承包人应当注意的黑白合同条款.doc

承包人应当注意的黑白合同条款 承包人应当注意的“黑白合同”条款莫非依法应当招投标的建筑工程中签订“黑白合同”已经成为建筑领域公开的秘密。 全国人大常委会副委员长李铁映在全国人大常委会检查组关于检查中华人民共和国建筑法实施情况的报告（下称“报告”）中明确指出“建设单位与招标单位签订黑白合同的问题相当突出。 该报告指出“所谓黑合同就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。 “黑合同”极易造成建筑工程质量隐患，而且“黑合同”中通常涉及让利、垫资、缩短工期、肢解发包、废除承包人的合法权利、逃避政府税费等条款。 这些条款增大了承包人的风险，损害了承包人的应得利益。 当承包人与发包人发生争议后，究竟是以政府部门备案的“白合同”为准，还是以当事人私下签订的“黑合同”为准？承包人能否推翻“黑合同”中的不平等条款而主张自己的合法权益，一直是一个难题。 其实“黑合同”中不少不平等条款是违反招标投标法、合同法、建筑法及其他相关法律规定的，xx年1月1日生效的最高人民法院建设工程施工合同司法解释（下称，“司法解释”）也对“黑白合同”作出了规定。 因此，承包人只要勇敢地拿起法律武器，是可以防范“黑合同”中的不平等条款的。 一、“黑白合同”的成因及现状分析随着我国经济的发展，投资主体日益多元化，加之建设规模不断扩大，农民工大量增加，勘查、设计特别是施工单位数量剧增，建筑市场竞争日趋激励。 面对“僧多粥少”的苛刻条件，再低的利润，再不平等的条款，都有人争着干。 这给发包人随意通过签订“黑合同”随意压榨承包人创造了条件。 实践中，“黑白合同”表现各异，当事人为了规避法律规定、行政监管或政府收费，经常在合同的变更上下功夫有的在招标前，先进行内部招标，签订“黑合同”然后在让中标人组织招标，走走过场；有的在招标时与中标的“白合同”签订的同一天再签订一份“黑合同”作为承发包各方履行的依据；有的在“白合同”签订后，以补充协议的形式，对中标合同的条款作出实质性的改变；还有的1甚至在招标前、中标时、中标后签订三份合同，目的仍是为了规避法律规定和压榨承包人。 很多时候，承包人明知“黑合同”中的条款是不公平的或者是有矛盾的，但为了生存，不得不“忍气吞声”。 目前“黑合同”中，压榨承包人的不平等条款主要有以下几类1压价发包人通常会在“黑合同”中强迫施工单位对工程款让利。 因此，双方在政府部门备案的“白合同”的中标价往往高于“黑合同”中的价款。 在一个真实案例中，发包人先通过内部招标，确定中标人并签订“黑合同”要求承包人让利7.5%,然后再由承包人协助组织“虚假招标”并签订一个仅供备案用的“白合同”。 发包人这样事先签订“黑合同”的模式，由于摆脱了招标投标法的规定和政府的监管，因此招标人与投标人就价格进行谈判的余地大大增加，并使得投标人不得不让利。 另外，这样发包人可以在后期向物业部门申报房屋销售价时，凭借“白合同”中较高的中标价得到令人满意的销售价格。 2要求垫资或付款迟延我国建筑和房地产市场，垫资已经成为开发商不可或缺的融资渠道。 xx年6月中国人民银行121号文件颁布实施后，房地产开发商从银行贷款收到了较大的限制；在此背景下，施工企业垫资在整个项目融资计划中的地位变得更加突出。 121号文颁布后一个显著的变化就是房地产开发商纷纷要求承包商垫资到结构封顶，这与此前通常要求垫资到结构出地面或地上某层的垫资条件相比明显加大了垫资强度。 3原招标条件的基础上缩短工期缩短工期就减少了开发商投资回报的周期，也减少了开发商的融资成本。 因此，有时开发商会要求承包人在“黑合同”中缩短工期，这样，承包人不得不日夜赶工，一方面有可能影响质量；另一方面，可能因为来不及施工而被开发商扣除工期延误的违约金。 4肢解发包2按规定建筑工程应由中标单位自行完成，但发包人往往在“黑合同”中约定，对项目某些利润较丰厚的部分通过肢解发包或者指定分包的方式强行分包出去。 承包人只能眼睁睁地看着“肥肉”让别人拿走。 5.要求承包人放弃合法权利xx年6月最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定，合同法286条规定的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但需要在竣工验收后6个月内行使。 房地产开发离不开银行抵押贷款，问题是，万一房地产开发发生风险，按最高院的司法解释，承包人在一定时间内可以将房产拍卖或折价并且承包人的受偿权优于银行的抵押权，因而，这也就加大了开发商的贷款难度。 实践中，发包人往往通过“黑合同”，让承包人必须与开发商和贷款银行三方一起在“白合同”之外签订补充合同，让承包人自愿放弃“优先受偿权”。 这种“黑合同”条款实际上将银行的金融风险转嫁到承包人身上。 一旦发生风险，承包人可能“颗粒无收”。 6逃避政府定额管理费由于施工合同备案时，政府备案部门要按照施工合同约定的合同总价向发包人征收一定比例的定额管理费。 