新的劳动合同法法下企业生存之道

新的劳动立法下企业生存之道,讲师：翟继满2007-6,关于翟继满,中国劳动关系研究会理事中国劳动法学会会员北京行为科学学会会员北京劳动法与社会保障科学学会会员上海市法制建设研究会委员上海市普陀区青年联合会委员中国人民大学人力资源管理硕士上海瑜亮行企业管理咨询有限公司职业规划顾问、培训师,服务以及项目经历,现任智联易才总裁助理、劳动关系管理项目组成员、培训师。在加入智联易才之前，任CHICGroup高级人力资源经理，CHIC为当今EVA（经济增加值）理念应用于企业全面运营管理方面的典范。曾历任阳光投资集团、延华高科、富叶通信董事长特别助理、行政人事总监、人力资源总监、高级培训师等。除全面负责人力资源管理工作之外，也负责企业的ISO项目、营销企划、高科技项目的融资谈判等工作。2004上海市HR高峰论坛“职业发展管理”主讲嘉宾。2006上海“劳动合同法企业如何应对”高级论坛对话嘉宾。参与国家劳动合同法、劳动争议处理法的全国学术研讨，参与“上海市小城镇社会保险”的可行性论证。,专长,长期致力于基于BSC的绩效管理、基于职涯愿景的职业生涯管理的理论与实战探索，尤其在劳动关系管理、战略薪酬规划、基于MBO、BSC、KPI等的绩效管理、职业生涯管理等领域有丰富实践经验。善于运用企业的生命力系统-GREP模型进行企业战略分析。善于运用胜任力素质模型应用于招聘甄选、绩效管理以及经理人继任开发。精通霍兰德、卡特尔16PF、MBTI等职业倾向、人格测评量表并应用到多家知名公司的组织设计、员工职业生涯管理指导。精通Rank、PointMethod、IPE等的职位评价技术开创了“基于职涯愿景的职业发展规划”体系,服务客户（部分）,你希望是这样么,第一天上班，心情不错！,本公司刚成立，这是规章制度，每天8点30上班,什么？规章制度？我作为公司唯一一名员工，经过我同意吗？我不同意，每天要10点上班.,内容提要,有关劳动法的基本常识劳动合同法增强企业五大风险招聘管理面临的挑战以及应对培训管理面临的挑战以及应对劳动关系管理面临的挑战以及应对派遣管理中面临的挑战以及应对劳动合同法颁布前企业应当做什么,引子马勒诉俄勒冈案,1908年1月15日，马勒诉俄勒冈最低工时法违宪无效。,马勒诉俄勒冈案,布兰代斯引用案件所涉及的社会事实和统计数据，而不是法律先例来说明立法必要性和合理性的作法，开创了新的法律辩护形式：“布兰代斯诉讼方法(Brandeisbrief)。,有关劳动法的基本常识,法律规范要约、承诺、合意民法与劳动法民事合同与劳动合同,法律规范,法律规范的含义简单来说，法律是调整某一法律关系的规范。其中，规范的含义是指以国家机器为背景的规矩和范式，即规范一般具有强制力，强制力的保障是因为他可以合法启用暴力。法律关系是建立在一些虚拟的理念上的权利义务关系。而所谓调整，是指既不能承认现实又不能脱离现实的与理念之间的中间机制。,劳动法与民法的关系,民法的民法原理、即“契约自由”、“过失责任”、“所有权的绝对”等为原则劳动者却会遭遇失业(下岗)及贫困的威胁、劳动条件恶劣、甚至人权受压抑等悲惨的状况。从主要市场经济国家的历史上看，对“契约自由的原则”的修正，是从规制劳动环境最悲惨的未常年工的劳动合同的一部分（尤其是劳动时间）着手的。其后，对劳动合同的规制扩大化，规制对象涉及劳动者全体，规制领域涉及到劳动条件全般，形成了独自的劳动合同法领域。作为对“过失责任原则”的修正，随着工伤事故与生产技术的机械化同时频繁发生并大规模化而采取的用人单位负担无过失责任的工伤补偿制度，就是一个典型的例子。关于“所有权的绝对”，在劳动争议及工会活动、或者关于解雇及惩罚的一部分理论中，通过权利滥用法理，对这一原则进行了部分修正。,劳动合同与民事合同的区别,劳动合同是劳动者向用人单位提供劳动、用人单位向劳动者支付工资的合意。一般国家民法中用“雇佣”的名称，作为典型合同之一设立了种种规定。但是，劳动法把这个合同称为劳动合同，在劳动合同的名称下把明确劳动条件以及设立最低基准等政策目的吸收进来，对雇佣合同进行独自的规制。我国合同法在草案第三稿中，也曾单列一章（第19章）为雇用合同，对此作出各种规定。虽然当时我们对社会法原理的研究还不够成熟，但劳动法学界已经意识到劳动法和劳动合同的独特性，希望学界有一定的积累后再对劳动合同进行单独立法。在劳动法学界的努力下，现行合同法中没有对雇用合同的规定。劳动合同是诺成、非要式的双务合同。劳动条件，原则上是通过劳动合同来决定。在现代企业中，劳动合同在劳动条件决定中的作用正在逐渐减弱。,有关劳动法的基本常识（续）,劳动法是社会法社会法是独立于公法、私法之外的第三法域，是对本属私法调整对象的关系进行公法干预的法律领域。,有关劳动法的基本常识（续）,强制与合意法律效力或来自强制、或出于合意，即法律效力一来自法律直接规定，一由契约产生。但劳动法中强制与合意交错，侵权与违约并行。当事人合意与三方机制1）合意的作用ILO的框架与智慧之结晶既为三方机制，但三方机制反映的恰恰是劳动关系中当事人合意的重要。