民事法律行为概念正解

民事法律行为概念正解-民事法律行为概念辨析之三李小华*作者简介：李小华（1967-），男，南昌大学法学院副教授，主要从事民商法学研究。 内容提要：民事法律行为是民法中的一个非常重要的概念，其名实相符的理解应是与当事人的意志有关的，具有民事法律意义（或产生民事法律效果）的行为。文中对如何理解这一表述、其外延如何及与相关概念关系做了分析。关键词：民事法律行为 内涵 外延 民事行为 适法行为Abstract: Civil juristic act is a fundamental concept in civil law. It should be the act concerning with the will of the party and have the civil law meaning (or produce the civil juristic effect) in reality as well as in name. The text will tell how to analysis its connotation and denotation and relation with the related concept.Key words: Civil juristic act. Connotation, Denotation, Civil act, Proper act 民事法律行为是民法中的一个非常重要的概念，然而其内涵与外延到底如何，存在不同观点。有的认为仅指合法行为【1】 1983年第三期全国法律专业师资进修班整理.中华人民共和国民法原理M. 167-168.，有的认为仅指表意行为【2】佟柔等 . 中国民法学民法总则M.北京：中国人民大学出版社，1990. 63； 董安生. 民事法律行为M. 北京:中国人民大学出版社, 1994. 99ff；宋炳庸. 法律行为辩证论M. 延边: 延边人民出版社, 1994. 238.。笔者曾撰文批驳这两种观点，做了破的工作。该两文认为将其理解为合法行为不妥，作此理解虽有民法通则的支持但与传统的民法理论相背，也与法理学不符。【3】朱天林、李小华. 民事法律行为仅指合法行为吗？J. 南昌大学学报, 2000, (3).理解为表意行为也不当，做此理解虽有传统民法理论的支持（实是误译所致），即不符合语言学、逻辑学的规则，也与生活逻辑不符，还与法理学等法学其它学科的学者的理解不一致（并顺势得出了“民事法律行为”“名”“实”相符的含义）。【4】李小华. 民事法律行为不仅指表意行为法学J. 2001, (12).如此一来，若固守传统的理解，则民事法律行为一语只能成为民法学者能读懂的词。不仅不能为老百姓接受，甚至法学其他学科的学者都会误解，那应该是不成功的，不是民法学者所希望的。虽然民法博大精深，汇集了人类智慧的成果，但“法学应是通俗易懂的，因为它本应具有大众的品格，本应掌握在老百姓手中”【5】何家弘 . 法学的通俗化J. 政治与法律, 2000, (3).。因此，应还民事法律行为的真面目，予以名实相符的正确理解。本文就来具体探讨一下“民事法律行为”这一概念的内涵和外延，算做“立”的工作。一、 民事法律行为的内涵在笔者前文所及的两篇文章中，得出的结论是“民事法律行为”的内涵是与当事人的意志有关的，具有民事法律意义（或产生民事法律效果）的行为。属民事法律事实的一种。其特点是：1、 民事法律行为是行为，是表现于外部的作为或不作为，仅仅是当事人的内心活动而没有通过外部动静表现出来的，不是民事法律行为。2、 民事法律行为是与意志有关的行为，即是受人的意志控制的行为，不受人的意志控制的行为如条件反射、梦游等行为不是民事法律行为。3、 民事法律行为是当事人实施的行为，也即民事法律行为的实施者是当事人。有些行为虽然是人的有意志的行为，但不是当事人实施的，即便有民事法律意义，也不是民事法律行为。比如法院的离婚判决，虽然在当事人间产生婚姻这种民事法律关系终止的法律效果，但因其是法院做出的行为，不是当事人做出的，不是民事法律行为。4、 民事法律行为是具有民事法律意义的行为或产生民事法律效果的行为，即民事法律行为必须具备“民事法律性”或简称为民事性。它包含两层含义：一是指该行为是受法律调整的，因而是能够产生法律效果的。这是法律行为与非法律行为的区别标准。