电大法律基础与实务习题答案2

1 第 1 章 法律概述 概念与知识 1基本概念 法律： 法是由国家制定或认可的，依靠国家强制力保障实施的、反映统治阶级意志的行为规范的总和。 法的渊源： 法的渊源通常是指法的表现形式，即法规范的创制方式和外部表现形式。 法的效力： 法的效力专指法的效力范围，即法的生效范围或适用范围，具体指法律规范在什么地点、什么时间、对什么人生效，也就是法的空间效力、时间效力、对人的效力。 法律规范： 法律规范是法的基本构成单位，是国家制定或认可的，以国家强制力保证实施的，具有完整逻辑结构的特殊行为准则。 法律部门： 法律部门 是调整同一类社会关系的法律规范的总和，是法律体系的基本单位。 法律体系： 法律体系是指由一个国家的全部现行规律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。 法律关系： 法律关系是指法律规范在指引人们的行为，调整社会关系过程中形成的人们之间的权利义务关系。 法律责任：法律责任是人们对自己的违法行为所应承担的具有强制性的不利的法律后果。 2选择题 （ 1） 法是以 ( B )为内容的行为规范。 A国家意志性 B权利义务 国家强制力 D社会关系 （ 2） 法的溯及力，是指 法律颁布后 ( C )是否适用，如果适用，就有溯及力：如果不适用，就没有溯及力。 A对其生效以后发生的事件 B对其生效以后发生的行为 C对其生效以前发生的事件和行为 D对其生效以后发生的事件和行为 （ 3） 下列对规范性文件的效力等级的表述正确的是 ( C )。 A宪法 行政法规 法律 地方性法规 B宪法 地方性法规 法律 行政法规 C宪法 法律 行政法规 地方性法规 D行政法规 宪法 法律 地方性法规 （ 4） 法的作用可以分为以下 ( )两大类。 A规范作用 B警示作用 社会作用 D政治作用 （ 5） 任何法律关系都是由下列 ( )要素构成，缺一不可。 A主体 B客体 内容 D法律事实 3问答题 （ 1）法的特征有哪些？ 法是国家制定和认可的社会规范；法是以主体的权利和义务为基本内容的社会规范；法是以国家强制力保证实施的社会规范。 （ 2）简述法产生、发展的过程 2 法不是从来就有的，它是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在原始社会里，没有国家和法，调整人们行为的规则是原始习 惯。在原始社会后期，生产力有了较大发展，产品有了剩余。出现了私有制和剥削，氏族社会开始解体，出现了奴隶主和奴隶这两个利益根本对立的阶级。奴隶主阶级为了维护自己的利益，镇压奴隶的反抗，就建立暴力机构 时，制定一系列反映奴隶主阶级意志的规则，就是人类社会上最早的法 自产生后，经历了不同历史类型的发展。最早出现的是奴隶制法，相继发展的是封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种都是剥削阶级类型的法，社会主义法是人类历史上最新、也是最后一个类型的法。 （ 3）我国法的渊源有哪些？ 我国法的渊源有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、 民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和特别行政区法律、国际条约。 （ 4）简述法的效力 法的效力包括法的空间效力、时间效力、对人的效力。法的空间效力是指法规范在哪些地域范围生效。我国法律的空间效力分为三种情况：在全国范围内生效，在局部地区生效，在域外生效。法的时间效力是指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律的溯及力问题。法律开始生效的时间。法律开始生效的时间一般包括以下两种情况：一是自法律颁布之日起生效；二是法律通过颁布后经过一段时间再 开始生效。法律终止效力的时间包括以下几种情况：新法公布实行后，根据新法优于旧法的原则，旧法自然失效；新法取代旧法，同时在新法中明文规定旧法废止；法律因完成其历史任务而失效；法律本身规定的终止生效时间届至；有权国家机关发布决议或命令，宣布废止某项法律或法规。法的溯及力方面，一般来说，法不应溯及既往，法只适用于其生效以后所发生的事件和行为，对其生效前的事件和行为不应适用。 （ 5）法律关系的构成要素有哪些？ 法律关系的构成要素包括法律关系的主体、客体和内容三个方面。法律关系的主体是参加法律关系，在法律 关系中享有权利、承担义务的人。法律关系的主体主要包括：我国公民；居住在我国的外国公民和无国籍人；国家机关、企业事业单位、社会团体和其他组织；国家。法律关系的客体是指法律关系主体的权利义务指向的对象。包括：物、非物质财富、 )行为。法律关系的内容就是主体之间的权利和义务，离开了权利和义务。 （ 6）简述法律责任的种类及追究法律责任的条件？ 一般情况下，追究法律责任的条件包括方面：行为的违法性；行为后果的社会危害性；违法行为与危害结果之间的因果关系；行为人主观方面的过错，包括故意和过失。 分析与应用 案 例题 小王在一次出差途中，路遇一歹徒持刀抢劫。在搏斗过程中，小王将刀刺进歹徒胸部，最后歹徒经抢救无效死亡。小王听到这一消息害怕极了，赶紧找律师咨询自己是否要承担责任。