论紧急避险

论紧急避险摘要紧急避险是指当合法利益处于一种不牺牲另一种合法利益就无法避免的损害危险中时，牺牲另一合法利益以保全前一个合法利益的情况。紧急避险由来己久，并在现代各国刑法理论体系中占有重要的地位。根据不同的标准，可对紧急避险作出诸如合法化紧急避险与免责紧急避险、法定的紧急避险与超法规的紧急避险的不同分类。由于紧急避险牵涉多个利益冲突，所以要事实紧急避险必须有必要的条件。合法化的和免责的紧急避险具有不同的刑法效果。避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的危害的行为。正当防卫与紧急避险虽有一些相同点但也有很多的不同。另外，紧急避险对生命权的法益衡量各个法系也都有着不同的观点。关键词：紧急避险 构成要件 刑法效果 避险过当 法益衡量 Act of rescueAbstract Act of rescue is such a case that one person have to infringe on one legal interest to protect another legal interest when another is in danger. Act of rescue leas come forth for a long time, and it plays a very important role in every country s system info of criminal law. According to different standards, act of rescue can be classified into legitimate act of rescue and act of rescue exempt from responsibility, statutory act of rescue and act of rescue beyond the law, etc.Key Words: Act of rescue Condition Criminal effect Excessive refuge Comparison of legal interest 目 录一、 紧急避险概述1二、 紧急避险分类1三、 紧急避险法律性质2四、 紧急避险构成要件3五、 紧急避险的刑法效果4(一） 合法化紧急避险的效果4(二） 免责紧急避险的效果5六、 紧急避险与正当防卫6七、 避险过当6八、 紧急避险在生命权中的法益衡量7参考文献12一、紧急避险概述紧急避险又称紧急避难，是正当化事由之一，1在法律上是指当合法利益处于一种不牺牲另一合法利益就无法避免的损害危险中时，牺牲另一合法利益以保全前一个合法利益的情况。正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。我国1997年刑法第21条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。这是我国对紧急避险的立法规定。 紧急避险的制度由来已久。2在外国，罗马法和日尔曼法就允许具体的避险行为，中世纪的教会法中，有“紧急时候无法律”的法谚，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。我国刑法中规定紧急避险不负刑事责任，赋予公民在合法权益遇到危险时有紧急避险权，这样以来有利于鼓励公民在必要的情况下，通过损害较小合法权益的手段，来保全较大的合法权益，尽一切可能减少自然灾害、不法侵害等危害带给社会的损害;同时也有利于培养广大公民顾全大局、互助友爱的思想。它鼓励和支持公民树立公共利益、整体利益的观念，使人们在与自然灾害、不法侵害等危险的斗争中，培养集体主义精神，提高思想境界。现代各大陆法系国家刑法对紧急避险几乎都有明文规定，一些英美法系国家也试图对紧急避险用成文法规范，3之所以如此，原因主要有二:其一，紧急避险尽管是两种法益冲突的情况下，牺牲一种法益以保护另一种法益，但它毕竟具有功利主义的价值(当紧急避险保护的法益大于其损害的法益时)或是一种社会相当的行为(当紧急避险保护的法益等于其损害的法益时)，与一般犯罪有很大区别，有必要将行为人出罪，而将其按照一般犯罪处理反而不能实现刑法的价值;其二，紧急避险对他人的法益安全具有极大破坏性，因此，又必须明确法律允许或宽恕这种行为的界限，以对其予以适当限制，禁止其被滥用。二、紧急避险分类我国刑法没有明文规定紧急避险的种类，理论界也没有对紧急避险作出有实质意义的分类。