一行为若不具备这个特点，就不是法律行为，也谈不上民事法律行为。比如“恋爱”、“祈祷”等没有法律意义，因而也不可能成为民事法律行为。二是指行为具有的法律意义是民法规范内的，而不是别的部门法意义上的行为。这是民事法律行为区别于其他法律行为的特点。比如“买卖”，它就是民法中债法调整的行为，具有“民事性”，是民事法律行为。而比如“杀人”，它虽具有“法律性”，但它是具有刑法意义的，因而是刑法上的法律行为，而不是民事法律行为。还比如“起诉”，它也具有“法律性”，但它是具有诉讼法意义的，因而是诉讼行为，而不是民事法律行为。总之，民事法律行为是具有民事法律意义的行为。5、 民事法律行为是具有民事法律意义的行为或产生民事法律效果的行为，还表明它不仅仅限于具有能产生、变更、消灭民事法律关系的意义，而是比它更广。比如“要约”一经做出就具有民事法律意义，【6】 （台）梅仲协. 民法要义M. 北京:中国政法大学出版社, 1998. 91.其法律意义表现之一就是要约受领人取得依其承诺使契约成立的地位。【7】 （台）史尚宽. 债法总论M. 北京:中国政法大学出版社, 2000. 21.但此时契约未成立，在要约人与受要约人间并无民事法律关系的产生、变更或消灭。因此称“民事法律行为”为具有民事法律意义的行为比称为能产生、变更、消灭民事法律关系的行为要准确。6、 民事法律行为是民事法律事实的一种。在法学理论中，有些民事法律关系的产生、变更、消灭只要一个法律事实就可发生；有些民事法律关系的产生、变更、消灭则要多个法律事实。理论上把这些能发生民事法律关系的产生、变更、消灭效果的多个法律事实总和叫做事实构成，即法律要件。【8】 王利明. 民法M. 北京: 中国人民大学出版社, 2000. 45.因此法律要件与民事法律关系的产生、变更、消灭是一一对应的，从逻辑上看，它是民事法律关系的产生、变更、消灭的充要条件。而法律事实则与民事法律关系的产生、变更、消灭不是一一对应的，有某个民事法律事实的存在，并不一定能发生民事法律关系的产生、变更、消灭，只有充分法律要件，才能发生民事法律关系的产生、变更、消灭的后果。因此民事法律行为不是法律要件层面的概念而是法律事实层面上的概念。二、 民事法律行为的外延民事法律行为的外延即其分类。根据上文有关的论述，结合传统民法理论，笔者认为可将民事法律行为外延确定如下图： 有效的表意行为 合法行为 表意行为 效力未定的表意行为 无效的表意行为民事法律行为 效力未定行为 民事法律行为 合法的事实行为 事实行为 不合法的事实行为 违法行为对该图，做如下说明：1、 既然民事法律行为是反映当事人意志并产生一定民事法律效果的行为，也即构成民事法律行为概念的核心要素有两个，一是当事人的意志，二是行为的法律效果。那么首先根据行为的法律效果是否与当事人的意志有关，可分为事实行为与表意行为。事实行为是指行为的法律效果与当事人的意志无关，而完全由法律规定的行为。在这里，可能法律效果与当事人的意志一致，也可能不一致。不管一致与否，其法律效果均与当事人的意志无关。一旦当事人在自己的意志支配之下实施了该行为，则该行为本身就与当事人的意志脱离了联系，而纯由法律予以规定。比如，某人创作作品，可能是为了一时的兴趣或其它什么目的而根本没想到是为了获得著作权，或其目的就是为了获得著作权，法律效果都一样，一旦完成创作，对该作品就享有著作权。而表意行为是指法律效果与当事人的意志密切相关的行为。不结合当事人的意志，就无法断定该行为是否产生法律效果及产生什么样的法律效果。虽然从某种意义上说，任何法律行为的效果都是法律赋予的，但对表意行为仅根据法律规定，不结合当事人的意志，是无法确定其法律效果的。这里要结合当事人的意志确定其法律效果包括两层含义：第一层含义是法律的抽象评价，即根据法律确定的规则，是不是赋予当事人的表意行为法律效力，即它是有效的还是无效的或是效力未定的。在第一次评价后，若为有效，则进行第二次评价，根据当事人表意行为的内容即意志的内容，从而最终确定究竟是什么样的法律效果。比如双方当事人签定了一个买卖合同，首先就要根据法律的规定看看这个合同是否符合合同的生效条件，若符合，则有效。然而有的是什么效力，即买卖的是什么，数量多少，单价多少等，仅凭法律规定是无法确定的。要明了这些具体的效果必须结合当事人的意志即合同的内容才能最终确定。