律师告诉小王，他属于正当防卫，在遭遇抢劫时享有无限防卫权，不需要对歹徒的死亡承担刑事责任。 问题：本案例体现了法的什么作用。 答案：本案例体现了法的评价作用。法通过设定一定的标准来判断人们的行为是否合法以及违法的性质和程度。通过这种作用，法影响着人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。 实训题 小李和小张是一对好朋友，最近发生 了一些事情，使得他们的关系有些变化。一件是一天中午，小王因要给班级写板报没有时间去食堂，就让小李帮他打饭， 3 小李一时大意忘记了，小王很不高兴。另一件事是，小王不小心把小李的手机摔坏了，小李也很生气。 问题：结合这两个小事例分析生活中哪些事情受法的调整，除了法律之外，还有哪些规则在规范人们的行为，这些规范有什么不同。 答案：法是调整人们行为的准则，但不是所有的社会关系都要由法律来规范，只有统治阶级认为需要用法律来调整的社会关系才会制定相应的法律。除了法律，还有道德、宗教教义、政策等其他规则在调整人们的行为，这些 规则的主要区别在于是由谁制定或如何产生的，适用范围大小，是否具有国家强制性等。 第 2 章 民法基础知识 概念与知识 1基本概念 民法： 民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 民事主体： 民事主体是指能够参加民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务的人。 民事权利能力： 民事权利能力是指法律确认的，民事主体参加民事活动，享有民事权利、承担民事义务的资格。 民事行为能力： 民事行为能力是指民事主体以自己的行为参加民事活动，享有民事权利、承担民事义务 的能力。 代理： 代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承担的法律制度。 无权代理： 无权代理是指没有代理权却以他人名义实施民事法律行为。 表见代理： 表见代理，是指行为人虽无代理权，但由于被代理人的原因，使得善意第三人有理由相信行为人有代理权，而与其从事民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。 物权： 物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。 债权： 债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系 。在债的法律关系中，享有权利的一方是债权人，承担义务的一方是债务人。 人身权： 人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。 知识产权： 知识产权是民事主体对自己的智力成果所享有的专有性的权利。 民事责任： 民事责任是民事主体因违反民事义务或者侵犯他人的民事权利所应承担的法律责任。 诉讼时效： 诉讼时效是指权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。 2选择题 （ 1） 我国民法调整的是（ C ） A所有 的财产关系 （ 2） 无民事行为能力人包括 ( 0 周岁的未成年人 B不满 16 周岁的未成年人 （ 3） 下列属于所有权绝对消灭的是 ( A )。 B所有权的抛弃 D所有权因强制手段被转移 （ 4） ( C )是引起债权债务关系发生的最主要最普遍的根据。 4 A侵权行为 B无因管理 C合同 D不当得利 （ 5） 债权与物权的客体不同，债权的客体可以是 ( 。 A物 B行为 C智力成果 D精神 E情感 3问答题 （ 1） 民法的基本原则有哪些？ 我国民法的基本原则主要包括：民事主体地位平等原则；等价有偿原则；自愿和公平原则；诚实信用原则；合法原则。 （ 2） 公民的民事行为能力分为哪几种？ 公民的民事行为能力分成以下三种： 完全民事行为能力。 18 周岁以上的自然人为完全民事行为能力人，具有完全民事行为能 力。除此之外，已满 16 周岁不满18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 限制民事行为能力。 10 周岁以上的未成年人，或者不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。无民事行为能力。不满 10 周岁的未成年人或者不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 （ 3） 民事法律行为的有效条件包括哪些？无效民事行为包括哪些？ 民事法律行为的有效条件 主要包括以下方面：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。 下列民事行为无效：无民事行为能力人实施的民事行为；限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为；违反法律或社会公共利益的民事行为；违反国家指令性计划的民事行为；以合法的形式掩盖非法目的的民事行为。 （ 4） 代理的特征有哪些？ 