合同解除与违约金责任之辨

合 同 解 除 与 违 约 金 责 任 之 辨“ 桂 冠 电 力 与 泳 臣 房 产 房 屋 买 卖 合 同 纠 纷 案 ”评 析周 江 洪【 学 科 分 类 】 合 同 法【 出 处 】 华 东 政 法 大 学 学 报 2011年 第 3 期【 关 键 词 】 合 同 解 除 ； 违 约 金 责 任【 写 作 年 份 】 2011年【 正 文 】【 最 高 人 民 法 院 公 报 （ 以 下 简 称 公 报 ） 刊 载 的 裁 判 摘 要 】 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 第97条 规 定 ： “ 合 同 解 除 后 ，尚 未 履 行 的 ， 终 止 履 行 ， 已 经 履 行 的 ， 根 据 履 行 情 况 和 合 同 性 质 ， 当 事 人 可 以 请 求 恢 复原 状 、 采 取 其 他 补 救 措 施 ， 并 有 权 要 求 赔 偿 损 失 。 ” 合 同 解 除 导 致 合 同 关 系 归 于 消 灭 ， 故 合 同 解 除 的 法 律 后 果 不 表 现 为 违 约 责 任 ， 而 是 返 还 不 当 得利 、 赔 偿 损 失 等 形 式 的 民 事 责 任 。 1一 、 案 例 梳 理（ 一 ） 案 情 概 要2003年 3 月 12日 ， 桂 冠 电 力 与 泳 臣 房 产 签 订 定 向 开 发 协 议 ， 委 托 泳 臣 公 司 为 桂 冠 电 力 建 设 办 公 综 合 楼 和 商 品 住 宅 小 区 （ 财 富 国 际 广 场 ） 。2005年 3 月 30日 ， 双 方 签 订 补 充 协 议 ， 就 合 同 条 款 进 行 了 重 新 约 定 。其 中 ， 在 交 付 和 违 约 责 任 方 面 约 定 了 以 下 内 容 。 (1) 当 泳 臣 房 产 无 法 按 期 交-可编辑修改 -付 时 ， 则 桂 冠 电 力 可 以 选 择 通 知 泳 臣 房 产 解 除 协 议 或 继 续 等 待 。 如 果 桂 冠电 力 选 择 继 续 等 待 ， 则 等 待 时 间 由 桂 冠 公 司 决 定 ， 等 待 后 仍 然 可 以 解 除 协议 。 (2) 未 经 桂 冠 电 力 同 意 ， 不 得 以 任 何 形 式 抵 押 土 地 使 用 权 给 第 三 方 。 泳臣 房 产 违 反 土 地 抵 押 约 定 ， 则 应 当 按 日 支 付 违 约 金 ， 每 日 违 约 金 标 准 为 基本 建 设 开 发 费 的 万 分 之 三 ， 并 且 赔 偿 桂 冠 公 司 因 此 而 产 生 的 一 切 损 失 。 (3) 泳 臣 房 产 不 能 按 本 补 充 协 议 工 作 周 期 规 定 的 时 间 完 成 有 关 工 作 的 ， 视 为 违约 ， 泳 臣 房 产 每 天 应 向 桂 冠 电 力 支 付 已 收 价 款 万 分 之 二 的 违 约 金 。 如 逾 期30天 则 视 为 泳 臣 房 产 无 力 继 续 履 行 协 议 ， 桂 冠 电 力 有 权 单 方 面 终 止 协 议 。(4) 如 泳 臣 房 产 无 法 按 协 议 约 定 的 时 间 交 付 工 程 ， 桂 冠 电 力 有 权 要 求 泳 臣 房产 按 日 支 付 违 约 金 ， 每 日 违 约 金 为 基 本 建 设 开 发 费 的 万 分 之 三 。 如 果 泳 臣房 产 无 法 按 时 取 得 定 向 开 发 建 设 房 产 的 南 宁 市 房 屋 所 有 权 证 及 他 项 权利 证 书 ， 则 应 当 按 日 支 付 违 约 金 ， 每 日 违 约 金 为 基 本 建 设 开 发 费 的 万 分 之三 ， 并 且 赔 偿 桂 冠 电 力 因 此 而 产 生 的 一 切 损 失 ： 包 括 银 行 的 贷 款 利 息 、 银行 的 罚 息 、 诉 讼 费 用 、 律 师 费 用 、 装 修 费 用 、 误 工 费 用 、 交 通 费 用 、 因 重新 购 建 而 产 生 价 格 上 涨 的 损 失 等 。 补 充 协 议 签 订 后 ，至2006年 9 月 7 日 ，桂 冠 电 力 向 泳 臣 房 产 以 分期 支 付 的 方 式 ，总 共 支 付 11050万 元 用 于 办 公 楼 建 设 。2006年 12月 5 日 ， 泳 臣 房 产 完 成 办 公 楼 四 层 楼 面 结 构 工 程 。 2006年12 月 10日 ，工 程 全 部 停工 。 2007年 5 月 23日 ， 南 宁 市 建 设 行 政 主 管 部 门 在 财 富 国 际 广 场 工 程 质 量 事 故 处 理 工 作 协 调 会 议 纪 要 上 明 确 认 定 ： 该 工 程 存 在 的 安 全 和 质 量 问 题 ， 属 重 大 工 程 质 量 事 故 。 泳 臣 公 司 在 建 设 过 程 中 每 期 工 期 均 有 迟 延 ， 至 合 同约 定 交 付 之 日 2008年 2 月 29日 已 根 本 无 法 实 际 交 付 ， 且 该 工 程 至 今 处 于停 工 状 态 ， 至 今 未 取 得 商 品 房 预 售 许 可 证 。