总之，对于表意行为，民法规范只能给予抽象的评价，只有结合当事人的意志才能最终确定其法律效果；而对事实行为的法律后果却可直接做出明确规定，无须再依据别的什么东西，也因此法律就使事实行为的法律效果具有先定力和公示力，这充分体现了法律对事实行为是采取法定主义调整方式。2、 事实行为，根据其法律效果是为法律所肯定或否定，可进一步分为合法的事实行为与不合法的事实行为。合法的事实行为是指行为的法律效果是法律予以肯定性评价的行为，如无因管理、创作作品的行为等。反之，则为不合法的事实行为，如违约行为、侵权行为等。为了正确理解事实行为的分类，有以下几点值得注意：（1）从法律效果是否与当事人的意志有关的角度看，事实行为与民事法律事实中的事件、状态一样均无关。为何在对事件、状态的考察中不做合法、不合法之分，而对事实行为却要做这样的分类呢？不错，事件、状态不能有合法、不合法之分。因为法律虽然能把某种法律效果同事件、状态联系起来或不联系起来，但不能直接决定事件、状态的发生与增减。【9】 （苏）尼塔亚里山大洛夫. 苏维埃社会中的法制和法律关系M ,转引自王勇飞. 法学基础理论参考资料（修订版，下）M，北京:北京大学出版社,1985. 1297-1298.事件、状态纯粹是客观事实，与当事人的意志无关，法律无法对其施加影响，所以法理上没有必要对其做肯定或否定的评价，从而也无须对其进行合法与不合法的评价。而事实行为则不同，虽然其法律效果与当事人的意志无关，但事实行为毕竟是人的意志控制下的行为，是可由当事人决定是否实施的，因此法律有必要对其法律效果予以评价，从而有意识地引导当事人去实施法律予以肯定评价的行为，而少去或不去实施法律予以否定评价的行为。（2） 把事实行为一律看作合法行为的观点是值得商榷的。【10】同前注2佟柔书. 63ff. 因为对侵权行为、违约行为等行为来说，一方面它具有民事法律意义，另一方面它的法律效果也与当事人的意志无关。一旦当事人实施了这类行为，其法律效果就与当事人意志无关而完全由法律决定。比如不管当事人是在经过深思熟虑决定违约（也即有意识地违约）还是无意识地违约（比如因第三人的原因），其后果都一样，都得承担违约责任。因此，这类行为正好符合上述事实行为的特征，是事实行为。事实上，在国外民法理论界，如德国的Westphal和Larenz 等学者认为任何违反法律禁止者恒为特定事实行为；【11】转引自前注2董安生书,117; （德）拉伦兹. 德国民法通论M . 北京:法律出版社, 2003.710.我国也有学者主张事实行为有合法的也有违法的：如从事智力创作活动、拾得遗失物等属于合法的事实行为，侵害国家集体的财产或他人人身、财产的行为则是不合法的事实行为。【12】王利明等. 民法新论（上）M ，北京:中国政法大学出版社,1988.121.（3） 对合法的事实行为更进一步的分类即类型化则须结合民法的具体规定认定。因为事实行为是法定主义调整方式的体现，其构成、效果等均由法律规定，对其认定当然得结合法律的具体规定进行。（4） 对不合法的事实行为即违法的事实行为，根据违反的是一般义务还是对特定人的义务可分为侵权行为、违约行为等种类。3、 表意行为，因其法律效果与当事人的意志密切相关，因此从法律效果与当事人意志关系的角度，可把表意行为分为有效的表意行为、效力未定的表意行为、无效的表意行为。所谓有效的表意行为，即法律效果与当事人意志一致的行为，法律予以肯定评价从而赋予当事人意志以法律效力的行为；也正因为这种行为的法律效果与当事人意志一致，因此是法律予以鼓励、提倡的行为，为此也可称之为合法的表意行为。所谓无效的表意行为即法律效果与当事人意志不一致的行为，也即法律不赋予当事人意志以法律效力的行为；它是法律予以禁止、反对甚至惩处的行为，因而也可叫违法的表意行为。与事实行为的二分法不同，表意行为还存在第三种形态即效力未定的表意行为。它是指在一定时间段内，其法律效果是否与当事人意志一致尚未确定的表意行为。是否赋予当事人意志法律效力尚须依赖于别的法律事实的出现如追认、撤销等，也即是说，效力未定的表意行为只是在某一阶段存在的形态，若从最终结果来看，则不可能有这样的行为，只能要不是有效的表意行为，要不就是无效的表意行为。4、 从上述定义也可看出，民事法律行为与法律效果密切相关，倘直接从这二者的关系着手，则把民事法律行为划分为合法的民事法律行为、违法的民事法律行为、效力未定的民事法律行为。