美国证券集团诉讼对我国证券诉讼制度的借鉴.doc

美国证券集团诉讼对我国证券诉讼制度的借鉴 摘要 证券市场的发展 不可避免的带来了证券侵权行为的产生 为了规制证券 主体行为 救济证券侵权受害人 世界各国司法界进行了很多探索和实践 合 理借鉴这些先进的经验将对我国证券诉讼制度的建立与完善起到极大的推动作 用 美国的证券集团诉讼制度正是这些先进经验的典型代表 在本文中 笔者 将从比较法的角度 研究美国证券集团诉讼中值得我国借鉴的先进之处 并据 此提出对具体立法实践的建议 本文共分为四个部分 第一部分主要介绍证券诉讼的概念和特殊性 并通 过对这些特点具体勾勒出证券诉讼的基本轮廓 第二部分从美国证券集团诉讼 制度的历史沿革入手介绍美国证券集团诉讼的的发展和变革 并分别从原告 被告 法院和社会四个角度分析该制度的优势和劣势 其中优势是我们借鉴集 团诉讼的原因所在 而劣势部分则是我们在制度设计时要注意规避的问题 第 三部分是对我国当前解决证券侵权诉讼这类不确定人数诉讼的代表人诉讼制度 的分析 其中重点对比了代表人诉讼制度与证券集团诉讼的异同 并由此揭示 出证券集团诉讼对我国的借鉴意义 最后一部分提出对我国证券诉讼制度进行 改革 其中首先分析了进行改革的合理性和可行性 而后根据前文中对证券诉 讼的研究结果进一步提出改革证券诉讼制度的具体建议 关键词 证券侵权 集团诉讼 代表人诉讼关键词 证券侵权 集团诉讼 代表人诉讼 ABSTRACT Along with the development of securities business various securities tort emerged gradually Countries in the world have designed and applied many systems in order to regulate the behaviors of the main players of securities market and to relieve the victims of securities tort China can benefit a lot from learning the system of these countries and draw on their advanced experience scientifically and rationally American Securities Class Actions is a typical example of these experiences In this essay writer will research American Securities Class Actions based on comparative method Then writer will put forward a series of suggestions on the concrete practice of legislation This essay is divided into four major parts The overall composition is approximately as follows The first part of the essay focuses on the introduction of the conception and character of Securities Litigation This information can draw the outline of Securities Litigation In the second part writer learns the development and transformation of American Securities Class Actions by research the history of this system Then writer analyzes the advantage and disadvantage respectively from the viewpoint of complaint defendant court and society The advantage part is why China should learn from this system while the disadvantage part is what China should try hard to avoid when we design our own institution In the third part writer analyzes our current securities litigation system Representative Litigation In this part writer makes the contrast of Representative Litigation and Securities Class Actions By this contrast the significance of Securities Class Actions shows itself clearly