在德、日等大陆法系国家，理论界对紧急避险主要有如下一些分类：（l）以紧急避险是阻却违法还是阻却责任为标准，将紧急避险分为阻却违法的紧急避险(又称为合法化紧急避险)和阻却责任的紧急避险(又称为免责紧急避险)。这是在紧急避险的性质问题上采取“二分说”的学者所作的分类。现行德国刑法就是采用这种分类，其第34条规定的是阻却违法的紧急避险，而第35条规定的就是阻却责任的紧急避险。这种分类的意义在于:这两种紧急避险的根据、成立条件、法律效果等都有所不同。（2）以紧急避险是否超越法律的明文规定为标准，分为法定的紧急避险与超法规的紧急避险。前者是指行为完全符合法律规定的紧急避险的情形，后者是指当不完全符合刑法所规定的要件时，可援引实质性原理，使避险行为不具有可罚性的情形。例如，日本刑法第37条所规定的四种法益(生命、身体、自由、财产)之外的个人法益(如名誉、贞操等)还有国家和社会的法益遇到危难时，所实行的紧急避险，由于刑法无明文规定，因而被认为是超法规的紧急避险。4德国学界和司法判例也承认超法规的紧急避险。5这种分类的意义在于:紧急避险行为在成立要件上以及在适用解释上，一般应严格遵守法定主义的原则；超法规的紧急避险在刑法解释论中，实质是一种类推适用的解释，必须严格限制。德、日等国仅把刑法虽未规定，但依据社会生活的一般评价、淳朴美俗或社会相当性来看，符合法的目的性和法秩序的整体性精神的避险行为解释为超法规的紧急避险。（3）以紧急避险所保护的法益的归属为标准，分为保护国家法益的紧急避险、保护社会法益的紧急避险和保护个人法益的紧急避险。其中，以国家法益为保护对象的是保护国家法益的紧急避险，又称为国家紧急避险;以社会法益为保护对象的，是保护社会法益的紧急避险，也有学者称之为“社会的紧急避险”;以个人法益为保护对象的，是个人紧急避险，又可以称之为“个人紧急避险”。亡德国、日本、意大利、法国、瑞士、奥地利等国刑法，都只是规定为避免个人法益(生命、身体、自由、财产等)遇到的危险而实行的紧急避险不受刑事处罚，而未规定国家紧急避险和社会的紧急避险。至于国家、社会的利益能否成为紧急避险保护的对象，各国的处理有所不同。 （4）以紧急避险所避免的危难是自己面临的危难还是他人面临的危难为标准，分为避免自己危难的紧急避险和避免他人危难的紧急避险。前者又被之称为“紧急状态”，后者则被视为“紧急救助”。6这种分类的意义在于:对紧急救助，一些国家有所限制，而对紧急状态通常没有此类限制。（5）以避险行为是否针对危险的来源为标准，分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。前者指为了避免由他人某物引起的危险，对该物加以损毁、破坏，或者危险虽然来自于人的侵害行为，对于该危险不能够行使正当防卫时对该人实施的紧急避险，如打死正在攻击人的狗，或“在分娩时为救母亲，或为了避免产生重大的健康上的损害而杀死孩子”。 7后者是指避险行为针对与危险的发生无关的他人法益的场合，如为避免火灾延烧到自己的房屋，拆毁燃烧着的建筑物与目己房屋之间的他人的小木屋。这种分类的意义在于:一般而言，在有条件进行防御性紧急避险的场合，不允许采取攻击性的紧急避险损害无辜的法益。三、紧急避险的法律性质尽管各国对紧急避险阻却犯罪的成立的认识是一致的，但紧急避险到底具有什么样的法律性质，其阻却犯罪的根据又是什么，是自古己来的法学家就试图解决的问题。德、日等大陆法系国家的学者主要提出了阻却违法事由说（认为紧急避险是阻却违法事由，紧急避险的行为虽然该当于犯罪构成要件，但该行为在违法性评价阶段，因其阻却违法事由的属性，因而排除其实质的违法，从而该行为不构成犯罪。此说在德国是有力的主张，在日本是通说 :小野清一郎、团藤重光、平野龙一、西原春夫等均持此说。）、阻却责任事由说（认为同受法所保护的利益对立时，不能将危险转嫁给他人，因而紧急避险应被评价为违法，只是因为在紧急状态下对行为人为合法行为无期待可能性或者避险行为具有社会相当性等故，不具有可谴责性，因而紧急避险是阻却责任事由。此说由德国的迈耶、日本的泷川幸辰、植松正、平场安治、珑川春雄等学者所主张。）和二分说（二分说又叫区别说，它放弃了寻找紧急避险法律性质界定的统一答案，也不寻求用单一学说解释各种紧急避险阻却犯罪的原因，认为无论是把紧急避脸一律当成阻却违法的事由，还是一概视为阻却责任的情形，都有失片面性，也会导致理论上出现一些问题。如日本学者植松正指出，如果避险行为的违法性被阻却，那么避险行为人是将自己遭遇牺牲的危险转给他人的人，被转嫁的第三者却必须甘受危险，这样的解释不符合正义，因而对被转嫁者比起转嫁者保护还应当从厚。