劳动合同订立、变更、解除、终止、09年续订实操技巧

劳动合同订立、变更、解除、终止、09年续订实操技巧,讲师：钟永棣,2,老师介绍,现任：南方劳动关系在线 首席顾问中企培训在线 首席劳动法讲师兼任：（部分）广州劳动学会 特邀讲师深圳外商投资企业协会 特邀讲师南方都市报 特约职场顾问人力资源杂志 特约撰稿人实战经验:审判劳动争议案件400多宗代理劳动争议 400多宗主讲劳动关系课程近300 场次审查完善100多个企业的规章制度长期担任20多个企业的法律顾问,钟 永 棣劳动仲裁员高级HR管理师劳动法实战派代表,3,课程目的,了解劳动合同订立、变更、解除、终止、续订过程中的法律风险学习、理解与劳动合同订立、变更、解除、终止、续订有关的知识与技能培养预测劳动用工风险的思维习惯掌握有效预防和化解劳动用工风险的实战技能技巧温馨提示人力资源管理的最终目标：构建组织成员间的互信，发展和谐的员工关系，通过人力资源的高绩效来获取竞争力并实现可持续发展。,4,第一部分、总则,一、以案说法：聘请退休人员2003年A公司老板聘请退休人员老王当顾问，并口头约定老王的工作时间非常弹性，其职责为对外协调政府部门事务和公休日、节假日期间协助公司做好安全保卫工作。平时及节假日期间，有事需要老王处理的，老王才需回公司；但节假日期间老王不得离开所在的城市并随时侯命，其他时间由老王自由掌握。多年来，节假日期间，公司均发文安排相关人员值班，并明确老王为值班总指挥。一直以来，节假日期间公司未发生特别的事情，所以老王在节假日期间基本上很少回公司。2008年2月公司终止聘用，老王主张自己是全日制工作，并提出工作时间、工资报酬、劳动保护等劳动标准要按劳动法执行，公司应支付5年来的加班费。公司主张老王是兼职顾问，不参照劳动法的标准执行。公司支付给老王的顾问费用，在存折上显示为工资，按月固定发放。除了工资存折、值班通知外，双方没有其他证据。,5,问题探讨,1、“工资存折、值班通知”，这两份证据对谁有利？2、作为公司HR，你将怎样处理这个案件？3、如果老王是全日制工作，那么双方存在什么关系？4、本案中，公司老板、HR、财务之间的沟通有什么问题？5、聘请退休人员进行全日制工作，在工作时间、工资报酬、劳动保护等方面，是否要按劳动法的标准执行？6、聘请退休人员，是签订劳动合同还是聘用协议，两者有什么区别？7、怎样区分劳动关系、雇佣关系、劳务关系、兼职关系？,6,法律依据,关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知家政服务人员、职业保险代理人、从事有收入劳动的在校学生、劳务人员等不属于建立劳动合同关系范围的，不适用条例。一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。,7,二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系： 1协议保留社会保险关系人员； 2企业内部退养人员； 3停薪留职人员； 4专业劳务公司输出人员； 5退休人员； 6未经批准使用的外来从业人员； 7符合前条规定的其他人员。 三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下 劳动标准： 1工作时间规定； 2劳动保护规定； 3最低工资规定。 形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。,8,上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答,八、用人单位解除特殊劳动关系应否支持经济补偿金的问题 用人单位应参照国家有关标准为特殊劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动待遇及保障（如最低工资、工作时间及劳动保护），但用人单位解除特殊劳动关系时可以不支付经济补偿金。劳动部办公厅对关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函（劳办发199788号；自1997年9月15日起实施）：离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第二十八条执行。,9,二、劳动关系与劳动合同的关联性,劳动法：第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 关于贯彻执行劳动法若干问题的意见：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。 劳动合同法： 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,10,三、合同订立、变更的原则及操作技巧,劳动合同法：第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。 