发包人为了逃避这笔管理费，往往要求施工单位先与其签订一个备案用的“白合同”，“白合同”的合同价款往往比较低，然后，拿去备案；暗地里承、发包双方再签订一个“黑合同”，黑合同中的施工款是双方实际履行的施工款。 如果，此类“黑白合同”是固定总价的合同，那么今后发生争议时，发包人很可能出尔反尔，认定合同总价较低的那份备案的“白合同”是有效的合同，这样，施工单位即使明知双方实际履行的是“黑合同”，但也可能一时半会儿说不清楚。 更关键的是，法院最后很有可能以备案的“白合同”作为结算工程款的根据。 这样，施工单位可能无法取得“黑合同”中约定的实际价款。 二、“黑白合同”的法律分析 31、改变“白合同”实质性条款的“黑合同”无效对于招投标项目，?按招投标文件签订合同，或者签订“白合同”后，另?签订变?合同实质性条款的“黑合同”的是要承担相应的法?后果的。 招标投标法第46条以禁止性条款明确规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人?得再?订立背离合同实质性内容的其他协议。 由于招标投标法是国家的法?，根据合同法第52条，违法法?、?政法规的合同无效之规定，如果“黑合同”改变招投标文件的实质性内容的，“黑合同”就应当认定是无效合同。 那么?么是合同的实质性内容呢？我国合同法对实质性条款的概念没有明确；只是在合同法第30条有关要约的规定中提到，“受要约人对要约的内容作出实质性变?的，为新要约。 有关合同标的、数?、质?、价款或者报酬、?期限、?地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变?，是对要约内容的实质性变?。 可见合同法规定的合同实质性内容比较详细，其包括 （1）合同标的； （2）数?； （3）质?； （4）价款或者报酬； （5）?期限； （6）?地点和方式； （7）违约责任； （8）解决争议方法。 但合同实质性内容随着?业?同是会有所?同，招标投标法中的“合同实质性内容”的含义与合同法有关要约的规定有所?同。 按照学界通说所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，在施工合同中，一般指合同约定的工程价款、工程质?和工程期限。 最高人民法院民事审判第一庭法官在建设工程施工合同司法解释的?解与适用一书中也认为，“工程价款、工程质?和工程期限等三个方面内容对当事人之间的利益影响甚大。 当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进?修改、变?的?为，都?会涉及利益的重大调整，?会对合同的性质产生影响，也就是说，?会涉及“黑白合同”或者“阴阳合同”问题的认定与处?。 工程价款、工程质?和工程期限三个方面，涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。 1最高人民法院法官进一步指出所谓工程价款是指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的代价。 所谓工程质?，是指建设工程施工合同约定1最高人民法院黄松有主编的建设工程施工合同司法解释的?解与适用，人民院出版社，第193页。 4的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。 所谓工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。 由此可见，发包人和承包人根据招投标文件签订建设合同的，又私下订立与招投标合同的工程价款、工程质量和工程期限内容不一致的“黑合同”的，法院很可能会认定该“黑合同”无效。 2、以备案的中标合同作为结算工程款的根据另一个法律依据是xx年1月1日生效的司法解释，司法解释第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。 司法解释第21条，仅仅对以哪一份合同作为结算工程款的根据作出规定，而没有对“黑白合同”的效力作出规定。 最高人民法院法官认为2，这主要是因为，承包人往往认为其实际履行的是“黑合同”并依据“黑合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定“黑合同”无效，承发包人之间可能对合同的效力没有异议。 按照民事诉讼法不告不理的原则，人民法院不必主动认定招投标合同的效力，而只需确定哪一份合同作为双方结算工程款的依据。 3可以要求建设行政主管部门责令改正“黑合同”中的违法条款。 招标投标法第55条还规定“招标人与中标人不按照招标文件和招标人的投标文件订立合同得，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处招标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。 