8大塚仁等却认为，如果把紧急避险解释为责任阻却事由，避险行为在违法性论的阶段就是违法的，就可以对它进行正当防卫，因为作为正当防卫要件的法益权衡，没有像紧急避险那样被严格要求，就会发生某种不妥。例如，被猛犬袭击，逃进他人住宅的人，住居者就可以把他打成重伤。）。我国理论界目前对紧急避险的法律性质的认识一致或许只停留在其是阻却犯罪事由的浅显层次上，而对其法律性质的更深层次的认识即对紧急避险在法理上是如何阻却犯罪成立的认识，理论界是存在严重分歧的。这从理论界紧急避险等阻却犯罪事由的称谓不一就可以看出来，如有称“排除社会危害性的行为”的、9称“正当化事由”的、10称“合法损害行为”，的、11称“排除犯罪性的行为”的、12还有称“犯罪构成的非犯罪化”的。与在紧急避险阻却犯罪的原理上的众说纷纭、莫衷一是形成对比的是，我国理沦界对紧急避险为什么具有阻却犯罪成立的属性，即紧急避险的根据是什么的观点却是比较一致的。通说认为:“紧急避险成为法律所保护的行为是因为其有益于社会。紧急避险的价值在于把合法权益所遭受到的损害降低在最小限度。在我们社会主义国家，国家、集体、个人在根本利益上是一致的，所以，在合法权益面临损害危险的时候，国家要求每个公民以集体主义为指导，树立全局观念，在迫不得已的情况下，及时牺牲局部的、较小的利益，以保护整体的、较大的利益，使合法权益免遭损害或减少损害，这是刑法规定紧急避险的意义所在。”四、紧急避险的构成要件由于紧急避险是以损害某种合法权益的方法来保护另一种合法权益，为避免滥用紧急避险，法律规定了紧急避险的合法条件。只有符合一定的条件，紧急避险才有益于社会。紧急避险必须同时具备下列四个条件：第一，必须是公共利益、本人或他人的人身和其他权利受到危险的威胁。在社会生活中，产生危险的来源是多种多样的：有来自人的危害行为，如反革命分子的破坏、抢劫犯的抢劫、精神病人的袭击等；有来自大自然的灾祸，如台风、地震、水灾等；还有可能来自动物的侵袭，如猛兽的袭击，恶狗咬人等。总之，凡是法律保护的利益受到上述各种危险的威胁时，都可以实行紧急避险，以便把公共利益和公民个人的合法权益从危险状态中拯救出来。需要指出的一点是，对人所实施的合法行为不能实行紧急避险。例如公安人员依法追捕罪犯，犯罪分子不能借口“紧急避险”、而逃避追捕并损害第三者的合法权益。又如公民在对不法侵害实行正当防卫时，不法侵害者不能实行紧急避险。这是因为紧急避险行为只能从危险状态中拯救合法的权益，不能保护非法利益，这样做紧急避险的行为对社会才是有益的。第二，必须是正在发生的危险。这个条件首先要求危险的存在必须是真实的，不是主观想象的或推测的。一个人如果误认为危险存在着，因而实行了“假想的避险”，致使另一种合法权益受到了损害，这种情况不能叫紧急避险。例如某人夜间行路，心中忐忑不安，误认为后面一个与他同方向行走的人是跟踪他的坏人，待行至一住户的窗下时，突然破坏该住户窗户，逃入躲避，这就不是紧急避险。这种由于自己认识上的错误，而损害他人合法权益的行为，处理原则同“假想防卫”。其次，这个条件从时间上要求，是指危险已开始出现或者是处于迫在眉睫的状态。行为。人面对着这种危险，如不采取紧急避险措施，就必然眼看着公共利益、本人或他人的人身和其他权利遭到损害。只有在这种紧急时刻才能实施紧急避险。对于尚未到来或者已经发生过去的危险，都不能实行紧急避险。否则，就是 “避险不适时”，是违法的行为。行为人应对所造成的损害结果负相应的责任。第三，必须是在没有其他办法排除危险的情况下，不得已而采取的行为。紧急避险是损害一种合法权益，保全另一种合法权益，因此应当严加限制，只有在不能用其他办法排除危险时，也就是说在当时情况下，采取损害一种合法权益成为排除危险的唯一办法时，才能够实行紧急避险。如果能够用其他办法避免这种危险，就不能用紧急避险这种办法。例如，船舶在航行中遇到台风，致使乘客的生命安全受到威胁。如果这时候可以采取靠岸或进港躲避等方法排除危险的话，就不应该采取损失船舶上公私财产的避险方法，否则，那就是不合法的。第四，紧急避险行为不能超过必要限度。这里所说的必要限度是根据紧急避险的特点和实施紧急避险的目的确定的。具体说来，紧急避险所引起的损害必须比所避免的损害要轻、要小。因为紧急避险是两种合法权益冲突时发生的，是采取损害一种权益来保护另一种权益的办法。那么只有损害较小的利益保全较大的利益才是对社会有益的。如果损害的利益和保全的利益相等或者大于保全的利益，那就同紧急避险的要求相违背了。所以法律不允许超过必要限度，即损失较大的合法权益去保全较小的合法权益；在两种合法权益相等的情况下也不允许实施紧急避险。