In the last part writer does further analyze on the rationality and feasibility of the securities litigation transform then put forward a series of legislative suggestion concerning the development of securities litigation base on the results of the research above Key Words Securities Tort Class Actions Representative Litigation 目录 引言 1 一 证券民事诉讼概述 2 一 证券民事诉讼的概念 2 二 证券民事诉讼的特殊性 2 1 证券民事诉讼以民事主体违反证券法律法规规定的义务为前提 2 2 涉及的受害者人数众多 且地域分布广泛 2 3 证券侵权诉讼举证困难 2 4 与起诉成本相比单个投资者的损失很少 3 5 证券侵权诉讼双方的实力极不平衡 3 6 证券侵权诉讼往往具有重大的社会影响 3 二 美国证券集团诉讼研究 4 一 美国证券集团诉讼的制度沿革 4 二 美国证券集团诉讼的优势分析 6 1 从原告角度 6 2 从被告角度 7 3 从法院角度 7 4 从社会角度 8 三 美国证券集团诉讼的劣势分析 8 1 从原告角度 8 2 从被告角度 9 3 从法院角度 9 4 从社会角度 10 三 我国证券民事诉讼制度研究 10 一 代表人制度概述 10 二 我国代表人诉讼与美国证券集团诉讼的比较 11 1 集团成员的确定方式不同 11 2 裁判与和解扩张的方法及范围不同 11 3 代表人的产生方式 权限和接受监督的方式不同 11 4 法院的权限不同 12 5 原告参加诉讼的方式不同 12 6 律师的工作方式及收费方式不同 12 四 我国证券民事诉讼制度的改革 12 一 改革的必要性 代表人制度的实践困境及其分析 13 1 代表人诉讼制度的实践困境 13 2 代表人诉讼在证券领域内实践困境的原因分析 13 二 在证券诉讼中引进美国集团诉讼的合理性和可行性分析 16 1 合理性 16 2 可行性 16 三 具体制度设计 18 1 明确证券集团诉讼的确认条件的同时保留自由裁量 18 2 实行集中公告的通知方式 19 3 采用选择退出制度 20 4 设立律师胜诉酬金制度 20 5 法院监督 20 6 赋予集团代表人更大的代表权力 21 7 和解规则 21 8 公开证券集团诉讼的进程及其结果 22 9 规定审理证券集团诉讼案件的法院 22 总结 22 参考文献 25 引言 我国内地证券市场建立的三十多年以来 证券投资已经成为整个社会共同 关注的话题 证券市场的风云变幻牵动了亿万投资者的切身利益 然而与我国 证券市场一日千里的发展势头形成鲜明对比的是 我国证券投资者维权的举步 维艰 在相当长的一段时期内 证券侵权民事责任在我国法律中是一片空白 唯 一能主张的只有民法通则关于侵权民事责任的一般性规定 但限于证券责任的 特殊性 这根本不能使投资者得到任何救济 1993 年发布的 禁止证券欺诈行 为暂行办法 虽然指出证券欺诈行为人应当依法承担责任 但除此之外 没有 出台任何具有实践操作性的相关配套制度 而即使是这一原则性的规定也没能 在 1998 年 证券法 中得到体现 98 年 证券法 通篇只有 6 条涉及到了民 事责任问题 且这些规定无一例外的粗糙简陋 没有可操作性 2001 年银广夏虚假陈述被揭发 广大投资者遭受重创 正当投资们准备拿 起法律武器捍卫自己的合法权利时 最高人民法院于当年 9 月发布了 关于涉 证券民事赔偿案件暂不予受理的通知 称法院尚不具备受理及审理的条件 要 求各地法院暂不受理证券市场中涉及内幕交易 虚假陈述 操纵市场等几方面 的民事赔偿案件 此后受害的证券投资者们一直困于告状无门的境地 直到 2003 年最高人民法院出台了 关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿的 若干问题规定 规定了审理证券民事赔偿纠纷案件所有的程序和实体的内容 至此我国终于有了关于证券民事赔偿的系统性的司法解释 不难看出 我国司法界在证券民事赔偿领域的实践中显得谨慎有余而魄力 不足 究其原因 笔者认为 这是因为证券民事赔偿有两个重要的特点所致 首先是证券侵权案件本身的复杂性 对法院的司法能力是个极大的考验 正如 通知 中所说 法院尚不具备受理及审理的条件 另一个原因在于证券侵权 案件往往是人数众多的群体性诉讼 社会影响大 处理不当很容易触发群体性 冲突 但正因为证券侵权诉讼的这种特殊性和复杂性 我们更应该积极的去探 索如何建立起一套完整有效的证券诉讼制度 在这个过程中 笔者认为 我们 1 可以通过研究其它国家的司法实践在处理相类似问题时 采用了何种制度来启 发我们的思维 并通过分析该制度的优越性和局限性 探究这种制度与我国社 会现实和司法状况的契合度以最终达到将其中适合我国国情的精华部分合理引 进和借鉴的目的 一 证券民事诉讼概述 一 证券民事诉讼的概念 证券民事诉讼是基于证券民事责任而提起的诉讼 而证券民事责任主要是 指 证券民事主体在证券的发行和交易中 违反证券法律 法规规定的义务 侵犯他人的合法权益而应承担的不利后果 