2007年 7 月 30日 ， 桂 冠 电 力 起 诉 称 ， 签 约 后 由 于 泳 臣 房 产 存 在 工 期延 误 、 质 量 不 合 格 等 多 处 严 重 违 约 行 为 ， 已 经 构 成 根 本 违 约 ， 合 同 目 的 根本 无 法 实 现 ， 据 此 请 求 法 院 判 令 ： (1) 解 除 协 议 ； (2) 泳 臣 房 产 返 还 桂 冠 电 力已 付 投 资 款 及 利 息 ； (3) 判 令 泳 臣 房 产 支 付 工 期 逾 期 违 约 金5187万 元 ； (4) 判 令 泳 臣 房 产 赔 偿 桂 冠 电 力 办 公 楼 项 目 损 失 13123.3万 元 。一 审 法 院 将 案 件 的 争 议 焦 点 归 纳 为 ： (1) 本 案 合 同 的 性 质 及 效 力 问 题 ；(2) 履 行 合 同 中 哪 方 当 事 人 违 约 ， 违 约 方 如 何 承 担 责 任 问 题 以 及 合 同 应 否 解除 问 题 。 2 关 于 第 二 个 争 点 ， 法 院 认 为 ， 泳 臣 房 产 在 建 设 过 程 中 每 期 工 期均 有 迟 延 ， 至 合 同 约 定 交 付 之 日 （ 2008年 2 月 29日 ） 已 根 本 无 法 实 际 交付 ， 且 该 工 程 至 今 因 质 量 事 故 仍 未 能 复 工 ， 致 使 桂 冠 电 力 购 买 办 公 综 合 楼的 合 同 目 的 不 能 实 现 ， 泳 臣 房 产 构 成 根 本 违 约 ， 符 合 合 同 法 第94条 第1 款 第 4 项 规 定 的 合 同 法 定 解 除 条 件 。对 合 同 解 除 后 的 责 任 承 担 问 题 ， 一 审 法 院 认 为 ， 本 案 合 同 解 除 是 基 于泳 臣 公 司 的 违 约 事 实 而 产 生 的 法 律 后 果 ， 解 除 合 同 不 属 于 违 约 责 任 方 式 ， 而 属 于 合 同 违 约 后 的 一 种 补 救 措 施 ； 合 同 解 除 后 的 法 律 后 果 不 表 现 为 违 约责 任 ，而 是 主 要 表 现 为 包 括 不 当 得 利 返 还 和 损 害 赔 偿 的 民 事 责 任 。根 据 合同 法 第97条 ，判 令 由 泳 臣 房 产 返 还 桂 冠 电 力 购 房 款 11050万 元 及 赔 偿 桂冠 电 力 重 置 办 公 综 合 楼 的 损 失 13123.3万 元 。关 于 逾 期 违 约 金 ， 一 审 法 院 认 为 ， 由 于 本 案 合 同 本 质 上 属 于 房 屋 买 卖合 同 ， 合 同 中 关 于 施 工 工 期 和 抵 押 土 地 的 内 容 约 定 不 符 合 房 屋 买 卖 合 同 的特 征 ， 并 且 根 据 合 同 法 第 97条 的 规 定 ， 合 同 解 除 的 法 律 效 果 是 使 合 同关 系 归 于 消 灭 ， 解 除 合 同 的 后 果 ， 违 约 方 的 责 任 承 担 方 式 也 不 表 现 为 支 付违 约 金 。 因 此 ， 一 审 法 院 不 支 持 违 约 金 请 求 。泳 臣 房 产 不 服 ， 上 诉 至 最 高 人 民 法 院 。（ 二 ） 争 点合 同 是 否 应 当 解 除 ； 若 合 同 解 除 ， 本 案 该 如 何 处 理 。（ 三 ） 判 决关 于 合 同 是 否 应 当 解 除 ， 二 审 法 院 认 为 ， “ 依 据 本 案 事 实 ， 现 泳 臣 房产 并 未 按 期 交 工 ， 依 据 双 方 合 同 约 定 ， 桂 冠 电 力 有 权 解 除 合 同 ” 。对 合 同 解 除 后 的 责 任 承 担 问 题 ， 桂 冠 电 力 诉 请 泳 臣 房 产 返 还 购 房 款 、支 付 违 约 金 并 且 赔 偿 购 房 款 利 息 损 失 、 办 公 楼 重 置 费 损 失 。关 于 返 还 购 房 款 及 利 息 ， 二 审 法 院 认 为 ， 根 据 合 同 法 第 97条 的 规定 ， 合 同 解 除 后 ， 应 由 泳 臣 房 产 返 还 桂 冠 电 力 购 房 款 和 利 息 。关 于 违 约 金 ， 二 审 法 院 认 为 ， “ 合 同 解 除 的 法 律 效 果 是 使 合 同 关 系 归于 消 灭 ， 解 除 合 同 的 后 果 ， 违 约 方 的 责 任 承 担 方 式 也 不 表 现 为 支 付 违 约金 ” 。 因 此 ， 法 院 不 支 持 违 约 金 请 求 。关 于 办 公 楼 重 置 费 用 ， 二 审 法 院 认 为 ， “ 鉴 于 本 案 合 同 解 除 后 桂 冠 电力 另 行 购 买 办 公 楼 等 需 要 支 付 费 用 ， 而 泳 臣 房 产 专 门 按 照 桂 冠 电 力 的 要 求定 向 建 设 的 住 宅 楼 和 商 品 住 宅 小 区 ， 合 同 不 履 行 后 也 会 给 泳 臣 房 产 造 成 一定 损 失 。 综 合 考 虑 本 案 的 实 际 情 况 ， 本 院 酌 定 泳 臣 房 产 赔 偿 桂 冠 电 力 损 失1000 万 元 ” 。