最后需要指出的一点是，关于避免本人危险的情况，依照我国刑法第18条第3款的规定，“不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”例如负有作战义务的现役军人，在打仗时理应英勇杀敌，不能说有生命危险就临阵脱逃。又如消防人员，不能因害怕烧伤自己而拒绝救火。这是因为他们负有同某种危险作斗争的义务，牺牲个人的利益，以保护国家和人民的利益，正是他们的职务和业务所严格要求的。所以，当他们遇到因职务和业务而产生某种危险时，不容许借口紧急避险而不履行自己的特定义务。五、紧急避险的刑法效果（一）合法化紧急避险的效果合法化紧急避险具有以下效果：（1）由于阻却了违法性，因而对合法化紧急避险不得进行正当防卫。在合法化紧急避险的情况下，尽管行为与一般的禁止规范发生了冲突并给法益造成了危害，但在具体情况下，为了保护更重要的法益，它被认为是可以接受的，因此，行为背后蕴藏的目的也将不受到否定评价。换一句话说，由于对向规范的作用，这一举动的行为与结果无价值都应不存在或者被取消。13也就是说合法化的紧急避险系不具有违法性的合法行为。由此，在合法化的紧急避险的场合，正当防卫的前提条件即人的不法侵害是不存在的。我国理论界的通说认为，对紧急避险不能实行正当防卫。但也有人认为，“如果紧急避险行为受损害的第三者本身也处于危急状态时，正当防卫是应当允许的。”14学生认为，我国刑法理论只承认保全法益大于损害法益的紧急避险(即本文所说的合法化紧急避险)，并且通说也认为紧急避险是合法行为，这就意味着，在我国所有的紧急避险场合，正当防卫的前提条件都是不具备的，因此，这种主张是不正确的。（2）对合法化紧急避险可实行紧急避险。 合法化紧急避险虽是合法行为，但他人包括自身法益受避险行为损害的人对此并没有忍受的义务，为避免该紧急避险行为导致的危险，他可以再行避险。我国学者马克昌认为，紧急避险“会损害无辜第三者的利益，而作为第三者，并无义务承受因他人的避险行为所造成的自身的权益的损害。在这种情况下，他人为保护自身的权益不受损害，转而对他人实施紧急避险，应认为是正当合法的。刘明祥更主张，如果将来源于紧急避险的危险损害转嫁给第三者，如田对乙实行紧急避险，乙对丙实行紧急避险，依次类推，直至危险消失对这种“连锁避险”，应该许可。15（3）在合法化紧急避险的场合，没有构成教唆犯或帮助犯的可能。 按大陆法系国家刑法理论的共犯从属性原则，教唆犯与帮助犯离开了正犯，是不能成立的。合法化紧急避险虽是具有构成要件该当性的行为，但却不具有违法性，更不成立犯罪，所以，教唆或帮助等从属行为也就不具有刑事可罚性。例如，甲遭遇从笼中逃脱的乙的烈犬攻击不能脱身，丙在远处看见，鼓动甲将烈犬打伤或打死，丁在楼上看见，丢下一根木棒，甲遂在不得己情况下用木棒将乙的烈犬打死。本案中，甲的行为属合法化化紧急避险，因而，丙的“教唆”和丁的“帮助”都不构成什么犯罪。 我国的共同犯罪理论与德、日的共犯理论有较大区别，理论界也未论及紧急避险情况下，帮助犯、教唆犯的问题。学生认为，按我国的刑法理论原理，“教唆”或帮助他人实行紧急避险(限于我国目前刑法理论下的紧急避险)也不会构成犯罪。（4）利用合法化紧急避险可构成犯罪。 合法化紧急避险虽无违法性，是所谓的“适法”行为，但利用这种行为的行为，依然具有违法性，因而可成立间接正犯。在这种情况下，犯罪人将避险人作为“工具”来实施侵害第三人法益的犯罪，避险人的避险行为处于犯罪人支配的地位。这种间接正犯被称为利用“适法行为”的间接正犯16或利用“合法行为工具”的间接正犯。17（二）免责紧急避险的效果 免责紧急避险是一种阻却责任事由，具有违法性，是被法律所宽恕的行为，这决定了免责紧急避险有下列与合法化紧急避险不同的法律效果。（1）对免责的紧急避险可以实施正当防卫和紧急避险。 免责紧急避险具有实质的法益危害性，也就是具有违法性。换言之，它是一种违法的行为。因而，在免责紧急避险的情况下，自身法益受侵害的人或第三人在不得已的情况下，有权对避险人实施正当防卫。例如，上文所举郭泰李膺共争一挠的案例，我们设想那块救命之挠本来是由李膺占据的，但郭泰却与之争夺(郭泰的行为无疑是可免责的紧急避险行为)，这时李膺之妻阿宋出现，万不得已打伤郭泰，把木板留给李庸。在这种情况下，阿宋的行为是成立正当防卫的。 自身法益受可被免责的紧急避险行为威胁或侵害的人，在不得已的情况下可再行避险自救，第三人也可用避险方法对其救助。仍以郭泰李膺共争一挠为例，郭泰把李腐推开，设想李膺漂浮一阵后看到王老五也有一挠，遂乘其不名抢到救命之挠获救。郭泰的行为属可被免责的避险行为，李膺的抢挠行为出成立紧急避险并可被免责。（2）教唆和帮助他人实施免责紧急避险的，可能受处罚。 