经验证明，合意是预防和处理劳动争议的最有效的手段。,有关劳动法的基本常识（续）,2）明确合意（合同）与暗默合意（默契）劳动关系的重要特征是其长期性，连续性和规则化。也正是因为劳动关系的长期性和连续性，明确的规则（正式规则）背后会存在未能言语化的双方的理解和默契（非正式规则），而这种了解群或关系性了解在劳动关系中往往比正式规则更起作用（维持系统的协调劳动争议的抑制作用），劳动关系的复杂性也正在于此。3）集体性合意与政策的紧密关系（目的手段的图式）与经济发展及国际贸易的关系,劳动合同法立法的进程,1994年7月5日，全国人大常委会通过劳动法，1995年1月1日正式实行2001年8月7日，成央珍等36名代表提出议案2003年11月21日，报道称劳动合同法列入立法计划2005年1月4日，劳动和社会保障部起草完毕2005年10月28日，国务院讨论并原则通过草案2005年12月24日，草案首次提请全国人大审议2006年3月20日，全国人大公布草案，征求意见2006年4月20日，公开讨论结束。共收到意见191849件2006年12月24日，二审通过,劳动合同法出台预测,“二读”原定“八月”后推迟到“十二月”举行“三读”今年“六月”正式实施预计为明年元旦,代表性意见,劳动者反映：劳动合同短期化、拖欠劳动报酬、同工不同酬、随意解雇用人单位反映：劳动关系僵化、企业经营权弱化、用工成本奢侈化、市场机制虚化全国总工会：应当凸显工会的代表作用劳资双方的论战,劳动合同法论战,常凯京派“劳资不成熟，公权需介入”董保华海派“草案将导致三输局面”王全兴“草案总体上值得肯定，具体表述需要调整”彭光华“引导与规范人力资源管理的法制化”,劳动关系的“三铁”,铁合同用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。(草案二次审议稿第七条第一款、第八条）用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。(草案二次审议稿第八十二条）铁饭碗有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告，可以裁减人员：(草案二次审议稿第四十一条)有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：(三)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的(草案二次审议稿第十四条）,劳动关系的“三铁”,铁交椅用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作(草案二次审议稿第三十条）用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但是，法律、法规另有规定的，从其规定。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。(草案二次审议稿第三十六条）劳动合同应当具备以下条款：(一)(二)(三)(四)(五)(六)(七)(八)(九)(草案二次审议稿第十七条）。,内容提要,有关劳动法的基本常识劳动合同法增强企业五大风险招聘管理面临的挑战以及应对培训管理面临的挑战以及应对劳动关系管理面临的挑战以及应对派遣管理中面临的挑战以及应对劳动合同法颁布前企业应当做什么,劳动合同法增强企业五大风险,试用期风险合同解除不当风险违约金风险管理制度民主化风险行政干预的劳动关系风险,内容提要,有关劳动法的基本常识劳动合同法增强企业五大风险招聘管理面临的挑战以及应对培训管理面临的挑战以及应对劳动关系管理面临的挑战以及应对派遣管理中面临的挑战以及应对劳动合同法颁布前企业应当做什么,招聘管理面临的挑战以及应对,企业招聘，主动告知。规定用人单位在招聘过程中的主动告知义务，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的与劳动合同直接相关的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。不依法订立无固定期劳动合同，支付两倍补偿金用人单位违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。(草案二次审议稿第八十六条)。,招聘管理面临的挑战以及应对,企业提供劳动合同义务，作有利于劳动者解释要求在劳动合同中记载法定内容：工作内容、工作地点、劳动报酬、工作时间、休息休假等诸多事项，并且将会规定内容记载不完整且对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任。同时，如果双方对合同内容理解不一的，将作有利于劳动者的解释。强化书面劳动合同，违者支付双倍工资用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。