二 、 案 例 评 析本 案 判 决 表 面 上 与 目 前 多 数 学 说 和 司 法 实 践 很 不 一 致 。 从 案 例 研 究 角度 言 ， 此 种 情 形 ， 既 可 以 对 判 决 本 身 展 开 批 评 ， 也 可 以 在 承 认 结 论 本 身 合理 性 的 基 础 上 ， 对 判 决 理 由 进 行 重 构 ， 当 然 也 可 以 通 过 各 种 论 证 主 张 该 案确 立 了 全 新 的 规 则 。 但 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 案 例 指 导 工 作 的 规 定 ， 我 国 的 案 例 指 导 制 度 与 传 统 大 陆 法 系 和 英 美 法 系 的 判 例 制 度 存 在 较 大 的 不同 ， 其 指 导 性 案 例 由 最 高 人 民 法 院 发 布 ， 且 要 求 “ 各 级 人 民 法 院 审 判 类 似案 例 时 应 当 参 照 ” 。 不 仅 如 此 ， 综 观 关 于 案 例 指 导 工 作 的 规 定 ， 并 没有 条 文 涉 及 指 导 性 案 例 的 废 除 。 也 就 是 说 ， 即 使 学 界 激 烈 批 评 ， 要 废 除 已发 布 的 指 导 性 案 例 有 相 当 大 的 难 度 ， 与 多 数 学 说 和 现 有 审 判 实 践 不 一 致 的指 导 性 案 例 也 “ 应 当 参 照 ” 。 此 种 情 形 ， 分 析 其 是 否 确 立 了 全 新 的 规 则 还是 仍 然 从 属 于 原 有 的 学 说 及 实 践 框 架 ， 对 于 各 级 人 民 法 院 的 正 确 “ 参 照 ” 就 显 得 十 分 重 要 。 也 就 是 说 ， 在 今 后 指 导 性 案 例 的 研 究 过 程 中 ， 如 何 在 与现 行 学 说 、 审 判 实 践 的 对 比 过 程 中 发 现 各 指 导 性 案 例 的 “ 指 导 性 ” 和 “ 指导 效 力 范 围 ” ， 是 案 例 指 导 制 度 研 究 中 不 可 避 免 的 问 题 之 一 。基 于 这 样 的 考 虑 ， 本 评 析 过 程 并 不 是 简 单 地 否 定 案 例 本 身 ， 而 是 假 设 今 后 最 高 人 民 法 院 发 布 的 指 导 性 案 例 若 与 多 数 学 说 和 审 判 实 践 存 在 较 大 不一 致 时 ， 学 界 该 如 何 应 对 的 问 题 ， 本 文 拟 提 供 一 种 较 为 温 和 的 解 决 思 路 ， 试 图 促 进 学 说 和 实 务 的 互 动 ， 即 如 何 通 过 判 例 识 别 技 术 发 现 和 限 定 判 例 中的 先 例 规 范 。 不 仅 如 此 ， 鉴 于 公 报 案 例 的 指 导 作 用 ， 本 文 选 取 的 该 案 例 本 身 也 可 以 在 某 种 意 义 上 被 称 之 为 “ 指 导 性 ” 案 例 。 在 正 式 的 指 导 性 案 例 发 布 以 前 ， 以 公 报 刊 载 的 案 例 为 切 入 点 ， 也 是 目 前 可 能 的 方 法 之 一 。3（ 一 ） 本 案 判 决 思 路本 案 的 基 本 案 情 是 因 一 方 当 事 人 的 违 约 行 为 符 合 合 同 约 定 的 解 除 条 件 ， 解 除 权 人 行 使 解 除 权 而 解 除 合 同 。 4 案 情 较 为 简 单 ， 但 问 题 是 解 除 后的 责 任 承 担 问 题 。 一 审 法 院 和 二 审 法 院 都 认 为 ， “ 合 同 解 除 的 法 律 效 果 是使 合 同 关 系 归 于 消 灭 ， 解 除 合 同 的 后 果 ， 违 约 方 的 责 任 承 担 方 式 也 不 表 现为 支 付 违 约 金 ” ， 并 以 此 为 由 否 定 了 合 同 解 除 权 人 的 违 约 金 请 求 。 该 判 决理 由 的 基 本 逻 辑 如 下 ： (1) 违 约 金 责 任 属 于 违 约 责 任 ， 而 违 约 责 任 以 合 同 关系 的 存 在 为 前 提 ， 故 违 约 金 责 任 以 存 在 合 同 关 系 为 前 提 ； (2) 合 同 关 系 因 合同 解 除 而 消 灭 ； (3) 既 然 合 同 关 系 已 消 灭 ， 合 同 关 系 不 再 存 在 ， 是 故 ， 违 约金 责 任 也 不 复 存 在 。本 案 的 这 一 逻 辑 思 路 的 焦 点 ， 在 于 合 同 解 除 与 违 约 金 责 任 能 否 并 存 ， 本 文 拟 围 绕 该 点 作 一 简 要 评 析 。（ 二 ） 现 行 法 律 及 学 说 状 况我 国 现 行 法 律 体 系 中 ， 法 律 仅 规 定 合 同 解 除 后 不 影 响 当 事 人 要 求 赔 偿损 失 的 权 利 （ 合 同 法 第 97条 、 民 法 通 则 第 115条 ） ， 对 合 同 解 除是 否 影 响 当 事 人 要 求 支 付 违 约 金 的 权 利 ， 未 作 明 确 规 定 。 