按在大陆法系国家占主导地位的共犯限制从属性的观点，正犯行为具备构成要件和违法性，教唆者和帮助者即可从属于正犯的实行行为而成立共犯，即使正犯行为缺乏有责性也不受影响。18免责的紧急避险虽阻却责任不成立犯罪，但具备构成要件该当性和违法性，因而教唆和帮助实施免责的紧急避险的行为是成立共犯的。至于可罚与否应当根据教唆者或帮助者自身的因素来决定。李海东傅士认为，只要本人或者亲友不处于险情时，是可能成立可罚的共犯的。. 我国传统刑法理论没有专门研究共犯从属性问题，但按我国共同犯罪理论，正犯构成犯罪，有刑事责任能力的教唆者和帮助者构成犯罪是肯定的。在我国，保全的法益与损害的法益相等时的避险是避险过当(包含德、日等国的免责紧急避险在内)可构成犯罪，因而，教唆和帮助这种行为者同样可能构成犯罪。六、紧急避险与正当防卫紧急避险与正当防卫一样，也是我国刑法明文规定的正当行为之一，所以说，研究紧急避险与正当防卫之间的关系对紧急避险在实践中的运用肯定会有所帮助。依据我国刑法第17条的规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者造成一定限度损害的防卫行为。可以看出，紧急避险与正当防卫都是同属“排除社会危害性的行为”，是受法律保护的合法行为。除此之外他们之间存在的几点区别之处我们必须了解：第一，两种行为所遭受危险的来源不同。紧急避险的来源是多种多样的；正当防卫只来源于人的不法侵害。第二，两种行为的适用条件不同。紧急避险是在不得已的情况下作为排除危险的唯一办法适用的；而正当防卫则没有这个限制，只要在防卫限度以内，采取什么方法防卫都可以。第三，两种行为损害的对象不同。紧急避险损害的是一种和造成危险没有关系的合法权益；而正当防卫只限于对不法侵害者本人造成的损害。第四，对两种行为要求的必要限度不同。紧急避险行为的必要限度，是指所造成的损害必须小于所避免的损害；而正当防卫的必要限度则限制得不是这么严格，它所造成的损害可以等于或大于所制止的损害，只要是为防卫不法侵害所必需，且双方相差不悬殊的均视为防卫不超过必要限度。19七、避险过当避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的危害的行为。这里的“必要限度”是指法律(或理论上)对避险行为造成法益损害的前述限度要求，而“不应有的危害”就是超过了限度的法益损害。“避险过当”一词在德、日等国的刑法中并未出现，其内涵纯粹由学者们界定。我国刑法中也无该词，但学者们一致认为，旧刑法第18条第2款和新刑法第21条第2款就是关于避险过当的规定。过当行为若构成犯罪，就具有刑事可罚性。但避险过当不是一个独立的罪名，因此必然根据其侵害的法益的性质来定罪。如对于避险过当造成他人死亡的，就定“过失致人死亡罪”;避险过当造成他人重伤的，就定“过失重伤罪”。当然，刑法中有些犯罪的构成会对法益损害的大小有所要求，因此，避险过当造成的“不应有的损害”若不很严重，有时就不成立犯罪。另外，避险过当是一种过失罪，因此，只有刑法有将该侵害该法益的过失行为规定为犯罪时，才能给该避险过当定罪。如避险过当造成他人财产“不应有损失”，由于我国刑法没有“过失毁坏财产罪”的规定，因而，该过当行为不构成犯罪，只是一种民事违法行为。这也说明，避险过当就构成犯罪的说法是不完全正确的。紧急避险具有优越利益的根据或者社会相当性的根据，因而被法秩序所允许或宽恕。但法秩序的允许宽恕是有限度的，超过了这个限度，避险行为就不再具有合法或免责的根据，这是贯彻任何法益不得随意侵害的法秩序的一般原则的必然要求。法律规定了紧急避险的必要限度，就为行为人规定了一项演意义务。行为人不履行该义务以致造成了不应有的损害结果，具备违法性、有责性因而成立了犯罪，具有刑事可罚性。但避险过当毕竟是在紧急情况下的行为，与正常情况下的犯罪行为是爷区别的，因而各国刑法大多规定，对避险过当应该(或可以)减轻或免除刑罚。至于减免刑罚的根据，各国学者的认识不一，在德、日等国，有责任减少一说与违法责任减少说的不同观点。20我国理论界则是从主、客观两方面解释避险过当减免刑罚的根据的。如张明楷教授认为，避险过当应当减轻或免除处罚，“这是因为行为人出于保护合法权益的动机，这种动机表明其主观恶性很小；同时，避险过当行为在客观上造成的损害只限于超过必要限度的部分，其危害比其他犯罪小得多。”笔者赞同违法责任减少说，认为避险过当(此处仅指过失地超出必要限度造成不必要损害的避险情形)减免刑罚的根据的在于其违法性和责任都有所减弱。就行为的不法来讲，避险过当行为无价值的减弱是可以肯定的，因为毕竟是在避险意思下的行为，造成过当结果也并非出于行为人的本意:其结果的无价值也有所减低，因为虽损害了一个法益，但毕竟也保护了一个法益。