1 本文中所涉及的证券民事诉讼主 要是基于证券民事主体的侵权行为而提起的损害赔偿诉讼 二 证券民事诉讼的特殊性 1 证券民事诉讼以民事主体违反证券法律法规规定的义务为前提 证券民事主体主要包括证券发行人 证券投资者 证券公司 证券中介机 构 证券监管部门和自律机构及其相关人员 这里所指的证券法律法规应当做 广义理解 即证券法领域内的各种类型的法律渊源都包括在内 提起证券民事 诉讼的前提是前述的民事主体违反了证券法律法规所规定的法定义务 即民事 主体有证券违法行为 这里的证券违法行为 既包括作为的违法行为 也包括 不作为的违法行为 2 涉及的受害者人数众多 且地域分布广泛 在科技飞速发展的今天 传统的有形的证券交易方式发生了根本性的变化 借助日益先进的通讯手段 证券交易活动达到了空前的自由和活跃 证券发行 数量极其庞大 证券交易便捷迅速 正因如此 每当有证券违法行为发生 利 益受到其侵害的投资者往往人数众多且散布在全国各地 3 证券侵权诉讼举证困难 这是由证券市场自身的特点决定的 证券市场的运行有一整套独特的规则 和制度 需要全面掌握证券 金融 财务和法律等方面的知识才能深入了解证 券市场的运行 对于普通民众来说 证券市场本身已经是变幻莫测 而证券侵 权行为人则更是充分利用了证券市场的这一特点 将违法行为隐蔽在层层迷雾 1 杨峰 证券民事责任制度比较研究 法律出版社 2006 年版 第 13 页 2 背后 再加上再加上当今的证券交易实现了网络化 交易迅速 交易量大 使 得对证券侵权行为的调查取证困难重重 更为复杂的是 如何认定证券违法行为与损害事实之间的因果关系 因为 按照传统的民事责任理论 必须证明投资者所受损失与证券侵权人违法行为之 间的因果联系 而在证券市场中 投资者的损失直接的表现是证券价格的涨跌 可证券价格的形成是多种因素共同作用的结果 如何确认证券价格的涨跌与违 法行为之间的因果关系是一个必须解决的难题 至于每个投资者在证券欺诈中 所蒙受的损失的厘定也是一件令人头疼的事情 4 与起诉成本相比单个投资者的损失很少 证券侵权诉讼是典型的旨在保护 易腐的 小额多数 利益的诉讼类型 在证券侵权案件中 虽然案件标的总额经常是天文数字 但单个受害的投资者 的损失额往往并不大 甚至远远低于起诉证券侵权行为的诉讼成本 毫无疑问 任何一个理性的证券投资者在权衡了进行诉讼的利弊得失之后 都会清楚得认 识到进行单独诉讼是非常不经济的 从而选择放弃维护自己的合法权利而自认 倒霉 而正是因为证券侵权行为极少受到应有的追究和惩治 证券违法者便在 这种纵容和放任之下变得愈发有恃无恐起来 5 证券侵权诉讼双方的实力极不平衡 虽然现代司法一直不遗余力的捍卫弱势群体的诉权 追求接近司法和程序 正义 但我们必须认识到在诉讼活动中双方当事人的实力对比和案件的最终结 果有着不可忽视的联系 在证券侵权诉讼中 特别是虚假陈述案件中 被诉的 侵权行为人往往是实力雄厚的大型上市公司 拥有强大的经济实力和充分的信 息来源 由经验丰富的专业法律人员为其进行诉讼 而作为原告的普通投资者 们则显得势单力孤 无论是在金融知识 法律技术还是资金实力方面都处于明 显的弱势地位 这种诉讼中双方实力的悬殊使得投资者通过诉讼维权的希望十 分渺茫 6 证券侵权诉讼往往具有重大的社会影响 如前文所述 证券市场的特殊性使得证券侵权行为一旦发生 往往牵一发 而动全身 无论是涉及的受害人的数量还是涉案金额都是其它诉讼案件所难以 比拟的 大规模的证券侵权行为在给国家和社会造成巨大经济损失的同时 还 严重挫伤了广大中小散户的投资热情和对证券市场的信心 使得证券市场筹集 3 资金 优化资源配置的功能失灵 使股市这个国民经济运行状况的 晴雨表 失去意义 更为重要的是 这种证券侵权行为直接违反了证券市场赖以生存和 发展的基本原则 从而动摇了证券市场正常运行的基础 并且有可能引发金融 危机和经济危机 以在我国轰动一时的银广夏案为例 仅此一案 就使将近 70 亿元的流通市值凭空蒸发 使整个股市遭受重创了 证券欺诈行为带来的股 价暴涨狂跌 对证券市场的杀伤力极强 尤其是沉重的打击了广大投资者对证 券市场的信任 甚至在一定程度上扭曲了投资者的投资心态 助长了证券投机 行为 简言之 证券侵权行为严重破坏证券市场赖以存在的诚信基础 对证券 市场乃至整个国民经济冲击非常之大 2 二 美国证券集团诉讼研究 一 美国证券集团诉讼的制度沿革 从起源来看 证券集团诉讼制度最早可以追溯到英国的衡平法实践 具有 相同利害关系 的多数人推选出诉讼代表人来进行诉讼 诉讼结果直接约束 全体被代表人 作为英属殖民地 美国继承了这种代表诉讼制度 1833 年的 联邦衡平规 则 第 48 条首次规定了这种代表诉讼 但这种诉讼的判决结果对于那些具有相 似情形的未出席诉讼的当事人不发生约束 这种状况持续了近 20 年 直到 Smith v Swormstedt 一案中 最高法院才确认了缺席的当事人也应受判决结 果的约束 20 世纪初 经过全面改革的 联邦衡平规则 在第 38 条中明确规定了诉 讼结果可以约束缺席的原告 同时还确认了这种诉讼的适用条件 即当具有共 同或者普遍利益的多数人形成的集团一起出现在法庭上没有现实可行性时 可 以由其中的一人或者多人代表集团进行起诉或者抗辩 1938 年美国 区法院联邦民事诉讼规则 生效 该法 打破了传统上集团 诉讼只适用于衡平法救济的贯例 