劳动法：第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。利用新员工入职时，单位往往有主动权； 把单位的要求、做法，书面化；把可能发生的事情事前约定清楚。要求HR不断地去了解相关部门的情况。,11,第二部分、相关流程的操作技巧与要点,一、以案说法：拒绝签订劳动合同2008年9月1日小王入职A公司。9月25日上午部门经理告知小王，10点半到会议室签订劳动合同。会议室里，只有劳资专员小李在场，她要求小王现场签订合同，小王看完合同范本后提出异议，小李解释说这是公司统一的范本，想继续留下就尽快签订。小王转身即走。当日下午，小王接到部门经理转来的辞退通知：“小王，因你拒绝签订劳动合同，现公司决定与你终止劳动关系，即日生效，请你在今天办妥离职手续。”小王在回执上签收时写道“本人收到本通知，但对辞退理由有异议，保留意见。”,12,问题探讨,1、小王可以主张哪些仲裁请求？2、公司方面将如何应诉？3、小王能否否认双方曾就合同签订事宜进行协商过？4、公司有哪些地方做得不妥当，导致很可能败诉？5、什么时间为签订劳动合同的最佳时间？6、劳动合同签订/催签通知书应如何设计？入职须知：入职后3日内未到人力资源部领取劳动合同的，或领取后无正当理由3日内未依法签订并交还人力资源部的，视为拒绝签订劳动合同（或视为同意签订试用期为6个月且合同期限为3年的劳动合同，但此行为属于不符合录用条件，工资发放标准为当地最低工资标准）。保留证据？,13,二、以案说法：续订期限是否要协商一致陈某于2006年8月1日与公司签订了2年期的劳动合同，合同到期日为2008年7月31日。2008年7月1日，公司发给陈某一份征求意见单，意见单写明：“您与公司签订的合同将于2008年7月31日期满，今特提前1个月征求意见。现公司不降低原劳动合同的约定条件，期满后续订劳动合同为3年。请您慎重考虑，续订合同还是不再续订合同，将个人意见记录在个人意见栏内并签名后提交本公司。不认可上述条件或逾期不交此单的视作本人拒签劳动合同，7月31日后，人事部将办理您的终止劳动合同手续。” 陈某收到此“征求意见单”后按时递交了征求意见单，并签注“同意续订合同1年”。7月31日公司以陈某不愿续订合同为由，终止了陈某劳动合同，并不予支付经济补偿金。事后陈某向劳动争议仲裁委提出申请，认为因协商不一致用人单位终止劳动合同，请求公司支付陈某1个月的经济补偿金。,14,问题探讨,1、劳动合同的期限是否属于条件之一？2、合同到期前的续签审批流程必须注意的细节问题： 企业的业务规划、对员工个性的需求度、时间控制3、应该在什么时候向员工发出合同续签征询函？4、合同续签征询函应如何设计？ 此案中，回复时间不清晰、办理手续时间要提前5、劳动者拒绝签订、续签劳动合同，怎么办？,15,三、如何杜绝劳动者拒绝签订劳动合同,在招聘广告上明确依法签订劳动合同;在面试登记表 /入职须知上告知，履行通知义务；对于非常值得单位录用的人才，对于一般人员，对于入职后流动较大的岗位，登记签订的情况，检查到期者，审查是否续签。,16,第三部分、合同关键条款及操作技巧,一、以案说法：公司能否调整其岗位小王在某时装公司任销售员，基本工资1500元，另加提成，小王平均工资为3500元左右。2007年10月，小王怀孕。公司出于好心，提出调整小王的岗位为销售文员，工资为1800元。小王为了多挣钱，拒绝公司的岗位调整。2008年3月起，因销售工作需要销售员长时间站立，小王开始感觉身体不适，但为了多挣钱，还是要求坚持下去。一直以来，小王均完成销售任务。公司领导比较苦恼，很担心小王的身体，更担心出了问题要承担责任。公司该怎么办？,17,法律依据,劳动合同法第17条劳动合同应当具备以下条款-工作内容和工作地点；第29条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第35条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第40条有下列情形之一的，用人单位-可以解除-： （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,18,问题探讨,1、本条款是否合法？单位有权根据经营情况随时调动或调整-员工应接受和服从安排。 2、企业安排员工从事劳动合同约定工作内容以外的任务，属于单方违约，该如何约定工作岗位/工作内容，以化解违约侵权带来的法律风险？（管理与法律手段）3、如何约定工作岗位及工作内容，以便企业根据实际情况调整员工的工作内容及单方变更其工作岗位？4、请分析有何利弊：乙方的工作岗位为广州市天河北路大都会广场一楼大堂服务台接待员。