再从行为的责任来看，在紧迫的危险状态下，行为人处于惊吓、紧张、恐惧等激烈的情绪状态，其注意能力和对自己行为的控制能力往往有所减弱，对法秩序的遵守、服从受到抑制，因而，行为的可谴责性不能象在日常生活中那样来衡量。八、紧急避险在生命权中的法益衡量一般认为的构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点即前述中所提到的通说“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。21另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把 14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。在这个案例中有以下几个问题仍需推敲：第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为此案中有紧急避险的情形而对被告人的量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。这都是现实中的问题，上升到理论角度，此案中最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？就此问题不同国家的学者们提出了各自的观点，意大利学者卡斯东帕多瓦尼、法国学者卡斯东斯特法尼、22日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度，他们认为生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性。德国学者汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点，他们认为：“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，与此同时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重保护人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场。”同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为。美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德A波斯纳从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析，他指出：在生命权两相冲突时，即使需要付出的成本不是很高，而且经过大部分人同意去牺牲一小部分的人的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”23但是，行为人如果能够采取抽签的方式，来决定由谁来作出牺牲。以传统的法理观念我们自然会认为这是最公平的方式。因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的，无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。抽签是通过合意，大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后，所形成的契约。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀，直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现，最终可能导致两败俱伤。我国著名的法理学家江山老师在其著作中写道：“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，当人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候，契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”然而，按照波斯纳的法经济学的理论来解释这一问题，似乎结论还不是这么简单。波斯纳认为，经济学是对于人类需求而言，资源有限的世界上进行理性选择的科学。