但 最 高 人 民 法 院的 司 法 解 释 及 其 他 文 件 中 的 规 定 涉 及 了 违 约 金 与 合 同 解 除 之 间 的 关 系 。 如最 高 人 民 法 院 关 于 当 前 形 势 下 审 理 民 商 事 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 指 导意 见 （ 法 发40号 ） 第 8 条 中 规 定 ： “ 合 同 解 除 后 ， 当 事 人 主 张 违 约金 条 款 继 续 有 效 的 ，人 民 法 院 可 以 根 据 合 同 法 第 98条 的 规 定 进 行 处 理 。 ” 另 外 ， 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 城 镇 房 屋 租 赁 合 同 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律若 干 问 题 的 解 释 （ 法 释11号 ） 第17条 第1 款 规 定 ： “ 因 承 租 人 拖 欠租 金 ， 出 租 人 请 求 解 除 合 同 时 ， 次 承 租 人 请 求 代 承 租 人 支 付 欠 付 的 租 金 和违 约 金 以 抗 辩 出 租 人 合 同 解 除 权 的 ， 人 民 法 院 应 予 支 持 。 ” 该 款 也 在 一 定程 度 上 表 明 出 租 人 在 解 除 租 赁 合 同 时 可 以 请 求 支 付 违 约 金 。我 国 多 数 学 说 认 为 ， 因 一 方 当 事 人 的 违 约 导 致 合 同 解 除 时 ， 对 方 当 事人 可 以 要 求 支 付 违 约 金 。 5 其 论 证 理 由 多 从 合 同 法 第98条 出 发 ，认 为该 条 规 定 的 “ 合 同 中 结 算 和 清 理 条 款 ” 包 括 了 违 约 金 条 款 。 6 当 然 ， 也 有学 者 认 为 ， 第 98条 规 定 的 “ 结 算 和 清 理 条 款 ” 到 底 是 否 包 括 违 约 金 条 款 ， 学 者 多 数 语 焉 不 详 ， 实 务 中 也 各 行 其 是 ， 因 此 不 能 从 该 条 寻 求 合 同 解 除 与违 约 金 责 任 并 存 的 依 据 。 7很 明 显 ，上 述 案 件 的 判 决 ，并 没 有 遵 循 多 数 学 说 的 解 释 ，与 法 发40号 第 8 条 的 规 定 也 不 相 一 致 。（ 三 ） 本 案 在 最 高 人 民 法 院 公 报 案 例 中 的 定 位关 于 合 同 解 除 与 违 约 金 之 间 的 关 系 ， 除 上 述 案 件 外 ， 公 报 中 也 有相 关 案 例 刊 发 。 主 要 有 以 下 两 则 案 件 。1 新 宇 公 司 诉 冯 玉 梅 商 铺 买 卖 合 同 纠 纷 案（ 以 下 简 称 “ 新 宇 公 司 案 ” ）该 案 中 ， 法 院 认 定 新 宇 公 司 在 合 同 约 定 的 期 限 内 未 办 理 产 权 过 户 手 续 ， 已 构 成 违 约 ， 但 以 支 付 的 履 行 费 用 过 高 为 由 否 定 了 非 违 约 方 的 继 续 履 行 请求 ， 并 允 许 违 约 方 解 除 合 同 。 该 案 中 ， 法 院 在 判 决 合 同 解 除 的 同 时 ， 判 决“ 新 宇 公 司 赔 偿 上 诉 人 冯 玉 梅 逾 期 办 理 房 屋 权 属 登 记 过 户 手 续 的 违 约 金 及其 他 经 济 损 失 68万 元 ” 。 82 广 州 市 仙 源 房 地 产 股 份 有 限 公 司 与 广 东 中 大 中 鑫 投 资 策 划 有 限 公司 、 广 州 远 兴 房 产 有 限 公 司 、 中 国 投 资 集 团 国 际 理 财 有 限 公 司 股 权 转 让 纠纷 案 （ 以 下 简 称 “ 仙 源 房 产 案 ” ）该 案 本 身 并 不 是 合 同 解 除 纠 纷 ， 但 在 最 高 人 民 法 院 再 审 判 决 理 由 中 涉 及 到 了 违 约 金 与 合 同 解 除 的 关 系 。 该 案 判 决 书 中 载 明 ： “ 股 权 转 让 及 项目 合 作 合 同 第 5 条 第 1 款 的 内 容 为 ： 若 中 鑫 公 司 、 理 财 公 司 不 能 按 约 定 完 成 办 理 股 权 转 让 的 全 部 法 律 手 续 ， 视 为 违 约 ， 中 鑫 公 司 应 无 条 件 退 还 仙源 公 司 投 资 款 并 承 担 出 资 总 额 每 天1 违 约 金 。根 据 该 违 约 责 任 条 款 ， 只 要 中 鑫 公 司 违 约 ，就 应 按 每 日 1 支 付 违 约 金 ，仙 源 公 司 还 可 以 要 求 解 除合 同 ， 至 于 是 选 择 解 除 合 同 还 是 选 择 要 求 继 续 履 行 合 同 ， 则 是 仙 源 公 司 的法 定 权 利 。 ” 9上 述 两 则 案 件 ， 合 同 解 除 与 违 约 金 的 关 系 虽 然 并 未 成 为 案 件 的 争 点 ， 但 两 则 案 件 中 隐 含 的 判 决 思 路 ， 值 得 关 注 。 