建议：固定职责、边缘职责、工作计划、附条件。温馨提示：留住人也要留住心，请换位思考，用心沟通！,19,二、边学边用：,可否调动“三期”内女工的工作岗位女工李某为某科技公司软件设计员，工资8000元/月。后李某发现自己怀孕，为了避免辐射对婴儿造成损害，便申请调换工作岗位。因没有其他合适的岗位，公司便安排李某赋闲在家，每月支付深圳市最低工资标准1000元/月。李某认为公司损害了自己的合法权益。公司这样做是否合法？ 遇到这种案例，您会怎样处理？企业强制无薪休假、停薪留职、放假待岗合法吗？,20,三、以案说法：企业能否单方降薪,小张于2007年10月入职某公司，双方劳动合同约定：乙方基本工资为3000元，考核工资为2000元。后，小张的实发考核工资为1600-2000元不等/月。2008年10月，受经济危机影响，公司经营业绩下滑。公司决定从2008年11月起全员降薪20%，以共度难关。该决定经公司中高层会议讨论通过，并进行了公示。12月15日，公司支付小张的基本工资为2400元、考核工资为1400元。公司内部没有薪酬、绩效管理制度。问:1、小张可以主张什么仲裁请求？2、如何约定薪酬结构，以利于企业灵活地调整工资？,21,3、提高工资，是否需要经过员工同意？未知会员工，是否属于单方变更？4、劳动合同变更通知书应如何设计？ 先约定默示行为的效力5、劳动合同变更协议书应如何设计？ 岗位、职责、报酬、执行时间6、如何约定劳动报酬，以避免约定不明确带来的风险？,22,法律依据,劳动合同法第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。（未签合同的情况）第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。（合同约定不明确的情况）劳动部关于劳动法若干条文的说明第四十六条 “同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得”相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。,23,最高院司法解释第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 第十四条 劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。 上海市劳动合同条例 第二十七条 应当订立书面劳动合同而未订立,但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的,当事人的劳动合同关系成立,劳动者的劳动报酬和劳动条件,按照下列规定确认: (一)劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的,按照实际已经履行的内容确认; (二)劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同或者法定劳动标准的,按照有利于劳动者的原则确认。,24,上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答,六、关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题 （一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。 （二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。参考条款：乙方的基本工资为 元、岗位津贴 元；涉及绩效工资、提成或奖金的，乙方同意按甲方依法制定的制度执行，且乙方同意甲方有权根据实际情况在合理范围内修订该制度。（固定部分必须约定清楚）,25,四、以案说法：关于转正后提高工资,某公司与小王依法约定试用期为3个月，试用期间工资为2000元。转正时，公司认为小王表现非常优秀，即调整其工资第4个月起为3000元。半年后双方解除劳动关系。小王主张公司未足额支付其试用期间的劳动报酬，差额为400元/月。问：1、为什么小王会这样提？ 2、试用期间没有提成是否合法？,26,五、边学边用：如何认定工资总额,2008年2月某公司老板，邀请老乡小张加盟担任副总经理，约定月薪为10000元；公司出具了一份“关于工资的说明”，在说明里简单地列了小张到公司的日期、月薪、担任的职务，公司落款盖章。碍于情面，小张未向公司提出签订劳动合同。为了偷避个人所得税，小张每月以个人名义在公司工资单上签领工资2000元，其余的8000元小张分别以多个朋友的名义（事实上与公司不存在任何关系）签领工资。2008年12月，因公司业务拓展不力、资金短缺而陷入经营困境，公司决定裁减员工以减少日常开支，于12月19日通知小张自2009年1月19日起解除双方劳动关系。