建设部关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见第三条第5款规定“强化合同管理，严禁搞阴阳合同。 凡建设单位与中标的勘查、设计、施工、监理单位订立背离合同实质性内容的其他协议的，建设行政主管部门必须责令改正，并依法予以处罚。 可见，对于“黑合同”承包人是可以要求政府相关部门责令发包人改正的。 当然，实践中承包人通常不会主动提出。 2最高人民法院黄松有主编的建设工程施工合同司法解释的理解与适用，人民院出版社，第189页5 三、承包人防范“黑白合同”不平等条款的对策分析发包人利用其优势地位订立“黑合同”，当双方发生争议时，承包人是不是就只能忍气吞声地按“黑合同”的不平等条款履行合同呢？其实，通过上面的对“黑白合同”的法律分析，笔者认为只要承包人勇敢地拿起法律武器，还是可以防范部分不平等条款，从而争取自身利益的最大化。 下面我们就这些“黑白合同”中常见的不平等条款逐一分析，并提供相应对策:1.“推翻”压价条款“黑合同”中的压价条款往往强迫施工单位将工程款让利。 因此，“黑合同”中的工程款通常少于双方在政府部门备案的“白合同”中的中标价。 现在司法解释第21条明确规定，当“黑白合同”实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同（即“白合同”）作为结算工程款的根据。 因此，一旦发包人拖欠工程款，承包人如以经备案的“白合同”中较高的工程款主张自己的权利并提起诉讼的，法院是会予以支持的，这就使得“黑合同”中的压价条款被彻底推翻，承包人还可按“白合同”实现利益最大化。 但实践中，很多承包人往往认为双方实际履行的是“黑合同”，“白合同”只是走走程序的合同，所以还是按“黑合同”提出诉讼请求。 那么根据民事诉讼法不告不理的原则，法院这时也只能按原告的诉讼请求支持原告的主张了，也就是说，承包人不分析法律的话，很可能自己放弃了可以争取的“白合同”中的利益。 2活用垫资条款对于垫资问题，学术界和实务界都有不同的观点和做法有的观点认为垫资是不正当竞争的手段或属于企业间的非法借贷，应当认定为无效；有的人认为垫资是建设工程施工合同通常的现象，也是建筑领域的交易惯例，不应当认定为无效。 另外，合同实质性条款包括工程价款、工程质量和工程期限三个方面。 双方在“黑合同”中私下订立的要求垫资或付款延迟的条款是否构成对“白合同”的实质性修改是有争议的。 因此，要按招标投标法46条来认定“黑合同”无6效也是有争议的。 笔者认为，即使垫资条款是否构成合同无效有争议，但通常情况下，“黑合同”往往还约定有压价和缩短工期等改变“白合同”实质性内容的条款，承包人可以这些实质性条款的变更为由，进而认定“黑合同”无效，从而，使得无效的“黑合同”中的其他条款，如垫资条款等，也一并无效。 另外，司法解释第6条突破性地规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应当支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”可见，司法解释生效后，原则上认可了垫资条款的效力，从而确立了垫资既不同拆借资金，又不同于一般工程欠款的处理原则。 因此，承包人不应当把精力放在垫资条款是否有效问题上，而应当在签订垫资条款时，对垫资方式和利息依法进行明确的约定，这样即使发生争议，根据司法解释，承包人也可通过垫资条款来主张垫资利息，并获得自身利益的最大化。 3“推翻”缩短工期的条款工期是建设工程合同中至关重要的问题，因为承包人延误工期的，发包人往往可以按照合同中的违约条款扣除承包人工程款。 如果承发包双方私下订立的“黑合同”缩短了经备案的“白合同”中的工期，而承包人届时又无法按“黑合同”的工期完成工程的。 同“压价条款”一样，缩短工期的约定是对白合同的实质性修改，因此，根据招标投标法第46条，承包人可以主张“黑合同”无效，从而仍按“白合同”的工期计算。 4“推翻”肢解发包条款上文提到，发包人会在“黑合同”中约定“指定分包”或“肢解发包”的条款，将有利可图的项目分包给指定人员。 肢解发包属于我国建筑法明令禁止的行为之一。 建筑法颁布之前，7建设部和国家工商行政管理总局曾于1996年发布关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知专门对“肢解发包”问题作出了规定。 承包人在黑合同中约定肢解发包的行为是违法法律规定的，因此也是无效的。 与“肢解发包”密切相关的是业主“指定分包”。 在国际上，考虑到业主的一些特殊要求，业主指定分包的行为是被接受的，FIDIC土木工程施工合同条件甚至还设有专门的“指定的分包商”条款3。 但在我国，工程建设项目施工招投标办法第66条明确规定，“招标人不得直接指定分包人”。 因此，在招投标合同文件中指定分包人的是违法相关规定的，承包人可以要求政府部门对此责令发包人改正。 另外，这种违反法律规定的条款，在发生争议后，也可以要求法院确认该条款无效。 5承包人不要轻易放弃合法权利上文提到，发包人有时会通过与承包人私下订立“黑合同”或补充