代理具有以下四个法律特征：代理人必须在代理权限内实施民事法律行为；代理 人必须以被代理人的名义实施民事法律行为；代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担。 （ 5） 无权代理的种类及法律后果是什么？ 无权代理分为效力待定的无权代理和表见代理两种。效力待定的无权代理。效力待定的无权代理是否具有法律效力，取决于被代理人的态度。对于没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，如果被代理人进行了追认，无权代理转变为有权代理，其法律后果由被代理人承担；如果被代理人拒绝追认，无权代理就成为绝对无效的代理行为，被代理人对代理人所做的行为不需要承担法律责任。表见代理。表见代理与有 权代理的法律后果是一致的，代理行为的法律后果直接归属于被代理人，被代理人对第三人负责。如果被代理人因该行为遭受损失，可根据代理人的过错程度要求其承担赔偿责任。 （ 6） 民事责任的构成条件及承担方式有哪些？ 民事责任的构成要件是指民事主体承担民事责任所必须具备的条件。由于民事责任又分 为违反合同的民事责任和侵权的民事责任，因此而二者的构成要件也有所不同。 违反合同民事责任的构成要件。只要合同当事人有违约行为，即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为，就应当承担责任。侵权民事责任的构成要件。一 般侵权责任的构成要件。 一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为有损害事实。特殊侵权责任构成要件包括侵权行为、损害事实和因果关系。 承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼 5 道歉。 分析与应用 案例题 李军是某单位后勤处的负责人。 2006 年 9 月，其亲戚家的一头牛得了一种传染病，且使其它 15 头牛全部被传染，李军利便用职权之便以该单位食堂的名义买下其亲戚家中 16 头病牛，随后又找人将该 16 头病牛全部杀掉，并把牛皮送其 亲戚，牛肉运回本单位食堂，其亲戚送给他 1000 元作为酬谢。由于牛肉感染病毒，本单位职工食用后发生 9 人中毒，食堂只好将剩余的牛肉倒掉，造成经济损失 20000 余元。有人将此事向单位反映后，单位责令李军追回牛肉款。李军表示，牛肉是其亲戚的，他是代理单位购买牛肉，发生损失应当由单位负责，与其个人没有关系。其所在单位遂起诉至区人民法院，要求李军及其亲戚归还牛肉款。 问题：李军的代理行为是否有效，本案应如何处理，说明理由 答案：李军 的代理行为无效。我国民法通则规定：“代理人和被代理人串通，损害被代理人利益的，由代理 人和第三人负连带责任。” 李军的 行为虽然在形式上是代理该单位的行为，但本质上是一种无效的代理行为，应与其亲戚对该单位的损失负连带赔偿责任。 实训题 刘某已年满 16 周岁，是某县剧团演员，月收入 800 元。一天刘某把自己的自行车送给同事夏某。之后刘某因患严重精神分裂症，被宣告为无民事行为能力人，其父据此请求法院确认赠与自行车的行为无效。 问题：根据本案案情，分析本案应如何处理，结合身边发生的事情说明公民民事行为能力对民事行为效力的影响。 答案：刘某把自己的自行车送给同事夏某的行为有效，因刘某已年满 16 周岁，以自己 的劳动收入为主要生活来源，是完全民事行为能力人，有权处分自己的财产，且其从事该行为时精神正常。刘某后来因患严重精神分裂症，被宣告为无民事行为能力人，并不影响之前的行为效力。 公民民事行为能力对民事行为效力具有重要的影响。完全民事行为能力人所从事的民事行为有效；限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意；无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 第 3 章 合同法 概念与知识 1基本概念 合同：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织 之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。 合同法：合同法是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。 合同的订立：合同的订立是指双方当事人就合同的主要条款达成协议的法律行为。 合同的效力： 合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。 合同的履行：合同履行是指当事人按照合同规定完成承担的义务的行为。 合同的变更与转让：合同的变更是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行之前，当事人在原合同的基础上达成协议，修改或者补充原合同的内容；合同的转让是指合同当事人依法将其合同的权利、义务的全部或者部分转让给第 三人，或者将合同的权利和义务一并转让给第三人的行为。 合同的权利与义务终止：合同权利义务的终止是指合同双方的当事人终止合同关系，合同所确定的权利和义务关系归于消灭，或者说 合同当事人的权利和义务于客观上已不复存在。 