即 ： 合 同 解 除 并 不 影 响 违 约 金的 请 求 。 事 实 上 ， 从 人 民 法 院 案 例 选 刊 载 的 相 关 案 件 来 看 ， 合 同 法 实 施 以 来 ， 司 法 实 践 中 也 倾 向 于 合 同 解 除 与 违 约 金 责 任 并 存 。 10法 发200940号 第 8 条 也 明 确 肯 定 了 合 同 解 除 后 还 可 以 请 求 支 付 违 约 金 。但 本 文 所 评 述 案 件 认 为 “ 合 同 解 除 的 法 律 效 果 是 使 合 同 关 系 归 于 消灭 ， 解 除 合 同 的 后 果 ， 违 约 方 的 责 任 承 担 方 式 也 不 表 现 为 支 付 违 约 金 ” 。也 就 是 说 ， 该 案 认 为 合 同 解 除 后 ， 因 合 同 关 系 消 灭 ， 违 约 方 无 须 承 担 违 约金 责 任 。 若 仅 仅 根 据 最 高 人 民 法 院 的 这 一 说 理 ， 最 高 人 民 法 院 的 作 法 可 以说 是 完 全 改 变 了 传 统 的 司 法 实 践 ， 因 此 ， 这 一 判 断 是 否 构 成 了 法 的 续 造 或价 值 补 充 ， 就 值 得 探 讨 。（ 四 ） 本 案 指 导 效 力 范 围如 前 所 述 ， 若 按 照 最 高 院 裁 判 摘 要 ， 合 同 解 除 后 ， 违 约 方 不 再 承 担 违 约 金 责 任 。 但 是 公 报 刊 载 的 裁 判 要 旨 或 裁 判 摘 要 本 身 并 不 是 “ 判 例 ” 。11要 判 断 这 一 有 别 于 传 统 做 法 的 判 决 理 由 是 否 构 成 法 的 续 造 或 新 的 裁 判规 范 ， 是 否 可 以 作 为 “ 先 例 规 范 ” 来 看 待 ， 需 要 对 判 决 中 的 法 理 作 一 “ 抽取 工 作 ” 。 通 常 来 说 ， 要 构 成 一 个 先 例 规 范 ， 需 要 进 行 “ 要 件 a 要 件 b 事 实 特 定 的 法 律 效 果 ” 的 规 范 抽 取 工 作 。 在 这 一 过 程 中 ， 通 过 案 情 与 结论 的 对 应 关 系 来 解 释 “ 先 例 规 范 ” 的 效 力 所 及 范 围 是 常 用 的 方 法 之 一 。12 因 此 ， 解 读 公 报 案 例 时 ， 如 何 解 读 个 案 本 身 的 案 情 也 是 关 键 点 之 一 。在 先 例 规 范 抽 取 过 程 中 ， 须 避 免 案 例 指 导 效 力 范 围 的 一 般 化 倾 向 。 具体 到 本 案 ， 所 评 述 案 件 表 面 上 似 乎 表 明 了 “ 合 同 解 除 与 违 约 金 责 任 不 得 并存 ” 的 一 般 性 法 理 ， 但 若 结 合 该 案 案 情 加 以 分 析 ， 事 实 并 非 如 此 。该 案 中 ， 双 方 当 事 人 约 定 了 迟 延 履 行 违 约 金 和 抵 押 土 地 违 约 金 。 最 高 人 民 法 院 判 决 根 据 合 同 法 第97条 规 定 ， 在 要 求 泳 臣 房 产 返 还 桂 冠 电 力购 房 款 和 利 息 的 同 时 ， “ 综 合 考 虑 本 案 的 实 际 情 况 ， 本 院 酌 定 泳 臣 房 产 赔 偿 桂 冠 电 力 损 失 1000万 元 ” ，肯 定 了 该 条 规 定 的 “ 赔 偿 损 失 ” 。在 此 基 础上 ， 以 合 同 解 除 后 “ 违 约 方 的 责 任 承 担 方 式 也 不 表 现 为 支 付 违 约 金 ” 为 由 ， 否 定 了 桂 冠 电 力 的 违 约 金 请 求 。 这 一 判 决 思 路 表 明 ， 与 其 说 法 院 以 合 同 已解 除 为 由 否 定 了 当 事 人 的 违 约 金 请 求 ， 不 如 说 是 因 为 已 判 令 永 臣 房 产 赔 偿了 桂 冠 电 力 的 损 失 而 否 定 了 违 约 金 请 求 。如 此 认 识 的 原 因 在 于 ， 赔 偿 性 违 约 金 在 本 质 上 属 于 损 害 赔 偿 额 的 预 定 ， 与 损 害 赔 偿 存 在 交 叉 的 可 能 性 。 根 据 合 同 法 第 114条 和 合 同 法 解 释（ 二 ） 第 28 、 29条 的 规 定 ， 法 律 要 求 当 事 人 在 确 定 违 约 金 条 款 时 ， 应 当估 计 到 一 方 违 约 可 能 给 另 一 方 所 造 成 的 损 失 ， 违 约 金 数 额 不 应 与 将 来 违 约所 造 成 的 损 失 不 相 称 。 如 果 违 约 金 数 额 过 分 高 于 造 成 的 损 失 的 ， 当 事 人 可以 请 求 适 当 减 少 ， 而 违 约 金 数 额 低 于 违 约 造 成 的 损 失 的 ， 当 事 人 可 以 请 求增 加 。据 此 ，违 约 金 具 有 明 显 的 填 补 损 失 功 能 。