把集团诉讼引入了普通法救济的领域 该法 的第 23 条对集团诉讼作出了详细的规定 但是第 23 条没有将证券集团诉讼的 具体程序予以规范化 对证券集团诉讼的要件 集团成员资格 通知 集团成 员的权利保障等问题都缺乏明确规定 导致了法官和当事人在司法实践中滥用 2 参见祝尔军 白彦 揭开证券欺诈的神秘面纱 法律适用 2000 年第 1 期 4 证券集团诉讼程序 产生了判例间的相互矛盾 这些缺陷直接影响了证券集团 诉讼制度功能的发挥 从而直接导致了 1966 年联邦最高法院对 23 条的修改 1966 年改革中对前述缺陷进行了修正 并确立了证券集团诉讼的选择退出的机 制 opt out 这种机制的最大贡献在于创造了一种可能性 即通过一次诉讼解 决数量庞大的集团成员的诉讼请求 然而 证券集团诉讼还面临着另一个法律难题 根据侵权法原理 原告一 方必须举证证明自己所受损失与被告的侵权行为之间存在因果关系 在证券集 团诉讼中 这就意味着 每个被集团诉讼包含在内的投资者都必须证明其证券 投资损失是由于信赖了被告的违法行为 包括作为的和不作为的 而造成的 这样的要求使得证券集团诉讼的成立几乎成为不可能的 20 世纪 70 年代之后 市场欺诈理论 fraud on the market theory 出现并开始被人们广泛接受 根据这一理论 当侵权者向证券市场披露虚假的信息或在交易时隐瞒相关的内 幕信息 这种行为必然影响市场价格的真实性 而市场中从事交易的投资者即 使没有直接被证券欺诈行为本身所欺骗 也可能间接地被虚假的证券价格所欺 骗 既然这样 那么投资者在提起诉讼时就不再需要证明自己直接信赖了侵权 者的欺诈行为 而只需要证明自己的投资行为是信赖了市场价格的真实性 就 可以推论出证券欺诈行为与投资者损失之间存在着因果联系 这样就大大降低 了原告方举证的难度 几乎所有投资都可以毫无困难的完成举证责任 至此 证券集团诉讼前进道路上的最后一个障碍也被扫除了 从 20 世纪 80 年代初开始 证券集团诉讼在美国开始大规模运用 并逐渐 成为使用股东们最普遍使用的也是最有效的索赔手段 美国法院认为 证券集 团诉讼法是 对证券欺诈唯一有效的震慑 和保护股东权益的最有效的司法程 序 为此 他们也对 证券诉讼中的证券集团诉讼法保持了一种开明的态度 然而 证券集团诉讼的强大威力也带来了被滥用的危险 20 世纪 90 年代 开始 证券集团诉讼的数量成爆炸式增长 而其中大多数案件都是毫无意义的 滥诉 为了遏制证券集团诉讼泛滥的愈演愈烈 1995 年底 在经过几年的反复 讨论后 美国国会通过了 私人证券诉讼改革法 private securities litigation reform act 以下简称 PSLRA 希望借此来恢复公众对资本市场 的信心 该法对 1933 年 证券法 和 1934 年 证券交易法 的相关内容进行 了实质性的修改 通过提高程序性要求来遏制无意义的证券诉讼 3 然而一些 5 原告利用跨州集团诉讼的漏洞 规避 PSLRA 的适用 为了实现 PSLRA 预期的立 法目标 将绝大多数主张证券欺诈的证券集团诉讼移送到联邦法院以便适用 PSLRA 1998 年美国国会又制定了 证券诉讼统一标准法 Securities Litigation Uniform Standards Act 以下简称 SLUSA 这样就在全国范 围内形成了关于证券集团诉讼的统一的标准 4 不难看出 美国证券集团诉讼的发展并不是一帆风顺的 从理论基础到立 法技术都经历了反复的修正和改进 才最终形成了今天被称为证券执法最有力 武器的证券集团诉讼制度 二 美国证券集团诉讼的优势分析 1 从原告角度 第一 证券集团诉讼有利于弱势群体通过诉讼维护自身利益 美国的证券 集团诉讼采用了胜诉酬金制度 在这种制度下 受害人作为原告提起诉讼所需 要付出的诉讼费用由原告律师代为承担 诉讼成功后律师根据事先的约定和法 官的裁决获得高额的报酬 而一旦诉讼失败 所有的诉讼费用就由律师代为承 担 而不能向原告追索 这使得很多权利受到侵害但由于没有经济实力而无法 提起诉讼的受害人有了救济自身权利的途径 同时 由于证券集团诉讼允许将 共同的案情进行全并 个别受害人提起的诉讼得到的判决可以直接适用于其他 集团成员 这就为那些成百上千无力单独负担诉讼 或者可能甚至不知道他们 自身合法权利的人 提供了作为不具名的集团成员取得正义审判的路径 其次 证券集团诉讼通过实现诉讼经济为小额多数受害人的权利提供了有 效的救济手段 而这也正是美国证券集团诉讼最重要也是最基本的功能 在证 券侵权案件中 单个受害人受到的经济损失通常较小 在单独诉讼的情况下 那么他往往需要支付远高于自己所受损失的诉讼费用 同时还要为进行诉讼所 付出的大量的时间和精力 在这种情况下 出于诉讼经济的考虑绝大多数受害 人都不会提起诉讼 而在证券集团诉讼中 无论诉讼结果如何 诉讼费用都是 由集团律师承担 而且除了诉讼代表人之外 其他集团成员都无需要直接参加 诉讼 显然 证券集团诉讼为小额多数损害的诉讼提供了一条最为经济也最为 可行的道路 3 参见任自力 美国证券集团诉讼变革透视 环球法学评论 2007 年第 3 期 4 参见许蕾 单一制国家适用证券集团诉讼制度的可行性分析 湖北行政学院学报 2007 年第 2 期 6 第三 改变当事人双方诉讼能力和力量的对比 在证券侵权诉讼中 特别 是虚假陈述案件中 受害者一方无论在经济实力 