【毕业学位论文】（Word原稿）上市银行关联交易的法律规制研究-法律法学

学校编码： 10384 分类号 密级 学号： 20051300567 硕 士 学 位 论 文 上市银行关联交易的法律规制研究 满生 指导教师姓名： 刘志云 副 教授 专 业 名 称： 法 律 硕 士 论文提交日期： 2008 年 3 月 论文答辩时间： 2008 年 月 学位授予日期： 2008 年 月 答辩委员会主席 ： 评 阅 人： 2008 年 月 上市银行关联交易的法律规制研究 王满生 指导教师： 刘志云 副教授 厦门大学 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和 责任。 声明人（签名）： 年 月 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电子版， 有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 本学位论文属于 1、保 密（ ），在 年解密后适用本授权书。 2、不保密（ ） （请在以上相应括号内打“”） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 内容摘要 1 内容摘要 随着我国金融业的蓬勃发展，许多商业银行相继股改上市，同时我国的金融业也逐渐走向了混业经营。在此背景下，上市银行风险控制成为了重要的研究课题。由于上市银行的关联交易十分普遍，虽然其本身具 有 降低经营成本的优点，同时也带来了可能加深上市银行风险集中 、 甚至引发金融危机的问题。因此，对上市银行关联交易的法律规制成为了控 制银行风险的重要课题之一。 本文第一章从最基本的关联交易的界定出发，对关联交易的主体、特征、分类进行介绍，并且通过案例，从安全、公平与效率等法的价值范畴角度，分析了不正当关联交易的风险机制、对相关利益主体的损害及对市场的破坏等负面性，说明了对上市银行关联交易进行 法律 规制的必要性。 本文第二章 阐述了目前国内外规制 上市银行 关联交易 的一般法律 原则 以及适用 制度。 这些原则与制度是在实践中发展起来的行之有效的制度。它们通过对现代公司法人治理内部结构及股东与公司权利义务的安排出发，在各方利益平衡机制的基础上，对 包括 关联交 易形成了良好的法律约束力。 本文第三章对我国现有规制上市银行关联交易的法律体系进行了梳理，认为目前我国规制上市银行关联交易的法律体系存在着法律文件繁多而不统一、法律规定过于原则、法律操作性不强、以及相关法律制度不完善等问题，同时认为我国目前监管体系无法适应金融混业经营状况下的需要。 在这些问题的基础上，本文第四章提出 针对性的立法 建议。 包括 统一立法，并在法律层次的公司法、证券法进行立法完善，提升规制上市银行关联交易法律效力；同时对我国信息披露制度提出自己的完善办法；然后针对我国目前金融控股公司发展态势，阐述了 建立适应金融混业经营状况需要的规制上市银行关联交易的法律体系及监管制度；最后提出，从完善独立董事制度和关联交易控制委 员会制度入手，健全我国上市银行公司治理结构以加强对关联交易规制；等等。 关键词： 上市银行 ； 关联交易 ；法律规制 on of is to to of is an is of of is it it of of it So of an to of of a of of it in to In of of of of in of on of s It of of of to of At t to be to on in in 市银行关联交易的法律规制研究 3 It be to of it to At of of be by to 录 4 目录 引言 . 1 第一章 上市银行关联交易的界定及对其法律规制的必要性 . 2 第一节 上市银行关联交易的界定 . 2 一、交易方 . 3 二、关联交易的种类 . 5 三、上市银行关联交易的特征 . 7 第二节 对上市银 行关联交易法律规制的必要性 . 9 一、来自海峡对岸的警示 . 9 二、从法的价值范畴出发分析关联交易的负面影响 . 10 第二章 规制上市 银行关联交易的一般法律机制 . 16 第一节 规制上市银行关联交易的法律原则 . 16 一、法人人格否认原则 . 16 二、深石原则 . 17 三、控制股东的诚信义务原则 . 