13也 正 是 赔 偿 性 违 约 金 的损 失 填 补 功 能 决 定 了 若 违 约 金 请 求 权 与 损 害 赔 偿 请 求 权 指 向 的 是 同 一 损 害 ， 应 避 免 同 时 适 用 或 进 行 数 额 调 整 。 因 为 此 时 若 允 许 债 权 人 在 请 求 违 约金 的 同 时 继 续 获 取 损 害 赔 偿 ，就 会 出 现 债 权 人 双 重 获 益 的 结 果 。14基 于 该法 理 ， 所 评 述 案 件 也 可 以 被 解 读 为 由 于 已 赔 偿 了 债 权 人 因 违 约 而 遭 受 的 损失 ， 此 时 不 得 再 请 求 违 约 金 。 也 就 是 说 ， 合 同 解 除 后 ， 若 根 据 合 同 法 第 97条 规 定 的 “ 赔 偿 损 失 ” 中 已 涵 盖 了 违 约 金 所 指 向 的 损 害 ， 15 此 时 不得 再 请 求 违 约 方 承 担 违 约 金 责 任 。 如 此 一 来 ， 结 合 本 案 案 情 ， 所 评 述 案 件裁 判 要 旨 中 所 表 述 的 “ 解 除 合 同 的 后 果 ， 违 约 方 的 责 任 承 担 方 式 也 不 表 现为 支 付 违 约 金 ” ， 实 质 上 指 的 是 “ 因 合 同 法 第 97条 规 定 了 合 同 解 除 后的 赔 偿 损 失 ， 违 约 方 的 责 任 承 担 方 式 表 现 为 损 失 赔 偿 ， 若 该 损 失 赔 偿 足 以补 偿 非 违 约 方 的 损 失 ， 合 同 解 除 的 后 果 ， 违 约 方 的 责 任 承 担 方 式 不 再 表 现为 支 付 违 约 金 ” 。同 样 地 ， 若 将 所 评 述 案 件 解 释 为 赔 偿 性 违 约 金 责 任 与 损 害 赔 偿 责 任 之间 的 关 系 ， 而 不 是 合 同 解 除 与 违 约 金 责 任 之 间 的 关 系 ， 该 案 件 判 决 所 体 现的 法 理 和 多 数 学 说 及 传 统 司 法 实 践 就 不 至 于 出 现 极 大 的 反 差 。 原 因 在 于 ， 一 方 面 ， 若 将 所 评 述 案 件 解 释 为 因 损 害 赔 偿 足 以 弥 补 损 失 而 否 定 违 约 金 请求 ， 则 多 数 学 说 所 坚 持 的 “ 合 同 解 除 并 不 影 响 违 约 金 之 请 求 ” 的 法 理 也 得以 维 持 。 另 一 方 面 ， 如 此 解 读 ， 公 报 刊 载 的 其 他 两 则 涉 及 违 约 金 与 合同 解 除 的 案 例 也 得 以 说 明 。 （ 1 ） 在 新 宇 公 司 案 中 ， 因 损 害 赔 偿 不 足 以 弥 补当 事 人 的 损 失 ， 故 在 合 同 解 除 后 仍 判 令 违 约 方 同 时 承 担 迟 延 履 行 违 约 金 和损 害 赔 偿 责 任 ； （ 2 ） 在 仙 源 房 产 案 中 ， 因 案 件 说 理 未 提 及 损 害 赔 偿 ， 无 须处 理 损 害 赔 偿 与 违 约 金 之 关 系 ， 故 合 同 解 除 与 违 约 金 并 存 。 同 理 ， 人 民法 院 案 例 选 刊 载 的 下 级 审 案 例 中 肯 定 合 同 解 除 与 违 约 金 责 任 并 存 的 现 象也 得 以 说 明 ： （ 1 ） 在 农 工 商 超 市 案 中 ， 当 事 人 未 请 求 损 害 赔 偿 ， 而 只 请 求违 约 金 ， 故 无 须 就 违 约 金 与 损 害 赔 偿 之 关 系 作 出 处 理 ， 故 合 同 解 除 与 违 约金 责 任 并 存 ；（ 2 ）在 避 风 塘 案 中 ，更 是 鲜 明 地 提 出 了 在 确 定 违 约 金 数 额 时 ， “ 对 避 风 塘 公 司 的 加 盟 费 损 失 不 再 予 以 考 虑 ” ， 考 量 了 损 害 赔 偿 与 违 约 金 之 间 的 关 系 ， 因 损 害 赔 偿 不 足 以 弥 补 全 部 损 失 ， 故 肯 定 了 合 同 解 除 情 形 下的 违 约 金 支 付 请 求 ； (3) 在 强 佑 房 产 案 中 ， 非 违 约 方 只 请 求 解 除 合 同 并 要 求支 付 违 约 金 ， 并 未 涉 及 损 害 赔 偿 问 题 ， 无 须 调 整 违 约 金 与 损 害 赔 偿 之 间 的关 系 ， 因 此 肯 定 了 合 同 解 除 情 形 下 的 违 约 金 支 付 请 求 。不 仅 如 此 ， 若 将 所 评 述 案 件 解 释 为 合 同 解 除 时 的 赔 偿 性 违 约 金 责 任 与 损 害 赔 偿 责 任 之 间 的 关 系 ， 而 不 是 合 同 解 除 与 违 约 金 责 任 之 间 的 关 系 ， 该案 件 判 决 所 体 现 的 法 理 也 不 至 于 对 交 易 实 践 产 生 极 大 的 冲 击 。 以 商 品 房 买卖 为 例 ， 建 设 部 、 国 家 工 商 总 局 商 品 房 买 卖 合 同 范 本 第7 条 和 第9 条分 别 规 定 了 “ 买 受 人 逾 期 付 款 的 违 约 责 任 ” 和 “ 出 卖 人 逾 期 交 房 的 违 约 责 任 ” ， 前 者 规 定 “ 逾 期 超 过 日 后 ， 出 卖 人 有 权 解 除 合 同 。 