小张要求公司按10000元为基数支付经济补偿。公司不同意。 问：1、以什么工资标准支付经济补偿，怎样认定？ 2、如何约定工资总额，以合法降低经济补偿的基数？,27,第四部分、其他必备条款及操作技巧,一、以案说法：试用期风险规避2008年2月1日，小王入职A公司，公司领导在入职登记表上批注试用期为3个月并口头告知小王，5月5日公司口头告知小王，因其表现一般，公司决定延长试用期3个月。8月4日，公司对小王作出转正考核评估，认为小王不胜任工作，便书面通知小王基于不胜任工作立即解雇。后小王申请劳动仲裁。,28,问题探讨,1、在入职登记表上批注试用期是否合法？2、公司能否单方延长试用期？3、如果员工同意，能否再次约定试用期？4、试用期限该如何设计？5、转正流程应该在什么时候启动？6、案例中，应该在什么时候辞退小王？7、案例中，辞退的理由是否合法？8、小王可以索赔多少个月工资作为补偿、赔偿？9、不符合录用条件的范围包括哪些？如何取证证明？10、试用期内是否需要缴纳社会保险？11、试用期间的法定离职手续有哪些？,29,法律依据,第19条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第21条 在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,30,第83条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。民法通则第155条 民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。,31,二、以案说法：无固定期限合同,陈某1998年1月1日进入A公司，并签订劳动合同。双方于2007年1月1日第三次签订了一个两年期的劳动合同，至2008年12月31日止。2008年2月份，陈某向公司提出要求：本人在公司已工作满十年，根据劳动合同法的规定，已符合签订无固定期限劳动合同条件，请公司将双方的劳动合同变更为无固定期限劳动合同。请问：1、陈某的请求是否合法？2、对于新进员工，劳动合同期限如何约定？3、劳动合同续签两次需要签订无固定期限合同，如在此期 间进行合同变更期限，是否视作续签，这样连续变更合 同规避连续续签问题是否违法？4、终止日期如何约定，以避免遗漏续签或终止劳动合同？,32,法律依据,劳动合同法第14条-有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第39条过错性解除的情形第40条 （一）医疗期满不能从事新旧工作的， （二）不能胜任工作，经培训或者调岗，仍不能胜任的；,33,劳动合同法实施条例第9条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第10条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。,34,三、以案说法：未经批准，加班是否有效,王某所在的外资公司对于加班的流程有着明确规定：“公司提倡在标准工作时间内完成工作，不提倡加班。若因工作需要，确实需要加班的，员工须向其主管书面提交加班申请，由主管签字同意后，方可加班。” 王某因所在岗位为财务工作，每月提交财务报表之前的几日，工作繁多且任务紧迫，为了及时完成报表工作，王某就在下班后加班。王某觉得每次加班都打书面报告太麻烦，而且自己加班单位领导都是知道的，自己的考勤卡上也有加班时间的记录，因此一直没有书面申报批准。一年后，王某劳动合同期满，公司未与其续签，王某对此非常不满，即向劳动仲裁委员会提请仲裁，要求公司支付其之前一年在公司的加班工资共计30000元。公司认为，公司明确规定，所有加班都需书面申请并获得主管签字同意。公司并未安排王某延时工作，王某的加班纯属个人行为，因此拒绝支付王某任何加班工资。,35,问题探讨,1、每月存在几天必然的加班，员工是否需要报批？2、关于加班时间的举证责任，应由哪一方承担？3、如何约定加班与加班费用，以防止员工擅自人为地加班并索取加班费？4、关于低工资的基层员工的工资结构必须具备哪些项目？5、如何避免加班期间的计件工资与加班费重复计算？6、对于无须记录考勤的员工该如何约定工作时间？ 其他问题：如何约定劳动条件、劳动保护、职业危害防护，以减轻企业的过错程度？ 清楚约定、主动告知、劳动纪律,36,法律依据,劳动法第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 劳动部关于若干条文的说明第四十四条 本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。