知识信息和法律技术方面与 作为被告的上市公司相比都相差甚远 这使得他们在诉讼中通常处于明显的弱 势地位 其权利往往难以得到适当的保护和救济 而证券集团诉讼可以将众多 受害人面临的相同或相似的事实和法律问题合并起来处理 具有共同利益的当 事人集合起来成为一个整体 人数 的因素使得被害人与加害人实力悬殊的格 局得到了改变 双方可以在诉讼能力相对平等的条件下展开诉讼 营造了一个 与处于优势地位的大型企业平等的进行权利抗争的环境 5 2 从被告角度 对于证券诉讼的被告一方来说 证券集团诉讼也并非只有消极的影响 相 反 对被告而言 证券集团诉讼也具有明显的经济性 当证券侵权行为发生后 面对纷至踏来的诉讼案件 即使是大型跨国公司也仍会感到不胜其扰 一方面 接连不断的各种诉讼案件使得这些公司不得不投入大量的人力物力加以应对 另一方面诉讼缠身容易使公司的公共形象受损 其损失往往不可估量 而通过 判决和和解协议效力的扩张 可以一次性解决潜在的数量众多的同类纠纷或赔 偿请求 可以阻断同类诉后被重复提起 为被告最终彻底解决争议提供可能性 使其摆脱不断被诉讼纠缠的狼狈处境 有学者形容说 证券集团诉讼 为被告 方创造了一个一劳永逸地解决所有诉讼的 全球和解 Global Settlements 的机遇 6 3 从法院角度 证券集团诉讼在客观上更有助于提高诉讼效率 集团诉讼相较个别诉讼而 言 其审理难度必然加大 然而这并不是简单的相加 将大量个别诉讼集中在 一个案件中加以审理和判决 避免了大量重复的程序性活动 从整体上看可以 节约大量的司法资源 显著提高法院的工作效率 而且法院在审理过程中 实 际上只是面对双方律师 在这一点上与个别诉讼并无二致 同时 证券集团诉 讼当事人双方的代表律师往往都是对此类案件有丰富经验的专业人士 具备较 强的举证能力和法律技术 因此在证券集团诉讼中 法官往往可以通过双方充 分的论辩最大限度掌握案情 从而做出最恰当的判决 而且 那些原告方胜诉 5 范愉 集团诉讼问题研究 北京大学出版社 2005 年版 第 50 页 6 范愉 集团诉讼问题研究 北京大学出版社 2005 年版 第 195 页 7 的证券集团诉讼判决不仅可以补偿集团成员的损失 同时也可以对被告的行为 加以阻却 从而减少类似损害行为的发生 避免同类案件重复诉讼给法院造成 的压力 7 证券集团诉讼还有助于维护司法的权威性 证券侵权诉讼涉及当事人人数 众多 如果由当事人分别进行单独诉讼 很有可能会出现对于同类案件判决不 同的情形 甚至判决之间可能相互矛盾 而这种现象无疑会使人们对法律的公 正性产生质疑 影响法律在民众心目中的权威形象 证券集团诉讼把所有受害 人作为一个拟制的 集团 由集团代表基于相同事实 诉因进行陈述 辩论 质证 有助于法官在认定案情统一性的基础上 对同类案件适用相同法律 从 而保证同样的权利得到同样的救济 4 从社会角度 在证券集团诉讼中 原告的诉讼行为直接代表着潜在的大量同类受者 可 以说是为了全体受害者的利益进行的诉讼 这本身就具有公益性 这种诉讼在 补偿受害人损失的同时 还能起到制止违法行为制裁违法者的的作用 因此这 些案件中的原告 或律师 又被称为 私人检察官 证券集团诉讼所具有的这 种规范被告行为 控制或减少损害发生 促进权利实现和保障 实现社会的稳 定与和谐的功能已经超越了一般民事诉讼的功能范畴 而具有了突出的公益性 特征 8 除了有效的实现公益救济之外 我们还应当注意到证券证券集团诉讼对证 券市场的监督作用 证券证券集团诉讼可以加大证券欺诈成本 阻却市场主体 的不当行为 如前文所述 证券侵权案件具有相对隐蔽不易取证的特点 证券 侵权行为往往不能得到及时的制裁 这也使得证券侵权者更加有恃无恐 证券 证券集团诉讼所特有的律师主导诉讼机制和胜诉酬金制度 充分调动了律师群 体的积极性 促使他们对于证券领域内有侵权行为给予高度的关注 这些专门 从事证券诉讼实务的律师掌握一定的金融和法律专业知识 具备大量的诉讼实 践经验 他们的介入形成了一支强大的监管力量 与专门监管组织相比 律师 群体无论是从能力上还是积极性上都更胜一筹 通过对受到侵害的证券投资者 给予及时有效的司法救济 可以有效的规制上市公司的管理层及其控股股东的 7 赵洪升 中美证券集团诉讼比较研究 复旦大学 2009 年 8 参见赵洪升 中美证券集团诉讼比较研究 复旦大学 2009 年 8 机会主义行为 阻却未来可能发生的市场不当行为 并可及时化解社会矛盾 这些反过来都会进一步提升社会公众对证券市场的信心和投资热情 三 美国证券集团诉讼的劣势分析 1 从原告角度 证券集团诉讼在维护原告利益方面有两个缺点 首先 原告集团与其律师之间的利益失衡 在许多证券集团诉讼案件中 原 告律师通过收取胜诉酬金获取了超额的利益 而原告集团成员的所实际获得的赔 偿额却通常不高 这使得律师与集团成员在收益上明显失衡 第二 原告律师可能会为了追求自身的效益而出卖集团成员的利益 在证 券集团诉讼中 一旦原告败诉 律师将得不到律师费 之前垫付的诉讼费用也 不能得到偿还 为了避免这种情形的发生 原告律师大多期望与被告达成和解 为此甚至不惜出卖委托人的利益 而被告为了尽早结束诉讼也希望进行庭外和 解以便早日摆脱诉讼 在这种情况下 双方一拍即合 集团成员的利益成了最 终的牺牲品 有些案件的律师甚至会在提起诉讼之前主动联系被告进行谈判 先行达成一个和解协议 然后再提起证券集团诉讼 