出 卖 人 解 除 合 同 的 ， 买 受 人 按 累 计 应 付 款 的 向 出 卖 人 支 付 违 约 金 ” ， 后 者 规 定 “ 逾 期 超 过 日 后 ， 买 受 人 有 权 解 除 合 同 。 买 受 人 解 除 合 同 的 ， 出 卖 人 应 当 自买 受 人 解 除 合 同 通 知 到 达 之 日 起 天 内 退 还 全 部 已 付 款 ， 并 按 买 受 人 累 计已 付 款 的 向 买 受 人 支 付 违 约 金 ” 。 该 合 同 范 本 中 明 确 约 定 了 解 除 合 同 后 仍 然 得 以 要 求 支 付 违 约 金 。 若 将 所 评 述 案 件 的 指 导 效 力 范 围 理 解 为 合 同解 除 时 不 得 请 求 支 付 违 约 金 ， 势 必 对 该 合 同 范 本 带 来 极 大 的 冲 击 ， 这 两 条范 本 条 款 不 得 不 做 出 修 改 。 但 所 评 述 案 件 的 指 导 效 力 范 围 理 解 为 合 同 解 除时 的 赔 偿 性 违 约 金 责 任 与 损 害 赔 偿 责 任 之 间 的 关 系 ， 此 等 条 款 则 不 受 影 响 。因 此 ， 从 交 易 实 践 出 发 ， 也 应 当 将 所 评 述 案 件 的 指 导 效 力 范 围 理 解 为 合 同解 除 时 的 赔 偿 性 违 约 金 责 任 与 损 害 赔 偿 责 任 之 间 的 关 系 。结 合 上 述 分 析 ， 笔 者 认 为 ， 若 假 设 该 案 具 有 “ 指 导 性 案 例 ” 的 指 导 作用 ， 其 发 挥 指 导 效 力 部 分 ， 不 在 于 合 同 解 除 时 不 承 担 违 约 金 责 任 ， 而 在 于合 同 解 除 之 情 形 ， 若 其 中 的 损 害 赔 偿 责 任 足 以 弥 补 非 违 约 方 的 损 失 ， 可 不支 持 赔 偿 性 违 约 金 请 求 。 这 一 “ 指 导 性 效 力 ” 并 没 有 否 定 学 说 和 传 统 司 法实 践 的 作 法 ， 没 有 否 定 合 同 解 除 与 违 约 金 请 求 得 以 并 存 之 法 理 ， 只 是 就 合同 解 除 情 形 的 损 害 赔 偿 与 违 约 金 支 付 的 关 系 作 出 了 判 决 。 因 此 ， 本 案 判 决并 未 确 立 改 变 传 统 学 说 和 司 法 实 践 的 一 般 性 法 理 的 “ 原 理 判 决 ” ， 而 应 归属 于 “ 事 例 判 决 ” 。（ 五 ） 本 案 判 决 遗 留 问 题就 所 评 述 案 件 作 上 述 解 读 后 ， 该 案 判 决 与 多 数 学 说 和 传 统 实 践 的 矛 盾得 以 部 分 解 决 。 但 即 使 做 如 此 理 解 ， 该 案 判 决 仍 面 临 以 下 诸 多 问 题 。首 先 ， 违 约 金 请 求 权 的 优 先 性 问 题 。 由 于 赔 偿 性 违 约 金 是 双 方 当 事 人 对 违 约 导 致 的 损 失 金 额 的 预 定 ， 源 于 双 方 当 事 人 的 约 定 ， 因 此 ， 即 使 损 害赔 偿 本 身 足 以 涵 盖 赔 偿 性 违 约 金 所 预 定 的 损 害 赔 偿 ， 但 考 虑 到 对 当 事 人 意思 自 治 的 尊 重 ， 违 约 金 请 求 权 与 损 害 赔 偿 请 求 权 并 非 立 于 债 权 人 可 自 由 选择 的 地 位 ， 而 是 有 违 约 金 请 求 权 的 场 合 必 须 行 使 违 约 金 请 求 权 。 也 就 是 说 ， 在 考 虑 合 同 解 除 时 违 约 金 与 损 害 赔 偿 之 间 的 关 系 时 ， 应 当 考 虑 到 合 同 解 除时 的 损 害 赔 偿 包 括 了 违 约 金 指 向 的 违 约 损 害 和 此 外 的 损 害 ， 为 尊 重 当 事 人的 意 思 自 治 ，判 决 中 应 先 肯 定 违 约 金 支 付 请 求 ，然 后 依 据 合 同 法 第114 条 确 立 的 违 约 金 调 整 方 法 调 整 即 可 ： 或 认 为 违 约 金 已 涵 盖 了 损 害 赔 偿 ， 不再 支 持 损 害 赔 偿 请 求 ； 或 认 为 违 约 金 低 于 造 成 的 损 失 的 ， 依 当 事 人 之 请 求 ，可 增 加 相 应 的 数 额 。 因 此 ， 若 从 该 角 度 言 ， 以 损 害 赔 偿 足 以 涵 盖 违 约 金 所指 向 的 损 害 为 由 否 定 违 约 金 请 求 的 判 决 思 路 ， 有 违 背 当 事 人 意 思 自 治 之 嫌 ， 尚 有 可 商 榷 之 处 。而 且 ，依 合 同 法 第114条 及 合 同 法 司 法 解 释（ 二 ）第 27条 的 规 定 ， 若 要 调 整 违 约 金 与 实 际 损 失 之 间 的 关 系 ， 须 当 事 人 “ 请 求人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 ” 调 整 或 “ 通 过 反 诉 或 抗 辩 的 方 式 ” 请 求 调 整 。 