,37,上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答三、关于单位值班的若干问题（一）以下情形中，劳动者要求单位支付加班待遇的，劳动争议处理机构不予支持： 1、因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班； 2、单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的；（二）上述情形中，劳动者可以要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。,38,分析与建议：1、如有固定加班，可约定：甲方由于生产经营的原因，需要乙方每月加班加点36小时，乙方同意如无特殊理由在36小时范围内接受甲方的随时调遣或安排。2、单独约定工资“XXXX元”已包括加班费，有风险。3、正常工作时间工资或标准工资，应根据不同的岗位、级别来约定不同的数额，体现合理性。4、对于浮动的工资，尽量按季度发放。注意与考核挂钩。 5、工资单列明加班费，定期签收。6、注意考勤资料的保管。,39,四、有关假期的工资支付,上海市企业工资支付办法 ：九、劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定： (一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。 (二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。 (三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。 建议:约定标准工资或正常工作时间工资，约定其他的工资（如奖金、津贴）必须与劳动者的工作绩效挂钩，没有绩效者则不能享有，绩效不符合要求者则按考核制度执行。,40,五、如何支付病假工资或疾病救济费？,关于贯彻执行劳动法若干问题的意见59职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80。上海市企业工资支付办法十四、加班加点的日工资计算：按本办法第九条原则确定的计算基数-在制度工作日内请病、事假等的日工资计算：按本办法第九条原则确定的计算基数，除以发生当月的计薪日。计薪日是指国家规定的制度工作日加法定休假日。分析与建议：1、病假或医疗期待遇，法律法规没有明确，企业可内部规定，但不低于最低工资标准的80%。2、如何约定员工的其他福利待遇？,41,第五部分、非必备条款及操作技巧,一、以案说法：违纪违规的程度 物业公司保安某天深夜在大门口当值时两次睡觉，均被主管发现，员工对违纪行为现场进行了确认。公司认为其行为性质恶劣、情节严重，便对该员工作出违纪辞退。员工申请仲裁。公司依法制定的员工手册第五章“行为规范”中的“公司禁止行为”包括：玩忽职守、消极怠工。第十章“处罚”中的“记过并处以扣发当月奖金50%”中包括：工作时间擅自离岗或睡觉。仲裁和一审企业胜诉，二审结果：员工的行为适用记过和扣发奖金，未达到辞退的程度，企业败诉。请分析案情，哪个判决是正确的？请书写解除劳动合同通知书 （规章制度违法的后果）,42,二、以案说法：问题出在哪个环节,小王于2005年1月入职A公司，双方劳动合同签至2008年6月。2007年5月10日，小王因严重违反劳动纪律且给单位造成重大损失而被书面辞退。6月，小王回公司请求出具正常解除劳动合同证明，原因是在外面找工作非常难，且新单位都要求其提供离职证明让其很为难。在小王再三请求下，A公司按其意思出具了证明。7月初，小王申请仲裁，要求A公司支付经济补偿金等。然而A公司证明了小王在职时严重违纪和造成重大损失，却无法举证证明是基于上述两大原因解雇小王的。结果小王胜诉。为什么？ 如何预防员工以欺骗方式取得证据？（如出具虚假收入证明，用于贷款，后作为证据用于劳动仲裁）,43,三、以案说法：兼职问题,王某在一家外资公司从事会计工作。他平时按公司要求，准时上下班，能够完成公司下达的工作任务。为了增加收入，王某利用每天下班后的时间和周六周日的休息时间为另一家公司做兼职会计。 某日，王某所在单位知道其在外兼职后，找王某谈话，要求其不得在外兼职，否则将解除劳动合同。王某认为自己利用的是业余时间，不是工作时间，公司有没有权利干涉。由于王某不愿听从公司劝告继续从事兼职工作，公司向其发出了劳动合同解除通知书。王某不服，诉诸仲裁。问：企业能否直接规定：不准在外兼职，否则构成严重违反企业规章制度？,44,四、以案说法：自动离职,某公司规章制度规定：旷工一天，按三天的工资进行处罚；连续旷工三天的，视为自动离职。该制度已告知全体员工。2009年1月20日该公司发文：全体员工从1月23日起放假，2月2日起回公司上班。