合法的民事法律行为包括有效的表意行为、合法的事实行为；违法的民事法律行为包括无效的表意行为、违法的事实行为；效力未定的民事法律行为则指效力未定的表意行为。三、 民事法律行为与相关概念的关系1、 民事法律行为与“民法中人的行为” 由于在传统民法中，把民事法律行为限于表意行为，因此在统称事实行为与表意行为合称的行为时就只好用“民法中人的行为”。【13】 梁慧星. 民法总论M . 北京:法律出版社, 2001. 68.毫无疑问，“民法中人的行为”这样的称呼不是一个非常精致的概念，但限于民事法律行为仅指表意行为，所以只好这样将就。根据前文考察，其实根本用不着“民法中人的行为”这样的概念，而径可用“民事法律行为”代替之，从而使民事法律行为与自然事实（事件与状态的合称）对称，共同构成民事法律事实的下位概念，简单、明了。2、 民事法律行为与“民事行为” 我国民法通则在第四章设立了民事法律行为专节，在该节中给民事法律行为下了定义（见民法通则第54条，其含义相当于前文的有效的表意行为或合法的表意行为），同时又在该节使用了民事行为一词，但未下定义。因此如何理解民事行为又形成了下述三种见解：（1） 把民事行为理解为民法通则中的民事法律行为的上一位概念，即把它理解为表意行为，它包括民事法律行为（即有效的表意行为）、效力未定的表意行为、无效的表意行为。【14】李源植. 关于民事行为若干问题的探讨J. 学习与探索, 1988, (3).（2） 把民事行为看作与民事法律行为对立的概念，即把它理解为“凡不符合或不完全符合民事法律行为的合法、有效条件，而不能产生一定的法律后果，形成一定的民事权利、义务的行为”。【15】李明发. 评传统民事法律行为制度在民法通则中的两点变化J. 法学与实践，1990,(2).（3） 把民事行为理解为与自然事实相对称的概念，即把它定义为具有民事法律意义的行为，即比民法通则中的民事法律行为高两个位阶的概念。认为民事行为与具有民事法律意义的行为是同一个民事行为概念中的名称与内涵之间的关系。【16】宋炳庸. 法律行为辩证论M. 延边: 延边人民出版社, 1994. 208.从这些引述看，他们之间的差距是较大的。但他们有共同的一点，那就是不管做何种理解，在现行的民法通则框架下都存在缺陷。一方面，既然民事行为是规定在民事法律行为一节中，民事行为理应为民事法律行为的下位概念，否则就不能为该节所包容。用这一点来衡量，上述表述都是错误的，没有一个把它理解为民事法律行为的下位概念。另一方面，从民法通则该节的具体条文（第58、59、60、61条）来看，民事行为又可是上述三种中的任何一种。这样一来，民事行为又不可能是民事法律行为的下位概念。这就出现了逻辑矛盾。因此要正确认识民事行为就不能局限于民法通则来理解。民事行为与民事法律行为不同之处在于一为“民事法律”行为，一为“民事”行为。而依前文分析，“民事”性也可叫“民事法律”性，即具有民事法律意义，因此民事行为与民事法律行为完全等质，可看作民事法律行为的简称。其实在民法通则颁布前，就有学者这样来称呼。1984年版中国大百科全书法学卷就是如此。【17】中国大百科全书(法学卷)M. 北京:中国大百科全书出版社,1984.102.另外，把民事法律行为简称为民事行为还有如下好处：（1） 与其它学科想呼应。在行政法学中，行政法学者认为“行政行为，是行政法律行为的简称，与民事法律行为相对称”。【18】罗豪才等, 行政法学M. 北京:中国政法大学出版社M, 1996.124.这样一来，行政行为也与民事行为相对称；（2） 与把民事关系作为民事法律关系的简称相对应。民事关系与民事法律关系是同一概念。如果民法不把某种社会关系规定为自己的调整对象，就不是民事法律关系，也就谈不上什么民事关系；而一旦为民法调整，就获得了民事法律关系的性质，就是民事关系。因此，民事的性质是由民法赋予的，“没有不是民事法律关系的民事关系”。【19】同前注2佟柔书. 44ff. 同理，一行为由民法调整就是民事法律行为，也就是民事行为，没有不是民事法律行为的民事行为。3、 民事法律行为与“适法行为”在我国台湾民法理论上，把行为分成适法行为与违法行为。20 （台）王泽鉴, 民法总则M, 北京:中国政法大学出版社,2001, 258； （台）郑玉波. 民法总则M,北京:中国政法大学出版社M, 2003,291.适法行为是指符合法律规定的精神，为法律所允许的