6 违约责任：违约责任是指合同当事人没有履行或者按照合同约定履行义务所应承担的民事责任。 2选择题 （ 1） 下列各种合同中，应当采取书面形式的是 ( A )。 A 技术转让合同 C 租赁合同 （ 2） 沈城化学纤维厂与沈城针织厂第一车间签订购销合同一份。但化纤厂因原材料涨价 ，生产经营方向需调整，不愿继续生产此种微利产品，遂停止向针织厂车间供货。经多次协商没有结果，针织厂第一车间遂诉至法院，要求化纤厂履行合同，并承担违约责任。就本案的合同而言： ( B ) A 沈城针织厂第一车间没有民事权利能力，而当事人是合同的成立要件之一，故合同不成立 能由其所属的针织厂来享有权利和承担义务，负民事责任 C 合同不能成立，故其不能具有法律上的拘束力 （ 3） 下列哪一种情况为要约 ( A )。 A 招标 B 决标 C 投标 D 开标 （ 4） 下列合同中属于无名合同的有 ( D )。 （ 5） 刘山（甲方）将房屋出租给了丁尼鹏（乙方）使用，租期为 3 年，但在租期未满之前，刘山又将该房屋卖给了古占奎（丙方），在这种情况下，这份租赁合同 ( C )。 3问答题 （ 1） 合同内容有哪些 ？ 合同内容包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款 和酬金；履行期限、地点、方式；违约责任；解决争议的方法。 （ 2） 有哪些情形视为合同无效 ？ 有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，有损国家利益的； 恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的； 除此之外，合同法还规定，合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 （ 3） 合同履行的抗辩权有哪些 ？ 合同履行的抗辩权有：同时履行抗辩权；后履行抗辩权； 不安抗辩权 （ 4）有 哪些情形，当事人可以解除合同 ？ 有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同：因重大误解订立的合同。重大误解包括对合同的性质、当事人、标的等发生误解，致使订立合同的意思表示不真实。在订立合同时显失公平的，即一方具有利用其优势或者利用对方轻率、无经验等而与对方订立合同，致使当事人之间的利 7 益不平衡。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 （ 5） 承担违约责任的方式有哪些 ？ 承担违约责任的方式有：支付违约金；支付赔偿金； 要求继续履行；修理、重做、更换、退货和减少价款或酬金；定金制裁；采取补救措施的合理费用。 某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在 6 月 30 日 将一部行驶 3 万公里的卡车交付给甲，价款 3 万元，甲交付定金 5000 元，交车后 15 日内余款付清。合同还约定，工厂 迟 交车一天，扣除车款 50 元，甲 迟 交款一天，应多交车款 50 元； 如果 一方有其他违约情形，应向对方支付违约金 6000 元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误 了时间 ，未能在 6 月 30 日 以前返回。 7 月 1 日，卡车在途经山路时，因 遭 遇暴雨，被 山上 一块落下的石 头砸中，车 体 受损，工厂对卡车进行了修理，于 7 月 10 日交付给 了 甲。 10 天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机 近日 经过大修， 甲 遂请求退还 给乙 卡车，并要求 该 工厂双倍返还定金，支付 6000 元违约金， 并 赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失 3000 元。另有人向甲提出，甲可以按照消费者权益保护法请求双倍赔偿。该 工厂意识到 事态 对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。根据上述案情，请 分析并回答 ： 1汽车买卖合同是否有效？ 答案： 有效。 2卡车受损，损失应由谁承 担？ 答案： 卡车受损应由工厂负责。依合同法第 142 条之规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担。此时卡车尚未交付，所以应由出卖人某工厂承担。 3甲能否按照消费者权益保护法请求双倍赔偿？ 答案： 不能。因为作为合同的对方当事人某工厂并非消费者权益保护法所称的 “ 经营者 ” ，甲也不是该法所称的 “ 消费者 ” 。 4甲能否要求退车？ 答案： 能。根据合同法第 111 条： “ 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，受害 方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 ” 6甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？ 