其目的就是为了通过法官 对集团案件予以确认并批准对所有潜在的将来的集团成员都有约束力的有效和 解 以此达到限制了被告的责任的效果 当法庭依法对庭外和解的公平性展开 调查时 控辩双方的律师竟会站在同一立场上联手对抗法庭的调查 虽然理论 上庭外和解协议需要经过法院的批准 但在实务中法官面对这样精心设计的布 局也是常常是无可奈何 而在大多数证券诉讼中 原告集团成员力量又非常分 散 很难对律师的此类行为实施有效监督 2 从被告角度 从美国证券集团诉讼的经验来看 一件普通的证券集团诉讼案件往往需要 高达数百万美金的诉讼成本 至于间接耗费的其它成本还要更高出许多 这些 直接间接的诉讼成本加重了公司的运营负担 导致企业经营成本的上升 而这 些额外增加的成本毫无悬念地会转嫁到商品价格上 并最终由社会公众来承担 这显然与证券集团诉讼维护公众利益的初衷相悖 更为严峻的问题是 证券集团诉讼被利用为进行合法敲诈的工具 由于证 券集团诉讼需要耗费巨大的诉讼成本 同时公众往往对这类诉讼给予很多的关 注 卷入这类旷日持久的诉讼对公司形象损害极大 所以很多被告在面对那些 9 证据并不充分指控时 也仍然被迫选择支付赔偿金以达成合解 特别是一旦进 入诉讼程序 根据美国的 民事诉讼法 诉讼双方都可以要求对方提供与诉讼 涉及相关的所有材料 于是很多公司出于为了保护自己的商业秘密的考量 也 不得不接受合解 这也就更加鼓舞了集团律师们乐此不疲的提出类似诉讼 3 从法院角度 相对于普通诉讼来说 集团诉讼无疑具有更大的复杂性和处理难度 耗时 费钱又费力 由于证券集团诉讼案件涉及人数众多 相比较一般案件而言 其 案情通常更为复杂 涉及到更多的法律和事实问题 故案件的审理往往要耗费 更多的费用和更长的时间 并占用更多的社会资源 同时 也由于证券集团诉 讼的标的往往十分巨大 原被告都会投入大量的资源和人力 金钱来相互抗争 也使法院的工作难度大大增加 据统计 只有 8 的证券集团诉讼案在 1 年内 得以了结 通常是被法院驳回 26 在 2 年内被驳回或和解 在 3 年内了结的只 占所有案件的 39 也就是说大多数案件都要持续 3 年以上 9 而这些集团案 件中又有很大一部分被利用来作为律师向被告公司实施敲诈 或者与被告串通 合谋侵害集团成员利益的工具 严重的玷污了司法的公正性和严肃性 4 从社会角度 从某种程度上说 证券集团诉讼制度助长了投机性诉讼的泛滥 虽然证券 集团诉讼中原告的诉讼成本由律师承担 但巨额的胜诉酬金的为律师们提供了 足够的经济刺激 使得他们在牟利的动机下争先恐后的掀起各种证券集团诉讼 再加上被告方为了尽早结案经常会同意和解 所以律师们在提起诉讼时甚至不 去考虑案件本身的实际意义和胜诉可能性的大小 这些缺乏必要谨慎而发动的 诉讼 使诉讼量大增 造成了法院案件的大量积压而得不到及时的审理 造成 了民众的普遍不满 10 三 我国证券民事诉讼制度研究 在前文对美国证券集团诉讼进行的研究中 我们不难看出 这一诉讼制度 在解决证券侵权案件中具有独特的优越性 而这些科学的设计和先进的理论是 值得我国立法和司法实践学习和借鉴的 为了进一步了解这一制度与我国社会 基础和现实条件的匹配情况 下面笔者将从功能主义比较法的角度出发 分析 9 陈志武 证券集体诉讼在美国的应用 证券法律评论 法律出版社 2002 年版 第 275 页 10 参见孙国平 美国证券集团诉讼制度研究及对中国之借鉴 苏州大学 2004 年 10 我国当前在证券侵权诉讼领域内最具典型性的诉讼制度 代表人制度 一 代表人制度概述 我国的代表人诉讼是指当事人一方或者双方人数众多 人数众多的一方当 事人由其中一人或数人为代表人进行诉讼 并接受由此产生的诉讼结果的诉讼 形式 我国的代表人诉讼制度包括人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人 诉讼两类 根据法律规定 当事人人数众多一般是指一方人数有 10 人以上 诉讼代表人为 2 至 5 人 在人数不确定的代表人诉讼案件中 人民法院发出通 告 告知权利人在一定期限内进行登记 11 本文将主要讨论与美国证券集团诉讼具有相似立法目的的不确定人数的代 表人诉讼 下文中提到的代表人诉讼如无特别说明均特指此类人数不确定的代 表人诉讼 二 我国代表人诉讼与美国证券集团诉讼的比较 1 集团成员的确定方式不同 简单来说 在集团成员的确定方面 我国采用的是选择加入规则 opt in 美国适用的是选择退出规则 opt out 12 也就是说 在美国 原告一方 被默认为是证券违法行为的全部受害人 只要受害人在通知后没有明示选择退出 就被当然的包括在诉讼之内 受判决结果的约束 而在我国 确定原告需要经过 登记程序 那些没有参加法院权利登记的受害人 被默认为不参加诉讼 这样我 国代表人诉讼实际是通过权利登记程序将不确定人数转化为确定人数了 显然 代表人诉讼在实现诉讼经济的效果上和诉讼的公益性方面都比证券集团诉讼大 为逊色 2 裁判与和解扩张的方法及范围不同 美国证券集团诉讼裁判效力直接扩张于所有未明示退出的全体集团成员 和解协议也同样适用于所有在公告后没有明示退出和解协议的集团成员 而我 国代表人诉讼的裁判效力仅及于在法院进行过权利登记的原告成员 对于那些 没有参加登记的成员 只有在诉讼期间内另行起诉 方可由法院裁定适用之前 的判决和裁定 至于和解则只能约束同意和解的权利人 13 11 曹石川 