18 第二节 对上市银行关联交易规制的适用制度 . 19 一、重大交易股东大会批准制度 . 20 二、表决权排除制度 . 20 三、独立董事制度 . 21 四、股东诉权制度 . 22 五、金融控股公司加重责任制度 . 24 六、防火墙制度 . 26 第三章 我国规制上市银行关联交易的现有法律制度及评析 . 28 第一节 税法与会计法法律规范及评析 . 28 第二节 公司法法律规范及评析 . 29 第三节 证券法法律规范及评析 . 31 第四节 银行法法律规范及评析 . 33 第四章 我国上市银行关联交易法律制度的完善 . 35 第一节 加强规制关联交易法律体系结构的统一 . 35 第二节 完善法律层面立法建设以提升规制关联交易的法律效力 . 36 上市银行关联交易的法律规制研究 5 一、公司法方面 . 36 二、证券法方面 . 37 第三节 完善上市银行信息披露制度 . 38 一、完善会计体系及细化信息披露规范 . 38 二、完善关联交易即时披露制度 . 39 三、统一上市银行关联交易定价政策 . 39 四、加重信息披露法律责任 . 40 五、建立信用评级制度 . 41 第四节 建 立统一的适应金融混业经营需要的法律体制 . 42 一、制定统一的规制金融控股公司关联交易的法律制度 . 42 二、严格贯彻“防火墙”制度 . 43 三、建立监管机构之间的协调机制 . 43 四、引入金融控股公司加重责任制度 . 44 五、明确中央汇金投资有限责任公司的主体法律定性 . 45 第五节 在推进股改上市的同时完善公司法人治理结构 . 46 一、改进独立董事制度 . 47 二、完善关联交易控制委员会制度 . 49 结语 . 51 参考文献 . 52 后记 . 55 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 未定义书签。 of . 错误 !未定义书签。 of . 错误 !未定义书签。 未定义书签。 . 9 . 错误 !未定义书签。 on of of . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 of . 错误 !未定义书签。 未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 of of 未定义书签。 of . 错误 !未定义书签。 of . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 s . 错误 !未定义书签。 未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 上市银行关联交易的法律规制研究 7 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 of 未定义书签。 aw 未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未 定义书签。 未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 n in . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 未定义书签。 未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 错误 !未定义书签。 . 55 引言 1 引言 作为金融控股集团的成员，上市银行的关联交易是不可避免的，原因在于金融控股集团组织结构的特点 决定了其 从本质上来说就是一种关联企业。作为上市银行本身其主体在市场经济中的特殊地位，以及关联交易容易成为风险诱因的特点，决定了对上市银行关联交易的规制是金融监管的重要内容。上市银行的关联交易并不都是法律禁止的关联交易，法律需要禁止 的 是那些可能破坏银行稳健运行、侵害相关利益主体权益等具有负面影响的不正当关联交易。对不正当关联交易进行规制的法律制度包括事前防范制度及事后司法救济制度两个方面。其主要目的在于防范不正当关联交易带来的风险暴露、保护相关利益主体的权益。关联交易主体涉及公司的股东、董事、监事及高级管理人员等，因此，对关联交易的法律制度必然与现代公司法人治理结构 的 设计 相联系 ， 从公司治理结构的权利与义务制衡出发， 利用 商事法律制度，对相关利益主体的权益进行平衡。