 世纪的日本国成年监护制度 J制论丛） ). 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 12 - 定监护制度的优势 意定监护作为一种新的监护制度，是对传统的成年监护制度的创新，其在适应新的社会矛盾时与传统的成年监 护制度相比有不可忽视的制度优势。主要体现在以下几个方面。 其一，意定监护制度更加注重对人格的尊重和对人权的保护。意定监护制度的创设是在国际人权运动的大背景下，理论基础便是基于对人的意思自治的尊重1。与传统的成年监护制度相比，意定监护制度废止了禁治产和准禁治产制度中对行为能力的宣告。禁治产宣告对当事人行为能力的剥夺往往是超出需要的，这种划分太过绝对，在某种程度上是对人格的歧视，使得被宣告后的当事人处于一种不平等的民事环境中。在普通法系， “无能力 ”“精神病人 ”等带有侮辱色彩的称谓也从民法中被取消，取而代之的是 “能力欠缺 ”“精神障碍者 ”等中性化的称谓。 其二，意定监护制度重视了对当事人残余的意思能力的尊重。在传统的成年人监护制度中，当事人一旦被宣告禁治产或被宣告无行为能力，因此而设立的监护人的意思将全面替代被监护人的意思，被监护人在法律生活中无法为意思表示，或被认为意思表示无效或效力待定，这样就忽视了当事人本人的残余意思能力，阻碍了当事人对自己生活希望的实现。这一点在意思能力衰退的高龄人口中显得尤为重要。老年人的意思能力衰退不是绝对和瞬变的，这种衰退有一个长期而渐进的过程，在这个过程中，老龄者有充分的可能对其意思能 力范围内的事项作出决定并对其行为负责 2，对其行为能力完全的限制和替代是不合理的。意定监护制度在这方面充分尊重了当事人的残余意思，使其可以对监护人的监护事项和监护程度，有一个合理的控制，只有当被监护人意思能力不足时，由监护人根据其能力欠缺的状态进行补充和协助，基础仍然是意思自治的理念。 其三，意定监护制度更加灵活化。意定监护制度中，对被监护人的保护重在协助，是在被监护人意思能力不足时做出的辅助和援助。被监护人本人在意思能力充分时对自己将来意思能力欠缺时的财产、人身照顾等事务做出预先的指示或者授权 3，监护内容约 定充分尊重了障碍者的差异性选择。现在各国正在施行的意定监护制度都设立了多重的监护种类以应对障碍者的个体差异性。这种方式体现了极大地灵活性。 其四，意定监护制度中规定了公权力对监护人的监督机制 4，这使得监护制度有更好的可行性。在以往的成年人监护制度中，往往缺乏对监护人的监督机制，因而常常发生有监护人，但被监护人的利益却得不到很好的保障的情况。由于很1 吴国平 J2010(6). 2 李霞 能力欠缺制度重构 J2008(9). 3 邱立伟 D东大学 4 刘美 D东大学 2011 年硕士学位论文 . 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 13 - 多被监护人本身即是精神障碍者或因年老体弱等而行为或判断能力不足或无法识别监护人的行为，有些即使发现自己的权益被侵害却又无法明确地表达和制止，因而在监护人滥用权力或不 作为时，没有相应的途径予以救济。在各国的意定监护制度中设立了对监护人的监督机制，如设立监护监督人，并由专门的监督机构或法院对监护监督人的选任、解除及日常报告等进行管理 1。这样可以充分的保障被监护人的利益，使得监护制度具有更高的可操作性。 1 李霞 兼及我国的制度反思 J2003(5). 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 14 - 第二章 完善我国意定监护制度的理由 监护制度起源于古罗马法 1，十二铜表法中就有记载，历史悠久，经过长期的发展与改革已日趋成熟。然而在我国，由于传统宗法思想和家族制环境的影响，监护制度在相当长的历史时期并不存在也没有存在 的需要。直至清末法律变革，清政府效仿日德等国建立民法体系，首次在大清民律草案的亲属篇中提及监护制度， “监护 ”这一概念才开始在我国出现 2。在中华民国民法中，将亲权与监护制度分离，采用狭义的监护概念，采纳大陆法系国家的立法经验设立禁治产制度，该法在我国台湾地区沿用并几经修订，至今仍在改革之中。在我国大陆地区，由于历史的原因，监护制度的发展略显缓慢，在二十世纪 80 年代之后监护制度才开始进入研究的视野。在经历了三十年的发展后，我国的监护制度发展取得了一定成就但还存在很多不足。 国现行的成年监护制度 我国现行的监护制度主要体现在民法通则的第 16 条至第 19 条。内容分别为第 16 条，未成年人的监护人范围；第 17 条精神病人的监护人范围；第 18条，监护人的职责及民事责任；第 19 条，精神病人的民事行为能力宣告与变更。其中规定了成年人监护的为第 17、 19 条。对精神病人行为能力的宣告程序规定于民事诉讼法的第十五章特别程序中。下面，对这几个法律条文做出具体的分析和评价。 民法通则第 17 条规定了精神病人的监护人为 “（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 ”同时还规定了指定监护的内容 “对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 ”以及补充监护 “没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 ”由此可见，首先，我国的成年人监护制度首先在监护对象上限定为精神病人，因年老判断能力衰退、智力障碍者、身体障碍者等不属于成年监护的对象；其次，监护人的选定上规定 了其他亲属、朋友，民政部门等，基于监护人与被监护人的关系，这在监护人的确定上有一定的合理性，而所在单位和居民委员会、村民委1 梁慧星 M律出版社 115 页 2 杨欣 J2009(1). 