我国代表人诉讼制度之浅探 中国商界 2009 年第 6 期 12 参见任自力 美国集团诉讼立法变革及其对中国的启示 西部法学评论 2008 年第 1 期第 123 页 11 3 代表人的产生方式 权限和接受监督的方式不同 美国证券集团诉讼中 诉讼代表人的人选是由法院确定的 其代表地位是 以默示方法取得的 该代表人不必征得其他集团成员的同意 就可以代表整个 集团的利益与被告进行谈判 对原告权利进行处分或达成和解协议 而我国代 表人诉讼中的代表人必须是由全部当事人进行明确授权产生或由法院与多数人 一方商定的 代表人变更 放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求 进 行和解 必须经被代表的当事人同意 正因为赋予诉讼代表人的权限不同 故对 其监督的方式不同 14 美国联邦民诉规则第 23 条规定 诉讼代表人在与对 方进行和解 变更诉讼请求放弃诉讼请求时 应受到法院的监督 而根据我国 民诉法则规定 诉讼代表人在处分实体权利时必须取得全体利害关系人的特别 授权 也就是由选定代表人的当事人来对代表人的权限予以监督和约束 15 4 法院的权限不同 在美国 一旦案件被确认为证券集团诉讼 法院就因此获得对除明示退出者 之外的全体权利人的管辖权 包括那些没有提起诉讼甚至不知道诉讼存在的潜 在权利人 而在我国法律规定中 法院并不能因为代表人诉讼的提起而获得对那 些没有提起诉讼的权利人的管辖权 也就是说 在我国证券侵权诉讼中 法院不 能对那些没有前来主张诉权的投资者们 强制行使其管辖权 5 原告参加诉讼的方式不同 美国证券集团诉讼中 除了首席原告之外 其他集团成员不需要实际参加 到诉讼中来 再加上成员资格确认时采用了选择退出的方式 因此对绝大多数 受害的投资者来说 他们唯一需要做的只是等待庭外和解的结果或是法院判决 的下达 而无需为诉讼的进行付出任何时间 精力或是金钱 很多成员甚至不 知道有这样一个诉讼正在进行 而我国的代表人诉讼则不然 所有想要主张权 利的受害者都必须直接参加诉讼中并对诉讼全过程负责 包括出庭或提供证词 显然这样的制度设计给受害投资者的维权造成了巨大的阻力 6 律师的工作方式及收费方式不同 在我国的代表人诉讼中 各方当事人都要直接参与到诉讼中来 这就使得 代表律师必须在诉讼之外还承担起组织和协调当事人的责任 实践中 律师往 13 钟志勇 美国证券集团诉讼与我国证券民事诉讼形式之完善 现代财经 2005 年第 11 期第 72 页 14 参见孙国平 美国证券集团诉讼制度研究及对中国之借鉴 苏州大学 2004 年 15 肖建华 群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究 比较法研究 1999 年第 2 期 12 往要进行大量织工作才把参诉各方当事人组织在一起 且不谈这种额外的责任 在一定程度上使律师群体对代理证券诉讼产生顾虑 更为重要的是 在这个过 程中 各方当事人之间的矛盾和意见分歧很可能会严重阻碍诉讼的进程 相反 在美国证券集团诉讼中 律师只需要与首席原告交涉 这反而可以实现更有效 率的诉讼 至于律师费用问题 美国在证券集团诉讼中广泛采用了胜诉酬金制度 这 一方面刺激了律师代表证券集团诉讼的积极性 另一方面也有利于对受害者权 益的保护 而我国却在 律师服务收费管理办法 中明确规定 禁止群体性诉 讼中使用风险代理 这就使得在美国证券集团诉讼进程中充当着主力军的律师 群体 在我国却无法充分施展能力发挥作用 这不能不说是一种遗憾 四 我国证券民事诉讼制度的改革 一 改革的必要性 代表人制度的实践困境及其分析 1 代表人诉讼制度的实践困境 我国代表人诉讼制度是在借鉴美国证券集团诉讼制度的基础上制定的 与 我国经济和社会的发展程度相比较来看 这一制度的设立可以说是具有明显的 超前性 当日本等国家还有犹豫不决地考虑是否引进证券集团诉讼的时候 我 国便已经果断的借鉴了这一制度 16 同时 对登记 代表人选定及其权限等 若干关键的技术性环节进行的修改 反映出了立法都对于美国证券集团诉讼运 行中某些难以克服的问题保持了足够的警惕 应该说 对于我国立法者这种果 敢进取和用心良苦是值得高度赞许的 然而 从近年来的实践来看 此种诉讼方式基本处于 睡眠模式 几乎很 少得到实际应用 相关案例寥寥无几 可以说立法者的立法意图和初衷并没有 实现 究其原因 笔者认为是由于立法当时的法学界和立法者本身对现代证券 集团诉讼的理念和时代背景 价值取向以及其与我国社会现实的契合程度和适 用可能性 缺乏深入的研究和充分的论证 因此 其制度设计与司法实践和我 国社会转型期纠纷解决的实际需求及社会条件存在着较大的距离 并且在法律 体系和法律技术方面存在一些没有解决的问题 这些都导致了这一制度由于缺 乏对应的社会条件不得不被搁置 下文将就代表人诉讼制度的设计上的一些问 16 范愉 集团诉讼问题研究 北京大学出版社 2005 年版 272 页 13 题进行展开分析 2 代表人诉讼在证券领域内实践困境的原因分析 第一 选择加入制度不合理 我国民事诉讼法规定 当法院受理人数不确定的代表人诉讼案件时 法院 通知权利人在一定期间内向法院登记 法院的判决 裁定仅对参加登记的全体 权利人发生效力 显然这一规定是立法者出于稳妥的考虑 为了防止诉讼失控 而特别设计的 但恰恰是这一设计 使得我国的代表人诉讼失去了证券集团诉 