同时，作为金融机构的上市银行，也决定了必须利用金融法律制度，遵从金融监管的需要出发对关联交易进行规制。本文从关联交易基本概念的界定出发，对上市银行关联交易的主体、特征、分类等进行论述，并结合案例说明对关联交易进行规制的必要性。同时通过对关联交易普遍适用的法律原则、制度进行介绍的基础上，对我国目前规制上市银行关联交易的法律体系进行梳理和评析，最后尝试性地提出完善上市银行关联交易法律制度的立法建议。上市银行关联交易的法律规制研究 2 第一章 上市 银行关联交易的界定及对其法律规制的必要性 第一节 上市 银行关联交易的界定 关联交易（ ， 在不同的法律文件中有不同的叫法，如“关连交易” 、 “关联方交易” 或“关联人士交易” 等等。 国内官方文件最早使用 “ 关联交易 ” 一词的是 1997 年 6 月 24 日中国证监会发文规定上市公司 中期报告必须按 财政部印发的 企业会计准则 (以下简称企业会计准则 1 号 )披露 “ 关联交易事项 ” ，此后 “ 关联交易 ” 一词在国内被普遍使用。 而对于关联交易的界定， 目前国际上还没有统一的标准。 国际会计准则第 24 号及 企业会计准则 1 号 都定义为 ： 在关联方之间发生 的转移资源或义务的事项，而不论 是否收取价款 。 香港联合交易所上市规则规定的关联交易是指：（ a）公司或任何其子公司和一关连人士之间的任何交易；（ b）公司或任何其子公司收购或变卖一公司的股权，而一关连人士或未来关连人士是该被收购 或变卖股权公司的大股东。 银监会于 2004 年 5 月 1 日颁布实施的商业银行与内部人和股东关联交易管理办法 (以下简称管理办法 )中， 则针对 商业银行关联交易做出了明确的 定义 ： 商业银行与关联方之间发生的转移资源或义务的事项，包括授信 、 资产转移、提供服务以及银监会规定的其他关联交易。 综上 可见 ，所谓 关联交易 是 指 ：公司与其关联人之间发生的一切转移资源 或义务的 法律行为 。 也就是说关联交易的主体是公司和其关联人。一项交易是否属于关联交易 最重要的是 交易双方是否存在关联 关系 ， 即与公司交易的另一方是否属于关联人 的 范畴 ； 交易 的内容 则是 一切转移资源或义务的法律行为。 参见 香港 联合交易所 2002 年 发布的 香港联合交易所上市规则第 14 章。 参见 财政部 1997 年 5 月 22 日发布 的 企业会计准则 关联方关系及交易的披露。 参见深圳市政府 1992 年 发布的 深圳市上市公司监管暂行办法 (已失效 )第 29 条。 以下文中提到的法律规范未作特别指出的皆指中国大陆地区法律。 李建伟 M法律出版社 ,2007. 56. 第一章 上市银行关联交易法律的界定及对其法律规制的必要性 3 上市 银行的关联交易则是指 上市 银行与关联人之间一切转移资源或义务的法律行为。 与一般公司 的 关联交易相比，主体上涉及到金融机构，内容上涉及金融机构特有的业务范畴 ，这决定了 上市 银行关联交易具有与一般公司 关联交易 不同 的 特点。 一、 交易方 关联交易就是关联人之间的交易， 交易的双方之间存在着关联关系，什么是 “ 关联关系 ” ，又以什么标准来判断交易方之间 存在 着 “ 关联关系 ” 、是 “ 关联人 ” ？ 立法是为了调整一定的社会关系，对关联 交易 进行规制是为了调整交易，达到公平交易的目的 。 对“关联关系” 内在的判断标准 就 必须是符合规制关联交易的立法目的。 因此对关联 人 界定的科学与否关系到立法 的目的是否得以实现，是否达到预期的法律实效。只有以科学、严密、 切合现实并 具有前瞻性的立法 才可以产生良好的法律实效 。 国内外的立法实践一般采取 列举式、 概括式 或 列举与概括相结合的方法对关联方 的 外延进行界定。 对界定 “ 关联 人 ” 而言 ， 概括式的立法容易让人 把握关联人的实质特点，其范围可依 据 解释学予以具体确定，产生法律上 “ 兜底条款 ” 的效果，体现了国际会计领域所遵守的 “ 实质重于形式 ” 原则 。 但其缺点在于人们对 “ 关联人 ” 的理解难以统一，影 响到法律的适用。列举式的方法具有很强的操作性，可以一目了然 地 把握关联人 的 范围，对法律 的 适用不会产生分歧。但缺点却是很难周全地穷尽关联人的外延，且难于涵盖新事物，容易被规避。 