2月2日，公司发现小张没有上班，便电话联系小张，小张说已经到其他单位上班，并要求公司结算上月工资，直接打入其银行帐户即可。2月6日，公司内部发文并进行内部公告：小张无故旷工3天，依公司制度视为自动离职，并处罚9天的工资。2月12日小张申请仲裁，主张公司2月2日口头通知其本人，因经济裁员而解除劳动关系，要求公司支付违法解除的赔偿金及上月工资。问：1、能否对员工进行经济处罚？一天按三天扣罚是否可行？2、连续旷工多少天才能解雇员工？适用解除/辞退/除名/开除？3、对于旷工员工，能否作为自动离职处理？仅内部公告是否有效？4、该公司该如何预防小张诬告？5、如何约定员工对企业的损害赔偿责任，以减少企业的损失？,45,五、违纪违规之分析与建议,劳动法 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 问：三期妇女，在什么情况下，企业可以解雇而无须支付经济补偿？,46,劳动合同法 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。,47,1、能否以“违反劳动纪律”为由解除劳动合同？2、自我批评、自我检讨的内部沟通氛围；正面引导，鼓励书面申辩或提出意见；要求员工对知悉的事情有客观陈述的义务，对自己实施的行为有书面陈述的义务。3、禁止在外兼职或实行兼职报批制度。4、根据当事人的经济承受能力、岗位的级别、岗位重要性、公司的盈利状况等因素合理地对重大损害给予“具体金额”的限定 。5、充分利用“欺诈”，来确定合同无效。6、第一时间收集与违纪行为有关的资料、物品。7、必要时录音录象，防范反录音录象。8、中高层内部要明确：解除合同的审批权限与流程。9、员工手册明确：只有人力资源部才能代表单位发出解除通知，部门经理无权作出，作出的属个人行为。,48,六、以案说法：企业内部调整某公司内部制度规定“公司业务紧缩的，可以资遣员工”。2008年9月20日，公司以“战略调整，撤销A产品销售部”为由辞退工作了6年的员工。后员工主张公司违法解雇，索赔12个月工资的赔偿金 请分析： 1、公司解雇的理由是否合法？ 2、制定企业规章制度的流程有哪些？中高层会议讨论 通过后是否就意味着合法有效？,49,七、以案说法：末位淘汰,某出口贸易公司内部制度规定“业务部门实行末位淘汰制，连续两个月业绩为最后两名的，公司将无条件解雇”。2008年2月小张入职该公司，业务部门有销售人员20人。2008年9月、10月，小张的业绩均为最差，11月10日公司发出通知：“因你连续两个月业绩最差，依照公司规定，现与你解除劳动关系，请你3天内交接完毕，结算工资后即时离开公司”。小张拒绝签收该通知，转身即走，扬言去劳动局申请仲裁。请分析：1、解雇的理由是否合法？2、末位淘汰制在劳动法律中的地位是什么？3、应该在什么时候向员工发出解除/终止劳动合同通知书？4、到底由人力资源部还是由用人部门，向员工发出解雇通知？5、员工拒绝签收解除/终止劳动合同通知书，怎么办？,50,法律依据,第40条 有下列情形之一的，用人单位-可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 分析与应对：1、这是单位将非法理由变为合法理由的参考标准。2、不胜任时可下调或平调，但新岗位须与原岗位相关联或劳动者能胜任的。事前约定薪随岗定；或约定不胜任可下调薪酬。3、培训的须结合该岗位的胜任能力要求进行培训，注意保留证据。4、围绕“客观情况发生重大变化”作文章。客观情况:发生自然灾害或企业事故，产品销售情况，企业转型暂无其他岗位，企业资金紧缺必须降薪，企业调整生产任务，企业迁移地址等。 注意合理性。,51,八、以案说法：裁员,2008年12月初，某公司因受金融海啸影响，生产经营发生严重困难，于是董事会作出决定：各部门分别裁减人员20%，各部门主管与HR总监共同研究决定裁员名单，报董事会审批后执行，12月31日前必须完成裁员事宜。12月22日，工龄长达13年的老王接到HR部门发出的解雇通知书：王某某，因公司受金融海啸影响，生产经营发生严重困难，董事会决定批量裁员，经研究决定，你不适合继续在本公司发展，属于被裁减人员，双方劳动关系于12月25日解除，请你配合公司办妥离职手续；公司将依法支付14个月工资作为经济补偿。后老王申请仲裁。,52,问题：1、老王的仲裁请求有哪些？2、该公司裁员的理由是否合法？如何界定裁员理由的 合法性？3、该公司裁员的流程是否合法？裁员流程应注意哪些 细节问题？4、如何规避“用人单位裁减人员，在六个月内重新招 用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下 优先招用被裁减的人员。”