讼所特有的优势 即通过一次诉讼全面解决群体性纠纷 群体性案件的特点之 一是虽然涉案总额巨大 但由于人数众多 单个当事人的数额小 所以绝大多 数当事人对于通过诉讼获得的赔偿的积极性不高 往往不去参加登记主张权利 尤其是我国地理广阔 分散在各地的当事人参加登记的路费可能比最终获得的 赔偿还高得多 再加上我国民众普遍权利意识不强 又大多具有厌诉心理 愿 意去参加法院登记的当事人少之又少 正是因为广大权利人们出于避免麻烦或 者其他原因的考虑而放弃登记 使得证券侵权者受到的判决中规定的赔偿额总 是大大低于其违法所得 这种收益和风险之间的严重不对称 刺激了证券侵权 者不断实施类似行为以获取不法利益 第二 代表人的权利范围过窄 造成效率低下 关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 以下简 称 规定 第十五条规定 诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权 代表原告参加开庭审理 变更或者放弃诉讼请求 与被告进行和解或者达成调 解协议 证券诉讼中 原告人数众多 意见很难统一 而诉讼代表人的权力又 十分有限 无论是变更诉讼请求 达成和解 处分原告权利都必须得到被代表 的全体成员的特别授权 这就造成了两个结果 一是诉讼进程缓慢 耗时漫长 试想一下 即使原告们一致同意对代表进行授权 单是要审查代表人递交的成 千上万份特别授权委托书 对法院来说都无疑是一项极其繁重的工作 二是不可 能形成较大规模的被代表人群体 从而无法实现代表人诉讼本应追求的诉讼经 济的效果 这些在笔者看来都无疑是效率低下的表现 第三 代表人推选上存在困难 代表人诉讼制度规定 由向人民法院登记的权利人推选代表人进行诉讼 推选不出代表人的 人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人 一般来说 14 推选代表人时主要是考虑两方面的问题 一是代表人是否具备较高的诉讼能力 能为被代表人争取到最优的诉讼结果 二是代表人是否有良好的信誉 为其他 被代表人所信任 然而 不同于其他当事人存在天然联系的群体性诉讼 在证 券侵权诉讼中 众多受害的股民之间往往没有一个共同的组织甚至相互并不认 识 这样一群因为诉讼才聚合到一起的陌生人 要怎么样在短时间内推选出让 全体原告信服的代表人 这显然是非常困难的 甚至是不现实的 在这种情况 下 由于股民们很难对选定诉讼代表人达成一致意见 那么代表人的人选基本 是由法院来指定了 这一方面无端的增加了法院的工作量 另一方面 以这种 方式产生的代表人是否真能得到广大被代表人的信任是存在疑问的 于是 在 之后的诉讼过程中难免会出现部分原告处处质疑代表人的代表行为的现象 从 而使诉讼无法顺利进行 第四 律师缺少有效的报酬激励机制 证券侵权不同于一般案件 案情往往涉及证券 金融 法律等多领域问题 普通股民通常无法同时掌握这些知识 而作为被告方的上市公司恰恰是这方面 的专家 这就造成了双方实力的极不平衡 所以 专业证券律师的介入是非常 重要的 尤其是在我国证券投资者维权意识普遍不强的现状下 律师不但是诉 讼的协助者 更是推动者 从我国近年证券侵权诉讼的实践来看 几乎全部的 案件都是由律师牵头发起诉讼的 这也充分说明了律师在我国证券侵权诉讼中 的特殊重要性 但由于我国一直严格限制群体性诉讼中胜诉酬金制度的使用 律师们在代理代表人诉讼时无法得到充分的物质激励 而代表人诉讼相比一般 诉讼又更为复杂繁琐 且具有很大的不确定性 因此使得律师们在代理这类案 件时显得动力不足 严重的制约了我国证券侵权诉讼的应用和发展 第五 缺少相关配套规则 实践上缺乏可操作性 代表人诉讼制度的设计具有超前性 也正因如此 没有实践基础的这一先 天不足使得该制度的规定失于宽泛笼统 对具体操作中的许多问题都一带而过 缺乏可操作性 比如 民事诉讼法 第 55 条规定 人民法院可以发出公告通知 权利人参加登记 这是出于正当程序的考虑让相关权利人有机会参加到诉讼中 来 可是这一公告应以什么形式发布 发布期限是多久 发布公告的范围如何 确定 还有就是发布公告的费用由谁来承担等等这些问题都没有加以明确 而 对于当事人推选不出代表人的情形 法律规定人民法院可以与参加登记的权利 15 人商定代表人 17 但是在这个商定的过程中法院究竟是一个什么样的角色 是 主导者还是协助者 是提供意见还是最终定夺 都没有给出明确答案 除了本 身规定不具体之外 还存在与其他规则不兼容的问题 比如审理期限的问题 代表人诉讼的特殊性决定其很难按照普通案件的审限要求完成审理 但是现行 法律和司法解释都没有对于如何协调这个问题作出规定 综上显见 当前我国的代表人诉讼制度无法对投资者的权益给予充分的保 护和救济 相应的 对我国证券市场的规范作用也就无从谈起 以亿安科技案 为例 根据当时受托提起诉讼的北京某律所的统计资料显示 共有 496 个股东 参加了委托登记 而最终向律师团提供了正式授权委托书的只有 310 人 所有 参加登记的股东累计损失达 1000 多万元 这与该公司非法所得的 4 49 亿元相 比 实在是九牛一毛 要通过如此悬殊的索赔额达到吓止上市公司不法行为的 目的无异于痴人说梦 18 要使我国的证券侵权诉讼步入正轨 成为救济受害投资者 阻吓证券侵权 行为的有效手段 我们就必须对现有的证券诉讼制度