他认为：“人是他自我利益的合理化最大值实现者这一概念意味着，人们对于各种激励的反应如果一个人的周围环境变化足以改变他的行为便可增加其满足方式的进行，他就会改变其行为”。24我们先假设一个简单的模型，有三个人遇到海难，需有人作出牺牲才能使其余两人存活。在三个人中，有一人已经濒临死亡，其所具有的社会成本在此特定的情况下，与其余两人所具有的社会成本具有不同的评价，抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间存在较大的悬殊，因此此种紧急避险行为是符合法经济学理论要求的，它确保了更多的社会财富以及与创造这种财富的可能性。这种经济学的分析方式中，对于每个个体在特定情况下的评价将呈现出不同的状态，如一个科学家与一个工人，在一般的状态下，也许我们可以评价他们的价值是相等的。但如果在前述案例中讲述的情况下，我们就科学家与工人对于社会资本增加的贡献能力来讲，他们的经济学价值是不同的；又如，如果此三人中，有的人体质较好，有的人体制较差，那么在面对生存挑战时，体优者与体弱者的法经济学价值将会出现等差。抽签的方式也许会达到最为理想的状态，即经济价值最大者得以保存，并通过较小者的牺牲得以最后存活，即牺牲较小的社会成本，期待和保全更大的社会收益和社会福址；但也有可能出现最坏的情况，即创造社会财富最少者，体质最弱者幸存，但由于其体质上的原因，在得到经济价值优势地位者的“帮助”后，依然没有存活下来。此种情况将是契约效力最少的发挥，对于社会收益最大的制约，对于社会资源与成本的浪费。波斯纳的法经济学的理论建立在完全功利主义的思想之上，对于社会成本与收益之间的价值衡量来构建自己的理论体系，这种分析的方式在大多数部门法领域具有其优势，但是对于刑法理论运用经济学的分析方法是否妥当，我认为还值得商榷。为了保护较大法益而牺牲较小法益的紧急避险行为，从经济学的价值理论来分析是具有其合理性的，但紧急避险中并不是所有的上述行为都具有违法的阻却性，只有适度的避险行为才满足紧急避险的要求。由此看来，也许对于法的经济学价值理论应该作扩大化的解释，即在满足社会整体效益增加的经济学价值之前提下，适度的避险行为应当视为达到这一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出这一限度，即使在社会总体效益增加的前提下，法经济学依然对于此类避险行为予以否定的评价。在这里学生认为，对于能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命的问题，我们应该持肯定的态度。这是新型刑法理念的突破，这是人类思想进化与意识形态发展变化的结果。但是我认为，对于这种将生命当成紧急避险损害客体的做法必须限定在有限的范围之内。最理想的方式也许是通过合意，处于危险中的主体间达成一种只有在紧急状态下才有效的契约。这样做的理由在于：紧急状态时无法律，或者说在紧急状态下，原本不合法或没有效力的合同将得到法律肯定的评价，行为人在法律上非难的程度大大减小。而且这也是最符合人们一般伦理道德价值判断标准的最为公平与正义的解决方式。因为人的生命是上帝创造的，让上帝来决定某个或某些人的生死存亡是合乎人类情感与理性的方式。我对于波斯纳的法救济学在此问题上的论述持否定的态度，因为在上帝与法律面前人人都是平等的主体。虽然有的人具有超群的智慧，虽然有的人具有强健的体魄，虽然有的人具有动人的面容，但是一旦论及到生命的价值问题时，上述所有的一切“优越的特性”将被无情地抹煞，剩下的只有作为生命存活体的个人。我想，法律面前人人平等的原则是经过一代代启蒙者与推进者的智慧与生命换来的，人类社会的发展经历了“从身份到契约”的发展过程，如果在生命的价值评价上加以成本与收益的分析，势必破坏这种良性的局面。申言之，将人类生命价值的成本看成等价的实体，由此所产生的社会收益比对个人的生命存续进行经济学评价与分析后，择其优者而从之的方式的社会收益将更大。但如果不采取理想的契约方式来解决这一问题，则将有可能导致人类的相互残杀，通过弱肉强食的野蛮方式来获取生命的存续，人类文明因这一制度（对人的生命价值进行经济学评价）的滥用而发生极剧的衰退，社会的平稳秩序常态也将不复存在。著名的卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，避免造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，不能像在通常情况下一样要求行为人。这种情况下“大于说”与“等同说”都不能很好的进行解释。关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说