,53,第41条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,54,九、劳动合同的终止,劳动合同法第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）-死亡，或者被法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。注意：实施条例规定达到法定退休年龄的即合同终止,55,十、哪些情形下需要支付经济补偿？,第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除-；（二）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除-；（三）用人单位依照本法第40条规定解除-；（四）用人单位依照本法第41条第一款规定解除-；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第44条第四项、第五项规定终止-；（七）法律、行政法规规定的其他情形。,56,经济补偿的标准第47条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。实施条例第27条劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。,57,分析与建议：,1、“单位同意维持和提高原约定条件续订合同，劳动者不续订”要求单位负举证责任。2、如何控制经济补偿金额。（工资处理技巧）3、暂时拒绝支付经济补偿的，应书面知会劳动者，并说明理由。4、以完成一定工作任务为期限的合同，终止时也须支付经济补偿。上海的规定：应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据条例第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。,58,十一、离职交接问题探讨,第五十条用人单位应当在解除或者终止-时出具解除或者终止-的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止-的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。1、员工有义务填写离职申请表来申请离职吗？2、员工拒绝工作交接，怎么办？3、离职证明的必备事项与措辞技巧？,59,分析与建议1、离职交接制度包括：交接流程（人力部-用人部门-其他部门-财务部-人力部-财务部）、交接时间、工资与补偿的发放时间、不办理交接的后果。2、在合同约定：乙方如依法享有经济补偿的，乙方必须按甲方内部规定办妥工作交接手续，甲方才予发放。3、暂时无法计算的提成奖金，应约定如何计算和发放时间。4、劳动合同要保存2年，属于劳动争议中重要的证据。定期整理离职员工的内部个人档案。5、在15日内结合地方做法办理停保、失业救济、档案转移。6、无条件出具解除或终止证明，否则要承担劳动者无法再就业的损失。直接送达-邮寄送达-公告送达。7、支付经济补偿、医疗补助、竞业限制经济补偿等。8、追讨劳动者因过错对造成的直接经济损失。,60,第六部分、特殊条款及操作技巧,一、以案说法：关于保密和竞业限制协议申诉人罗某于2006年7月入职某被诉公司任项目经理助理，双方签有劳动合同，合同期限自2006年12月1日起至2008年12月31日止。双方在劳动合同中注明，合同附件包括员工手册、奖惩制度及保密和不竞争协议。保密和不竞争协议约定了申诉人承担保密责任、劳动合同期间及解除后的竞业禁止的期间、范围、保密义务、保密措施及违约责任等内容。其中竞业禁止期间为劳动合同期间以及劳动合同解除后的2年内。员工手册规定申诉人的“薪酬包括：基本工资、保密工资、绩效工资等。于每月5日以人民币转帐形式划至员工个人工资帐户。”根据被诉人于2005年10月实行的“关于建立薪酬系统的拟定方案”，申诉人的月工资包括基本工资2000元、保密工资800元、加班工资1000元和绩效工资1200元。,61,2008年2月24日，申、被诉双方解除劳动合同，申诉人于当天办理完离职手续后离开被诉单位，并到竞争对手公司上班。申诉人认为被诉人按月支付的“保密工资”是其在职期间承当保密义务时获得的补偿，被诉人并未对其竞业限制支付经济补偿，于是申请仲裁，要求被诉人支付相当于2个月工资的竞业限制期间的经济补偿金10000元。被诉人则认为，申诉人将公司资料拷贝到其个人电脑中，并将资料带走，离职后到竞争对手公司上班，违反所签订的保密和不竞争协议，而公司已于每月工资中以“保密工资”名义作为竞业限制协议的补偿，申诉人接受了补偿应当承担相应的义务。 问：1、哪方的观点成立？2、企业有义务支付保密工资吗？,62,分析与建议,1、商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值，能为拥有者带来经济利益或者竞争优势的技术信息和经营信息。 