最理想的立法模式应该是以列举式和概括式相结合的立法形式， 结合 立法目的， 在精确概括关联人的基本特征的同时， 尽可能 地明确 列举关联人， 便于清楚了解关联人的外延，从而有利于法律的适用。 就我国的立法实践而言，已经注意到利用列举 式 与概括 式 相结合的立 李建伟 M法律出版社 , 实质重于形式这一概念最早出现在美国会计准则委员会 ( 1970 年发布的 第四号公告 “ 基本概念与会计原则 ” 中。 为 ,财务会计应该强调交易或事项的经济实质 ,而不论该交易或事项的法律形式是否不同于其经济实质。 参见王纪平 L. ,2008上市银行关联交易的法律规制研究 4 法方式对关联人 的 外延进行界定 。 2005 年 新修订 的中华人民共和国公司法 （以下简称公司法）第 217 条对关联关系下的定义为： “ 关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 ” 这里立法者 列举 了 “ 公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员 ” 等关联人的范围，同时又以 “ 直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。 ” 来实质性地概括界定关联人的外延。 管理办法 是 专门针对商业银行关联交易进行规制的法规，其中 详尽地列举 了 “ 关联人 ” ， 并 以兜底条款的方式界定了 “ 关联人 ” 的内涵与外延 。 该 管理 办法将关联 人 分为 “ 自然人 ” 与 “ 法人或其他组织 ” 。其中，关联自然人包括 ： 1 商业银行的内部人， 包括商业银行的董事、总行和分行的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员 。 2 商业银行的主要自然人股东 ， 指持有或控制商业银行 5%以上股份或表决权的自然人股东。自然人股东的近亲属持有或控制的股份或表决权应当与该自然人股东持有或控制的股份或表决权合并计算 。 3 商业银行的内部人和主要自然人股东的近亲属 。 这里的 近亲属包括父母、配偶、兄弟姐 妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶 。 4 商业银行的关联法人或其他组织的控股自然人股东、董事、关键管理人员，但不含商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织 。 5 对商业银行有重大影响的其他自然人。 关联法人或其他组织包括 ： 1 商业银行的主要非自然人股东 ， 指能够直接、间接、共同持有或控制商业银行 5%以上股份或表决权的非自然人股东 。 第一章 上市银行关联交易法律的界定及对其法律规制的必要性 5 2 与商业银行同受某一企业直接、间接 控制的法人或其他组织 。 3 商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接 、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织 。 4 其他可直接、间接、共同控制商业银行或可对商业银行施加重大影响的法人或其他组织 。 与公司法相比该 管理办法对关联人的规定详尽而 明确，并将近亲属范围加以明确概括，范围也比以前的相关规定更广，具有更强的可操作性。 从以上所举立法可以看出，对关联人的界定标准，也就是说 判断交易双方是否存在关联关系，主要在于交易双方是否具有某种联系。 这种联系足以 使 交易与市场正常的交易之间相区别， 可能导 致交易本身要么 是不公平的交易 ，要么 损害到某一方利益，甚至危害到整个市场，足以导致动荡与危机。这种联系 在立法中往往 用几个词来简略的概括，如 “ 控制 ” 、 “ 重大影响 ” 等 。 至于 “ 控制 ” 、 “ 重大影响 ” 的程度，则需要结合立法 的 目的进行具体确定，各国、各个不同时期及不同市场环境具有不同的要求， 因此 不可一概而论。 具有 这种联系的主体 就可能是 “ 关联人 ” ， 包括自然人及法人或其他组织 ，立法往往予以具体列举， 如公司的 控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员 ，及以上人员的近亲属等 。 