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 15 - 员会担任监护人则带有计划经济的色彩。并且在这些单位中并没有专门设置的负责监护的机构和人员，在对被监护人的利益保护上不能保证完善；再次，条文中只规定了监护人的范围，而监护人的选定应当依据什么标准，选定的程序，选定之后由谁来管理则没有规定。 民法通则第 19 条规定了精神病人的民事行为能力宣告与变更，具体规定为 “精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或 者限制民事行为能力人。 ”“被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。 ”这种宣告的具体程序通过民事诉讼法第十五章 “特别程序 ”予以规定。由此可见，我国目前针对精神病人的成年监护制度的设立仍以行为能力的宣告为前提，在精神病人被宣告为无或限制行为能力之后，监护才开始，此时，被监护人的行为能力是被法律强制剥夺或限制了的，监护人作为被监护人的代理人 “替代 ”其行使各项权利。 我国现有的监护法律 规定没有涉及到监护监督方面的相关内容。一旦监护人对其监护权滥用或者不作为，则没有有效的方式及时予以发现，也没有相应的救济途径予以救济。 我国现行法律中有关监护制度的条文较少也多注重于原则上的说明，在监护人选任方式和监护人如何履行其监护职责已经一旦监护人滥用权力侵害被监护人的利益时如何发现和制裁上都缺乏细节型和可操作性的规定，较为笼统和概括，在监护的内容上相比较监护制度比较成熟的国家也还有很长的路要走。在老龄化问题，人权运动发展等社会形势下，我国的监护制度明显表现出了对社会问题的不适应，存在的问题也日益凸显出 来。 国现行成年监护制度存在的问题 根据前一节的分析不难看出，我国现行的成年人监护制度主要存在以下几个问题： 第一，立法理念落后，有待革新。其一，对行为能力的宣告不符合当前国际人权保护的趋势 1。人权运动的发展使得立法中越来越注重对人权的尊重与保护，这一点也被我国写入宪法，成为一项基本原则。而我国目前的成年人监护制度的开始首先要进行的便是行为能力的宣告，以法律对当事人的行为能力的限制或剥夺为条件，当事人的行为能力一旦被被限制或剥夺，就由监护人作为代理人 “替1 李霞 . 成年后见制度的日本法观察 兼及我国的制度反思 J2003(5). 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 16 - 代 ”其行使各项权利。反观监护制度已经 较为成熟的各国的立法沿革，在早期以行为能力宣告为条件的 “禁治产制度 ”“准禁治产制度 ”由于带有对人格的歧视已渐渐退出历史舞台，被诸多国家改革或废止，成年监护的开始不再以行为能力的宣告为条件 1。而且， “精神病人 ”这一称谓本身就带有歧视性和侮辱性，其他国家一般采取如 “精神障碍者 ”“身心障碍者 ”等较为中性化的表达方式。其二，现行成年监护制度缺乏对当事人意思自由的保护。监护制度作为私法， “私法自治 ”应当是一项基本原则，但是我国目前的监护制度中很难找到对当事人意思自由的尊重的体现。法律对当事人的保护是消极的，被监护人处 于一种被动的地位，自己的意思表示被监护人替代表达， 其全部或部分民事法律关系皆由其监护人代为创设。即使被监护人的表达的意思是真实的，因监护人的意思优先于被监护人，也同样面临着因监护人行使撤销权而使当事人的意思表示归于无效的可能。由此可见，我国现行成年监护制度相比于对当事人意思自由的保护，更倾向于对交易安全的保护。不符合 “对自我决定权的尊重 ”这一先进的人权观，对当事人意思自由的保护不足。 第二，监护制度救济的对象过于局限。我国目前的成年监护制度中只规定了对完全不能或不能完全辨识自己行为的精神病人的监护， 而对于判断能力衰退的高龄人群、智力障碍者以及因身体上的障碍难以自我保护的群体等没有做出规定。这其中最值得讨论的，便是对高龄人群的监护问题，其必将成为成年监护中的一个重要课题，不容忽视。随着社会老龄化程度的加剧，对老龄人口监护制度的缺失将使得现行的成年监护制度难以适应日益加剧的社会问题。 第三，现行监护制度的可操作性不强。其一，对监护人的选任不够合理 2。民法通则中规定 监护人的选任上规定了其他亲属、朋友，民政部门等可以担任成年人的监护人，关系密切的亲属、朋友考虑到监护人与被监护人间的密切关系，有一定 的合理性，民政部门设立有专门的监护机构也适宜于承担监护职责，而所在单位和居民委员会、村民委员会担任监护人则有一定的不合理性。工作单位承担对员工的监护、养老等带有计划经济的色彩。如果笼统地说由单位承担监护职责， 就存在如下问题：首先，在市场经济时代，单位的生存依靠其自身的竞争力，而作为监护人的负担将增加单位的生存压力。其次，在单位不同于自然人，无法具体的对被监护人的人身、财产、医疗、交易等事务进行照顾和辅助，当单位作为监护人时，由谁来具体地执行监护事务难以确定 3。当然，随着 “自治 ”基础上的 “他治 ”的推进，公权力 可以对私权领域进行一定程度的干预 4，如设立一1 刘美 D东大学 2011 年硕士学位论文 . 2 吴国平 J2010(6). 3 张艳玲 . 浅析我国成年人监护制度中的不足 J. 法学研究 ). 4 李霞 兼及我国的制度反思 J2003(5). 兰州大学硕士研究生学位论文 我国意定监护制 度研究 - 17 - 些社会养老机构、慈善机构等特定性质的单位或者法人，此时，由这些具有特殊性质的单位或法人承担适当的监护职责，也有一定的合理性。其二，对于监护制度的规定过于原则和概括，缺乏具体的操作规范。在有关于监护人选任的 条文中，规定了监护人