答案： 甲不能同时请求工厂支付违约金并双倍返还定金。根据合同法第 116 条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 7甲能否请求工厂赔偿经营损失？ 答案： 能。根据合同法第 113 条之规定，当事人一方面履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获 得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，甲的经营收入损失可视为因工厂履约不符合约定而给甲造成的可得效益的损失，且这种损失能为工厂在订约时所预见。 8甲能否同时请求工厂支付 6000 元违约金和支付每天 50 元的迟延履行违约金？ 答案： 能。因为，这两种违约金适用的情形并不相同，而工厂同时构成了迟延履行和瑕疵履行两种违约行为，故这两种违约金责任可以并用。 8 2001 年 3 月 20 日，甲公司与乙银行签订了 2000 万元的借款合同。根据合同的约定，借款期限为 2001 年 4 月 1 日 2002 年 3 月 31 日。根据乙银行的要求，甲公司以自己所有的价值 800 万元的机器设备 A 设置抵押。在抵押合同中，双方约定在债务履行期限届满时，如甲公司不能清偿本息，该机器设备的所有 权 直接转移为乙银行所有。 2001 年 7 月 1 日，甲公司与丙公司签订租赁合同，根据合同规定，甲公司将机器设备 A 出租给丙公司，租赁期限为一年（ 2001 年 7 月 1 日 2002 年 6 月 30 日）。在签订租赁合同的过程中，甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙公司。此外，根据乙银行的要求，丁公司作为保证人与乙银行签订的书面保证合同 ，根据合同约定，丙公司保证担保的债权为 1200 万元，其保证方式为一般保证，但未约定保证期间。 2002 年 4 月 1 日，由于甲公司不能清偿到期债务，乙银行要求行使抵押权。丙公司以租赁合同尚未到期为由，拒绝了乙银行的主张。 2002 年 5 月 1 日，乙银行向人民法院提起诉讼。 6 月 1 日，人民法院 做 出判决，要求甲公司清偿贷款本息。 根据有关法律规定，分别 研讨和 回答下列问题： 说明理由。 答案： 甲公司与乙银行签订的抵押合同不符合法律规定。根据担保法的规定，抵押权 人和抵押人在抵押合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 说明理由。 答案： 丁公司的保证期间为 2002 年 4 月 1 日 9 月 30 日。根据担保法的规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6 个月。 丁公司的保证责任如何变化？并说明理由。 答案： 如果债权人乙银行主动放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证 责任为 400 万元。根据担保法的规定，同一债权既有保证又有物的担保时，应当优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃债务人物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 第 4 章 担保法 概念与知识 1基本概念 担保： 担保是为了保证债权实现而采取的法律措施。 具体来说，担保是法律规定或当事人约定的，以当事人的一定财产为基础，能够用以督促债务人履行债务，保证合同的正常履行和保障债权实现的方法。 保证： 保证是指保证人和债权人约定，在债务人未按约定履行债务时，由保证人代为 清偿债务的行为。 抵押： 抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。 质押： 质押是设定质权的行为，是指债务人或第三人将动产或权利交由债权人占有，作为债务履行担保的行为。 留置： 留置是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 9 定金： 定 金是债的一种担保方式，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向对方交付的一定款项，债务人履行债务后，给付定金的一方有权收回定金，或者将定金抵作价款；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金，给付定金的一方不履行债务的，则无权要求返还定金。 2选择题 （ 1）以下哪项不属于担保法规定的担保方式？（ D ） A动产质押 B保证 C权利质押 D违约金 （ 2）依照我国担保法的规定，下列哪种财产可以抵押？（ B ） A自留山 B某中学 的小汽车 C某大学的办公搂 D宅基地使用权 （ 3）根据担保法的规定，定金数额不得超过主合同标的额的（ B ）。 A 10 B 20 C 25 D 30 （ 4）出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？