(草案二次审议稿第八十二条),招聘管理面临的挑战以及应对,试用期大大缩短，只能够设立一次劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。(草案二次审议稿第二十一条)在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。(草案二次审议稿第二十二条)短期还是无固定期，艰难的选择连续签订两次固定期限劳动合同后续签的须订立无固定期限劳动合同。(草案二次审议稿第十四条),内容提要,有关劳动法的基本常识劳动合同法增强企业五大风险招聘管理面临的挑战以及应对培训管理面临的挑战以及应对劳动关系管理面临的挑战以及应对派遣管理中面临的挑战以及应对劳动合同法颁布前企业应当做什么,培训管理面临的挑战以及应对,设定服务期约定的门槛急剧提高劳动法没有规定服务期制度，劳动合同法极有可能在引入该制度的同时，极大的提高用人单位设定服务期约定的条件，即用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。(草案二次审议稿第二十三条),培训管理面临的挑战以及应对,接受培训可能不再成为约定竞业限制的条件对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。(草案二次审议稿第二十四条第二款)。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定(草案二次审议稿第二十五条),内容提要,有关劳动法的基本常识劳动合同法增强企业五大风险招聘管理面临的挑战以及应对培训管理面临的挑战以及应对劳动关系管理面临的挑战以及应对派遣管理中面临的挑战以及应对劳动合同法颁布前企业应当做什么,劳动关系管理面临的挑战以及应对,劳动合同要式化劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。劳动合同的履行引入诚实信用、全面履行原则用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。(二次审议稿第三条)用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作(二次审议稿第三十条),劳动关系管理面临的挑战以及应对,不以书面形式变更劳动合同的变更无效用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效（三十六条）合同终止也必须支付补偿金有下列情形之一的，用人单位应当按照国务院规定的标准向劳动者支付经济补偿：(一)(二)(三)(四)解除劳动合同的；(五)除用人单位不降低现有劳动合同约定条件，劳动者不同意续签劳动合同的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。（第四十六条）,劳动关系管理面临的挑战以及应对,规章制度的制定程序违法将导致无效，并且可能将以工会、职工大会或者职工代表大会提出的方案执行用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示，或者发给劳动者在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。(草案二次审议稿第四条第二款、第三款),内容提要,有关劳动法的基本常识劳动合同法增强企业五大风险招聘管理面临的挑战以及应对培训管理面临的挑战以及应对劳动关系管理面临的挑战以及应对派遣管理中面临的挑战以及应对劳动合同法颁布前企业应当做什么,派遣中用工单位面临的挑战以及应对,选择派遣供应商应当慎重接受以劳务派遣形式用工的单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。(二次审议稿第六十一条)派遣用工不得“转包”用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。(二次审议稿第六十一条),派遣中用工单位面临的挑战以及应对,风险转嫁将更多地暴露在阳光下劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同。(二次审议稿第六十条)劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地区的标准执行。(第六十条)被派遣劳动者享有同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定劳动报酬。(第六十二条)用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。(第六十六条),派遣中派遣单位面临的挑战以及应对,内容提要,有关劳动法的基本常识劳动合同法增强企