本 案 中 ， 违 约 方 就 损 害 赔 偿 数 额 提 出 抗 辩 是 否 属 于 此 处 所 谓 的 “ 请 求 调 整 ” ， 当 有 商 榷 之 余 地 。 若 不 构 成 “ 请 求 调 整 ” ， 该 判 决 本 身 就 存 在 着 “ 职 权 主 义 ” 之 嫌 。16因 此 ，从 这 点 上 来 说 ，该 判 决 是 否 确 立 了 合 同 解 除 情 形 可 不予 考 虑 违 约 金 请 求 权 的 优 先 性 而 直 接 判 决 赔 偿 损 失 的 规 则 ， 仍 值 得 推 敲 。其 次 ，本 案 中 确 定 的 1000万 元 的 损 害 赔 偿 ，其 指 向 的 损 失 究 竟 为 何 不甚 明 确 ，再 加 之 学 说 中 就 合 同 解 除 时 的 损 害 赔 偿 范 围 多 有 争 议 ， 17本 案 所确 立 的 合 同 解 除 情 形 之 损 害 赔 偿 与 违 约 金 的 调 整 方 法 也 面 临 一 些 困 难 。 原因 在 于 ， 未 明 晰 合 同 解 除 情 形 之 损 害 赔 偿 所 涵 盖 的 范 围 ， 就 无 法 厘 清 违 约金 所 指 向 的 损 害 与 损 害 赔 偿 所 指 向 的 损 害 是 否 存 在 重 复 填 补 的 问 题 ， 因 而也 就 无 法 就 两 者 作 出 调 整 。 因 此 ， 合 同 解 除 时 的 损 害 赔 偿 究 竟 是 否 包 含 了违 约 损 害 赔 偿 ， 尚 须 学 说 和 案 例 的 进 一 步 积 累 。最 后 ， 本 案 中 约 定 的 违 约 金 ， 究 为 惩 罚 性 违 约 金 抑 或 赔 偿 性 违 约 金 ， 尚 有 不 同 理 解 之 可 能 。 依 本 案 系 争 合 同 的 约 定 ， 合 同 条 款 中 的 用 语 是 在 约定 的 违 约 金 之 外 “ 并 且 赔 偿 ” 办 公 楼 重 置 费 等 损 失 。 若 将 其 理 解 为 惩 罚 性 违 约 金 ， 亦 未 不 可 。 由 于 此 种 违 约 金 于 违 约 时 ， 债 务 人 除 须 支 付 违 约 金 外 ， 其 他 因 债 之 关 系 所 应 负 的 一 切 责 任 ， 均 不 因 之 而 受 影 响 ， 债 权 人 除 得 请 求违 约 金 外 ，还 可 以 请 求 债 务 履 行 或 请 求 不 履 行 所 生 之 损 害 赔 偿 。18若 如 此解 读 本 案 约 定 的 违 约 金 ， 本 案 中 的 损 害 赔 偿 与 违 约 金 就 得 以 并 存 。 当 然 ， 惩 罚 性 违 约 金 的 约 定 是 否 合 法 有 效 ， 亦 有 可 能 援 引 合 同 法 第 52条 等 ， 通 过 无 效 等 制 度 来 规 范 此 类 条 款 的 效 力 。 但 是 ， 法 院 判 决 理 由 中 并 未 涉 及惩 罚 性 违 约 金 是 否 有 效 的 判 断 ， 而 是 围 绕 合 同 解 除 后 能 否 要 求 支 付 违 约 金做 出 判 断 。 这 是 值 得 商 榷 的 。 也 就 是 说 ， 如 果 要 否 定 本 案 的 违 约 金 请 求 ， 否 定 违 约 金 条 款 本 身 的 效 力 ， 更 具 有 说 服 力 ， 亦 不 至 于 对 多 数 学 说 和 传 统实 践 造 成 极 大 的 冲 击 。正 因 为 该 案 判 决 存 在 着 上 述 诸 多 问 题 ， 姑 且 不 用 说 公 报 刊 载 的 裁 判 摘 要 的 简 单 解 读 （ 即 合 同 解 除 后 不 得 要 求 支 付 违 约 金 ） 难 以 获 得 法 律 共同 体 的 认 同 ， 即 使 将 本 案 的 “ 指 导 效 力 范 围 ” 做 限 定 性 解 读 后 （ 即 本 案 实 质 上 是 针 对 合 同 解 除 情 形 之 损 害 赔 偿 与 违 约 金 的 关 系 所 作 的 判 决 ） ， 要 获得 法 律 共 同 体 的 共 同 理 解 和 承 认 ， 也 是 颇 有 难 度 的 。 因 此 ， 本 案 判 决 能 否形 成 具 有 一 定 约 束 力 的 “ 先 例 性 规 范 ” ，尚 待 今 后 作 进 一 步 观 察 。19当 然 ， 本 案 中 所 涉 及 的 合 同 解 除 情 形 之 损 害 赔 偿 与 违 约 金 之 间 的 关 系 ， 作 为 学 说中 容 易 忽 略 的 问 题 被 揭 示 出 来 。 在 问 题 意 识 方 面 ， 该 判 决 仍 具 有 非 常 积 极的 意 义 。【 作 者 简 介 】周 江 洪 ， 单 位 为 浙 江 大 学 。【 参 考 文 献 】1 案 件 详 情 参 见 最 高 人 民 法 院 （ 2009） 民 一 终 字 第23号 民 事 判 决 书 ， 载 最 高 人 民 法 院 公 报 2010年 第 5 期 。2 一 审 法 院 认 为 名 为 基 地 定 向 开 发 ， 实 为 房 屋 买 卖 合 同 ； 二 审 法 院 未 就 此