2007司考卷四答案.doc

答案：1、构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。 2、构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。 3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。 4、不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。 5、不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。 6、不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。 7、成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。 解析： 1陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成了抢劫罪，因为其系以劫取他人财物为目的并以暴力实施了对人身的强制行为，符合抢劫罪的构成要件。抢劫罪一般指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。抢劫罪既要有劫取他人财物为目的的主观故意，又要有使用暴力强制他人人身的客观行为。本案中陈某为了劫取被害人赵某的财产，以暴力手段扣押、殴打被害人逼迫其拿出财物，符合抢劫罪的构成要件。 答案：1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。 2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。 3、戊作为证人不能旁听案件的审理。 4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。 5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。 6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。 7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。 解析： 1公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。最高人民法院关于执行第134条规定，庭审中，公诉人对被告人进行讯问，应当分别单独进行，而不得同时讯问，以免被告人串供。 2附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。刑事诉讼法第77条、第155条第2款，最高人民法院关于执行若干问题的解释第84条、第133条的规定，本案中被害人死亡，其父亲作为近亲属可以提出刑事附带民事诉讼，并经审判长许可可以就有关附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，但其不能就有关犯罪事实向被告人发问。 3戊作为证人不能旁听案件的审理。最高人民法院关于执行若干问题的第149条的规定，根据该条规定，本案中戊作为证人不得旁听案件的审理。 4戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。最高人民法院关于执行若干问题的解释第58条、143条的规定，本案中证人作为公诉方提请传唤的证人，应由公诉人首先发问。 5根据人民检察院刑事诉讼规则第348条、353条的规定，因此，本案中公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。 6法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。最高人民法院关于执行若干问题的解释第177条的规定，检察机关提出撤诉申请，人民法院应当相应作出是否准许的裁定而非决定。7审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。最高人民法院关于执行若干问题的解释第246条、247的规定，本案中被告人之一乙提出上诉，二审法院应就案件进行全面审查，一并审理，不受上诉范围的限制，即不能只对提出上诉的被告人乙的涉案部分进行审查。 答案：1不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。 2属于甲公司。因为交付已经完成。 3由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。 4乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。 5无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。 6张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。 解析： 1乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司可以在货物到达前拒绝付款。因为当事人双方在合同中明确约定，甲公司自买卖标的物（货物）到达后付款，因而尽管出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人，但买受人甲公司仍然可以根据合同约定等货物到达后付款。 2乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归买受人甲公司所有。合同法第141条第2款第（一）项、第145条的规定，根据上述规定，买卖合同中如果没有特殊约定，买卖标的物需要运输的，其所有权自出卖人交付第一承运人时视为移转，即相当于出卖人将买卖标的物现实交付给买受人，因而本案中买受人甲公司自出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人时，货物所有权转移至买受人甲公司。 3对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由第二买受人丙公司承担风险损失。参见合同法第144条，本案中，原买受人（第二出卖人）甲公司与第二买受人丙公司于3月13日订立买卖该批运输在途的A型微波炉，根据合同法规定，除当事人另有约定外，该运输在途标的物（微波炉）毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担，因而应由丙公司承担。 4对于乙公司多装的50台B型微波炉，也可由当事人协商处理。如果丙公司愿意接收，其应追加支付相应货款给乙公司；如果丙公司拒绝接收，应返还给乙公司。前者实质上是乙公司与丙公司重新订立了一项新的买卖合同；后者因为甲公司与乙公司以及丙公司的合同中均没有涉及到该50台B型微波炉，其所有权仍归乙公司所有，因而丙公司取得该50台B型微波炉于法无据，属于不当得利，应将其返还给乙公司。 5丙公司不得拒绝付款和退货。参见合同法第158条第1款规定，本案中，出卖人甲公司与买受人丙公司在买卖合同中约定货物检验期限为货物到达后10日内，而该批货物于3月20日到达丙公司，4月15日买受人丙公司方通知甲公司货物质量有瑕疵而拒绝付款和要求退货。根据合同法的规定，此时已经视为该货物质量符合约定，因而买受人丙公司不得拒绝付款和要求退货。 6张三既可以向销售者丙公司请求损害赔偿，也可以向生产者乙公司请求损害赔偿。参见消费者权益保护法第35条，产品质量法第43条的规定，本案中张三作为消费者购买微波炉受到人身损害，可以选择向销售者丙公司要求赔偿，也可以向生产者乙公司要求赔偿。 答案：1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息； （2）请求东风公司承担违约责任； （3）请求行使股权质权（或权利质权）。 2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同； （2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。 3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。 4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。 5、甲持有公司20的股权，可以请求法院解散公司。 解析： 1参见民法通则第84条，合同法第107条的规定，本案中债权人白云公司与债务人东风公司属于一般的债权债务纠纷，在债务人东风公司拒不履行支付货款义务的情况下，债权人白云公司可以向人民法院起诉要求东风公司清偿货款本金、利息及其他违约责任。另外，由于债务人东风公司以其在新雨公司20%的股权进行了质押，参见物权法第223条，根据该条规定债权人（质权人）白云公司可以行使其股权质权并就所得款项优先受偿。 2参见物权法第226条，根据该条规定，债权人（质权人）如要行使其质权，必须证明其质权有效成立。即必须订立书面质押合同并在工商行政管理部门办理登记手续。 3参见公司法第20条、第21条，本案中新雨公司执行董事乙为其自身利益滥用股东权利，损害公司和其他股东甲的利益，应当承担相应赔偿责任。参见公司法第150条、第152条，本案中，股东甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。 4该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。表见代理一般指因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人必须对此负担被代理人责任的法律制度。参见合同法第49条，本案中乙以新雨公司名义出具保函，乙本身是新雨公司的执行董事，具备了表见代理的特征，因而保证合同有效。 5甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。参见公司法第183条，本案中新雨公司严重亏损，且公司经营管理发生僵局，股东甲拥有公司20%的股份，可以请求法院解散公司。 答案：1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证； （2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。 3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。 4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。 解析： 1（1）参见最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第34条，本案中被告超过举证期限提供的证据材料，未经对方当事人同意，法庭不应组织质证。 （2）参见最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定