技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底以及标书内容等信息。2、保密措施包括：订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采取适当的保密设施和装置以及采取其他合理的保密方法。3、企业确认商业秘密的工作，一般可分为三个阶段：第一，准备阶段（）建立定密领导小组，组成工作班子；（）制定工作计划；（）召开有关部门负责人会议，学习有关保密法规，作动员；（）拟定保密范围（由部门专业人员提出初步意见，经工作班子综合分析，经过一、二次反复，由领导小组会议正式确定）；（）培训骨干，使之掌握具体操作规程。,63,第二，定密阶段（）由各业务部门根据各自业务特点，对照保密范围提出具体商业秘密事项；（）填写登记草表，由部门领导签字送定密领导小组工作班子提意见；（）业务部门根据工作班子提出的意见作相应调整，填写正式登记表报定密领导小组核准；（）定密领导小组受权人签字，成为本企业正式的商业秘密事项；（）为商业秘密事项作标识；（）告知有关部门和人员。第三，确定要害部门（部位）建立健全制度阶段（）将集中处理使用商业秘密的部门（部位）列为要害部门，采取适当的防范措施，作出明显标志。（）根据商业秘密事项产生、制作、储存、传递、使用的流程环节，对各类设备和不同环境的要求制定相应的保密制度；（）与涉密人员签订合同和保密协议。,64,4、哪些行为属于侵犯企业的商业秘密？乙方不得在任何时候采用下列手段侵犯甲方的商业秘密，否则视为严重侵犯甲方的商业秘密及严重违反甲方的规章制度：1）、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取甲方的-；2）、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取甲方的- ；3）、违反约定或者违反甲方有关保守商业秘密的要求，披露、使 用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。提醒：当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，例如广告公司策划人员的创意工作、IT公司技术人员完成的编程、数据库等，应当特别明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密，当事人是否要承担保密义务。,65,5、如何约定员工泄漏商业秘密的责任？第一，侵仅人应停止侵害、消除影响、赔礼道歉；第二，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任；第三，侵权人应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；第四，监督检查部门，可根据情节处以侵权人一万元以上二十万元以下的罚款。6、劳动关系处理建议约定企业可以在单方终止合同前6个月调整其岗位，变更工作内容。（适用于单位单方终止，不能强制员工）约定必须办妥离职交接手续，否则视为窃取商业秘密。,66,7、一般来说，确定侵犯商业秘密的实际损失应当充分考虑以下因素： （1）研制开发成本，包括花费的时间、金钱和付出的努力等，必须将该部分成本计入实际损失。（2）现实的利益损失。使用商业秘密正在给权利人带来的经济利益，涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等。侵犯商业秘密造成权利人现实利益的丧失属于实际损失。（3）将来的竞争优势，即权利人对将来利益的合理预期。在因为披露而使商业秘密丧失的情况下，或者实际情况表明不易于责令停止违法行为的情况下，将来的竞争优势的丧失往往是实际损失的组成部分。确定此种损失应当考虑商业秘密新颖性的程度、经济价值的大小、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等。,67,二、案例分享：员工带走客户资源,从事饮用水生产的上海A公司状告其竞争对手上海B饮料工厂，称上海A公司原职工蒋小姐跳槽至上海B饮料工厂时，将客户名单带到了上海B饮料工厂，然后与这些客户联系，压低报价，将原来企业客户纷纷“挖过来”，给上海A公司造成了不小的经济损失。 区法院认定，蒋小姐的行为违反了其与原告上海A公司有关保守商业秘密的约定，构成了披露、允许他人使用她所掌握的商业秘密的行为；上海B饮料工厂明知蒋小姐行为违法，以不正当手段取得并使用上海A公司的商业秘密，蒋小姐和上海B饮料工厂的行为均属不正当竞争，应当停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉。虽然一审法院将赔