（ ） 无可供执行的财产 国内有其购买现由亲属居住的住宅 止执行程序的 （ 5） 下列主体中不 能担任保证人的是（ ） A公安局 B海鹏房屋开发公司 C胜利小学 D仁和医院 3问答题 （ 1）什么是担保，担保的特征有 哪些？ 担保是为了保证债权实现而采取的法律措施。具体来说，担保是法律规定或当事人约定的，以当事人的一定财产为基础，能够用以督促债务人履行债务，保证合同的正常履行和保障债权实现的方法。担保的特征有：从属性、自愿性、补充性。 （ 2）保证人的资格是如何规定的 ？ 根据我国担保法的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但下列主体在保 证方式中受到一定限制： (1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 (3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （ 3）一般保证与连带保证有哪些区别？ 一般保证和连带责任保证的区别在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人没有先诉抗辩权。也就是说，在一般保证中，保证人只有在主合同纠纷竟审判或仲裁，并就债务人财 产依法强制执行仍不能履行债务时，才承担保证责任。即在一般保证中，债务人是债务履行的第一顺序人，保证人对于债务的履行处于第二顺序，保证人在债务人不能或不完全承担责任时，对债务承担保证责任。 （ 4）抵押权应如何实现 ？ 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵 10 押物所得的 价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照 (1)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。 （ 5）抵押与质押的区别有哪些 ？ 抵押和质押 的区别是：抵押的抵押物主要是不动产，如土地使用权、房产 等；也可以是动产，如电视、机器设备等。质押的质押物是动产，如电视、机器设备等；也可以是权利，如存单、汇票、依法可转让的股份、股票、依法可转让的专利权中的财产权等。抵押的过程中抵押物还是在抵押人的手中，而在质押的过程中质押物必须存放在质押权人手中。 抵押合同的生效。是不动产的，自登记之日起生效；是动产的，自签订之日起生效。质押合同的生效。自动产或权利凭证交付之日起生效。 （ 6）留置权的适用条件 有哪些？ 留置权的成立须具备以下条件： (1)债权人占有债务人的动产； (2)占有的动产与债权有牵连关系； (3)债权已 届清偿期且债务人未按规定期限履行义务。 分析与应用 案例题 甲公司与乙公司于 006 年 10 月签订了一份买卖钢材的合同，总价值 30 万元，并约定甲公司于 2006 年 12 日前交付货物，乙公司向甲公司支付了 8 万元的定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，乙公司要求甲公司返还定金。 问题：（ 1）甲公司和乙公司约定的定金是否有效？ （ 2）乙公司可以向甲公司请求返还多少金额？ 答案：（ 1）甲公司和乙公司约定的定金部分有效。因为合同法规定定金不能超过主合同 标的额的 20%，本案中乙公司交付的 8 万中只有 6 万元是定金，超过的2 万不能作为定金。 （ 2）乙公司可以要求违约方甲公司返还定金的一倍即 12 万。因为根据合同法规定接受定金一方不履行义务时双倍返还定金。 实训题 甲向乙借款 5 万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。 问题：在此例中，甲的抵押权、丙的质押权、丁的留置权在行使时将产生冲突，分析谁的债权能够得到优先行使，为什么？ 答案：甲的抵押权、丙的质押权、丁的留置权在行使时将产 生冲突时，丁的留置权作为一种法定的担保物权应当优先受到清偿，此后办理了登记的抵押权优先于质押权清偿。 第 5 章 知识产权法 概念与知识 1基本概念 11 知识产权： 也称智力成果权，是指公民、法人对自己的创造性的智力活动成果依法享有包括人身权利和财产权利在内的民事权利。一般来讲，知识产权包括著作权、专利权、商标权、 发现权以及其他科技成果权等。知识产权是四大民事权利 (财产所有权、债权、知识产权、人身权之一。 知识产权法： 知识产权法是调整因创造、使用智力成果而产生的，以及在确认、保护与行使智力成果所有人的知识产权的过程 中，所发生的各种社会关系的法律规范之总称。 著作权： 著作权是指作者对自己的文学、艺术和科学创作作品依法享有的人身权和财产权的民事权利。 专利权； 专利权是指专利权人对其发明、实用新型和外观设计依法享有的专有权。 商标权： 商标权是商标所有人依法对自己注册的商标享有专用权。 2选择题 2选择题 （ 1） 红光歌厅购买了若干正版卡拉 盘，未经任何人的许可，直接将该光盘用于经营活动。红光歌厅的行为应如何定性？（ D ） A 合法使用 B 合理使用 C 法定许可使用 D 侵权行为 （ 2） 北方原野机械制造 公司 2007 年获得一项外观设计专利。