二、 关联交易 的 种类 根据不同标准可以对 上市 银行关 联交易进行分类。 （ 一 ） 一般 关联交易和重大关联交易 依据交易的金额、影响及内容 可作此分类。其 意义在于规制关联交易的程序不同，如管理办法要求一般关联交易 报关联交易控制委员会备案或批准 ； 而重大关联交易则需要 提交董事会批准 ，并 报告监事会 与 中国银行业监督管理委员会。 对于如何区分一般与重大关联交易 各个立法文件有 不同标准。如证监会关于上市公司建立独立董事制度的指导意见（ 2001）对重大关联交易的界定为：上市公司拟与关联人达成的总额大于 300 万元或高于上市公上市银行关联交易的法律规制研究 6 司最近审计净资产值 5%的关联交易 ； 管理办法第 22 条 规定 商业银行关联交易分为一般关联交易、重大关联交易。一般关联交易是指商业银行与一个关联方之间单笔交易金额占商业银行资本净额 1%以下，且该笔交易发生后商业银行与该关联方的交易余额占商业银行资本净额 5%以下的交易。重大关联交易是指商业银行与一个关联方之间单笔交易金额占商业银行资本净额 1%以上，或商业银行与一个关联方发生交易后商业银行与该关联方的交易余额占商业银行资本净额 5%以上的交易。 不同的标准有时会引起法律适用上的冲突，但对于商业银行而言应该针对其在市场经济中的特殊地位予以特殊对待，可以不与一般公司等经济实体 不同。 另外，由于不同的关联人具有不 同 情况 ， 如 不同的市场地位、不同的实力与影响面等，立法时 两种区分 “ 一般 ” 与 “ 重大 ” 的 界限方法 ， 即 用交易金额占总资本的百分比 予以界定的方法与 用具体的金额 予以界定的方法，两者 相比， 应该说 前者 更有利于 法律与实践相衔接，有利于 法律的适用 并 提升法律 的 实效。 （ 二 ） 正当关联交易和不正当 关联交易 根据关联交易过程中是否存在 着 对某一方利益的损害可作此区分。正当关联交易是指关联交易的 内容和条件符合两个独立的市场主体之间进行交易时的通常条件，即不存在关联人利用其控制或重大影响损害 其他关联人或 其他 外部人利益的情形。 关联交易 是否正当的判断标准 应当是 ： 交易动机是否出于不良目的，如粉饰报表、转移价格或财产、逃避税收等； 交易是否双方自愿 ； 交易条件是否公平合理； 交易价格是 否按 市场价格或比照市场价格 基础制定的价格 等 等 。 其 中 交易价格的确定是关键要素，它是衡量关联交易是否 正当 的主要判别标准。一般认为，如果关联交易的交易价格与市场同类同种商品或服务的交易价格存在偏差，则该种交易即可被认定为非常规交易（ s 。 不正当关联交易是指公司在有控制地位的股东滥用表决权或 影响力 ，且在 不 当利益支配下而为的，违背公平原则，侵害公司自身及其他利 何俭亮 J2004,(2):50第一章 上市银行关联交易法律的界定及对其法律规制的必要性 7 益相关者 权益 的关联交易行为。 不正当关联交易可能侵害小股东或债权人的利益，或者逃避税收 而 损害国家利益，甚至影响经济的稳定运行 。 特别是对于银行这个特殊主体而言 ，不正当关联交易可能产生的风险传递甚至会导致金融危机。因此，法律对关联交易的规制主要是 对 不正当关联交易进行规制。 （ 三 ） 营业性关联交易与非营业性关联交易 营业性关联交易是指与相关交易方日常经营 业务 相关的关联交易，如购买原材料、燃料、销售产品或商品、提供或接受服务、提供贷款或 资金、担保、应 收及应付款、利息等。非营业性关联交易多与日常 正常的 经营业务 关系 不大，但却很可能对关联方的经营活动造成很 大影响。如资产重组 、股权转让 、 在建工程的转让和收购、无形资产转让、租赁等。营业性的关联交易 因为构成了 关联方 的主营业务，对关联方 的影响较大， 也是法律规制的重点。对上市银行而言，最主要的业务就是授信， 包括贷款、贷款承诺、承兑、贴现、证券回购、贸易融资、保理、信用证、保函、透支、拆借、担保等表内外业务 以及 直接提供资金支 持，或者对客户在有关经济活动中可能产生的赔偿、支付责任做出保证 。 管理办法对关联授信进行了严格 控制 ，专门针对授信业务的就有五个条文， 还严格规定了审查、批准与披露制度。 此外，除上述通常分类之外 ，根据交易人的身份不同 ， 还可以 将关联交易 分为董事自我交易和控制股东自我交易； 根据交易是