蓝天冶金制造有限公司未经北方原野机械制造公司的同意，以生产经营为目的制造该专利产品。蓝天冶金制造 有限 公司未经北方原野机械制造公司的许可，以生产经营为目的所做的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为？（ ） A 使用蓝天冶金制造有限公司制造的该专利产品 B 销售蓝天冶金制造有限公司制造的该专利产品 C 许诺销售蓝天冶金制造有限公司制造的该专利产品 D 使用北方原野机械制造公司制造的该专利产品 （ 3） 李峰欲向张江湖转让其享有的注册商标，因此李峰和张江湖签订 了书面的转让协议，并共同向商标局提出申请，依照法律的规定，张江湖取得商标专用权的时间是（ C ）。 A 张江湖自转让协议所约定的生效时间取得该商标的专用权 B 张江湖自商标局核准该注册商标的转让后取得商标专用权 C 张江湖自商标局核准该注册商标的转让并予以公告之日起取得商标专用权 D 张江湖自商标局核准该注册商标的转让并登记备案之日取得商标专用权 （ 4） 李工程师发明了一种制做沙琪玛的方法并获得专利权。红豆食品加工厂或北方食品研究所的下列行为中，哪项没有侵害李工程师的专利权？（ D ） A 红豆食品加工厂 未经允许为了经营以该方法制做沙琪玛 B 红豆食品加工厂未经允许为了经营销售以该方法制做沙琪玛 C 红豆食品加工厂未经允许为了经营出口以该方法制做沙琪玛 D 北方食品研究所为了试验使用该方法制做少量沙琪玛 （ 5） 中韩合资企业广源饮品公司拥有“泉露”商标，使用的商品为啤酒。该商标没有在中国注册，但被我国有关部门认定为驰名商标。该中韩合资企业广源饮品公司的下列哪项请求不应当得到支持？（ D ） A 请求禁止 泉惠啤酒股份有限公司 将“泉露”商标在葡萄酒上注册 B 请求禁止华 州饮料有限 公司将“泉露”商标在葡萄酒上使用 C 请求禁止 北市矿泉饮品制造有限公司 将“泉露”商标在啤酒上使用 D 请求已将“泉露”商标在啤酒上使用的 星美饮料有限 公司赔偿经济损失 3问答题 （ 1） 著作财产权的内容具体包括什么 ？ 答案： 包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他 12 权利。 （ 2） 不属于侵犯专利权的行为有哪些 ？ 答案： 有下列情形之一的，不属于侵犯专利权： 专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许 诺销售或者销售该产品的； 在专利申请日期已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的； 临时通过中国的领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，专为科学研究和实验而使用有关专利的。为科学研究而使用。专为科学研究和实验的目的，使用专利产品或者专利方法的，则不构成专利侵权。 （ 3） 不属于著作权客体的作品有哪些 ？ 答案： 不属于著作权客体的作品有： 法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式。 （ 4）我国 知识产权法的法律体系是怎样的 ？ 答案： 我国的知识产权法法律体系由以下法律制度组成： 著作权法律制度； 专利权法律制度； 商标权法律制度； 其他知识产权的保护。 （ 5）哪些情形 不得作为商标使用的标志 ？ 答案： 不得作为商标使用的标志有：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、质量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。 分析与应用 案例题 美国亨廷顿公司 2003 年 1 月 10 日向日本专利局提出有关“肝硬化仪器”实用新型专利申请，而法国达尔克公司于 2003 年 1 月 5 日向英国专利局提出了“肝硬化仪器”实用新型专利申请。 2003 年 3 月 1 日，美国亨廷顿公司又就其“肝硬化仪器”发明创造向中国专利局提出实用新型专利申请。而法国达尔克公司也于 2003年 3 月 10 日以“肝硬化仪器”发明创造向中国专利局提出实用新型专利申请。 说明： 美国、中国、法国、英国均为“巴黎公约”成员国。 问题：中国专利局应将专利权授予哪个公司？并说明理由。 答案 : 根据优先 权规定，中国专利局应将专利权授予法国达尔克公司。优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起 12 个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起 6 个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权，即以其在外国第一次提出申请之日为申请日。本题中，应将法国达尔克公司于 2003 年 1 月 5 日向英国专利局提出申请的日期看作是向中国首次提出申请的日期，早于美国亨廷顿公司 2003 年 1 月 10 日向日本提出申请日期，又 根据先申请原则，中国专利局应将专利权授予法国达尔克公司。 实训题 2005 年 3 月，北方某市制药厂研制出三种人用抗菌药，分别以“宝泉”、“长天”和“无敌”为商标。其中“长天”商标依法注册，但是“无敌”、“宝泉”商标尚未注册。由于制药厂生产经营管理不善，三种药品虽然疗效不错，但却少为人知，造成了药品大量积压。为了扭亏为盈，制药厂决定转让“宝泉”、“长天”商标，几 13 经周折， 2007 年 3 月制药厂与某药品开发公司签订了“宝泉”和“长天”抗菌药商标转让的两份合同。 2007 年 4 月，药品开发公司依照两份商标转让合同的规定，付 清了商标转让费，随即开始使用“宝泉”和“长天”商标。 请同学研讨：“宝泉”、“长天”和“无敌”能否作为商标名称？“宝泉”和“长天”商标转让合同是否有效？为什么？ 答案： “无敌”能否作为商标名称。我国商标法规定夸大宣传并带有欺骗性的商标不能使用。本案中“无敌”牌作为药品商标即具有夸大性宣传，因为任何一种药品均不能保证达到 100%的治愈率。故“无敌”商标不能使用。 “宝泉”商标未进行注册也是不合法的。商标法实施细则规定：“国家规定并由国家行政管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标 。”本案中，制药厂研制的人用抗菌药均应进行商标注册，因此，“宝泉”商标未进行注册也是不合法的。 “宝泉”和“长天”商标转让合同无效。商标法规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。本案中，制药厂与某药品开发公司签订商标转让合同，未向商标局申请核准，其自行转让的行为无效。 第 6 章 企业法律制度 概念与知识 1基本概念 外商投资企业：外商投资企业是指外国投资者经中 国政府批准，依照法定条件和程序，在中国境内投资设立的企业。 中外合资经营企业：中外合资经营企业是指外国合营者与中国合营者，依照中国法律的规定，在中国境内共同举办的合营企业。 中外合作经营企业：中外合作经营企业是指外国合作者与中国合作者，依照中国法律的规定，在中国境内以合作企业合同为基础而共同举办的企业。 外资企业：外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投入的企业，不包括外国企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。 2选择题 （ 1） 中外合资经营企业的最高权力机构是 ( A )。 A企业董事会 B企业监事会 C企业理事会 D职工代表大会 （ 2）下列各项哪些属于个人独资企业当然解散的法定事由（ ） A投资人决定解散 B投资人死亡，无继承人 C投资人被宣告死亡，其继承人决定放弃继承 D被依法吊销营业执照 （ 3）关于中外合资经营企业资本的下列说法哪些是正确的（ ） A合营企业在合营期间可以增加注册资本 B合营企业在合营期间可以减少注册资本 C合营一方向第三人转让其出资份额时，须征得合营他方同意 D合 营一方向第三人转让其出资份额时，合营他方在同等条件下有优先购买权 (4) 某外商欲在中国设立一家中外合作经营企业，该企业的经营管理可采取下列哪种形式？（ 14 A总经理负责制 B董事会制 C联合管理制 D委托管理制 （ 5） 在中外合资经营企业的注册资本中，外国合营者投资的下限应是下列哪一选项？（ A ） A 25% B 30% C 45% D 5% 3问答题 （ 1）个人独资企业的特征有哪些？ 个人独资企业具有以下法律特征：个人独资企业的投资人是一个自然人；个人独资企 业的财产归投资人个人所有；个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任；个人独资企业不具有法人资格，是非法人企业。 （ 2） 个人独资企业设立的条件有哪些？ 个人独资企业的权利义务有哪些？ 设立个人独资企业应当具备下列条件：投资人为一个自然人，并且只能是中国公民。 有合法的企业名称。有投资人申报的出资。有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 有必要的从业人员。 个人独资企业享有以下权利：依法申请贷款。取得土地使用权。拒绝摊派权。法律、行政法规规定的其他权利。个人独资企业的义务有：守法经营，不得损害社会公共利益。 依法进行经济核算。依法纳税。遵守国家关于劳动、保险法律规定，保障职工的合法权益。 （ 3） 合伙企业的特征有哪些？ 合伙企业具有以下特征： 合伙企业是契约式组织，合伙企业的成立以合伙协议为基础。 合伙企业须由全体合伙人共同出资，合伙经营。合伙人共负盈亏，共担风险，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限，承担有限责任。 （ 4）设立普通合伙企业的条件有哪些？ 设立合伙企业，应当具备下列条件：有二个以上合伙人。有书面合伙协议。有合伙人认缴或者实际缴付的出资。有合伙 企业的名称和生产经营场所。法律、行政法规规定的其他条件。 （ 5）外商投资企业的特征有哪些？ 外商投资企业具有以下特征：外商投资企业是外国投资者直接投资设立的企业。外商投资企业是依照中国法律、法规，在中国境内设立的企业，企业是具有中国国籍的企业，而不是外国企业。外商投资企业是